吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）
民報／專欄 2015.01.14
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欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，
此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。
（圖片來源：網路資料，民報合成） |
有國民黨立委準備提案修法，將公務員受賄罪的職務行為認定，明確化為法定職務，以求法律的明確性及公平性。惟此舉是否在為馬英九總統卸任築起防火牆，實難以猜測，只是關於公務員職務範圍的認定，其癥結實在於司法的差別對待。
欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。惟關於對價性與否的判斷，卻不可能於法條中明文，而是由法官藉個案為判斷。至於根據最高法院在84年台上字第1號判例的見解，是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。
惟如此的認定基準，事實上仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定。又此種採取實質認定的作法，雖可防堵假贈與、真受賄的貪瀆行為，卻也因此使得對價性的認定趨於困難，尤其是在政治人物從事競選，必須籌措大量資金，且在政治獻金法已經立法下，若關於對價性的認定趨於模糊，則將使賄款與合法的政治獻金間的界限，繫於一種極為不確定的狀態。原本欲藉由判例來明確界定對價性，以來防止法恣意解釋的目的，實也難以達成。
既然公務員必須以其職務行為與私人為交易，始得以有對價性，則關於職務行為的解釋，恐又是決定對價性與否的關鍵。而由於我國的反貪政策，向來採取重罰、重刑政策，故司法實務在過去很長一段時間，就將職務行為採取廣義解釋，即只要是公務員職務範圍內「應為」或「得為」之作為皆包括之。從此推演，所謂職務範疇，不僅包括核心業務，也包括附隨業務，也不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，即便非其法定執掌權限，亦屬之。如此的界定，不僅有違明確性，更可能因內容空泛，致造成相類案件卻因法官不同的歧異判決。
所以在2006年7月1日以後，由於刑法第10條第2項，關於刑法公務員，採以具有法定職務權限者為界定，也因此，對於受賄罪職務行為的認定，就由原來的廣泛無邊，致須走向以具體的法定權限為基準。惟如此的法律修改，似乎未能在司法實務上獲得實踐，尤其在陳前總統的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院竟採取所謂實質影響力說，而認為只要是與總統職務有「密切關連」，其對之為任何的指示或建議，不管法律規定是否為總統職權，即被認為是屬其職務行為。此等包山包海的範疇，既無視於法律之明文，亦讓人有只為入人於罪之感。
而以目前正陷入非法政治獻金疑雲的馬總統來說，針對行政機關對於頂新集團的種種優惠，甚至可能是圖利的行為，雖非屬總統法定職權範圍，但只要有證據證明，馬總統受有來自頂新的獻金，且不管有無根據政治獻金法為申報，並對行政機關的作為有所指導，基於實質影響力說的基準，亦同樣可成立公務員受賄罪，致可能於卸任後，步入與陳前總統相同的命運。
不過，由於實質影響力說嚴重違反罪刑法定，最高法院不可能藉由刑庭決議將之採為判例，自也拘束法官之效力。也因此，當林益世案件的第一審判決，對於公務員的職務行為，法官回歸法定職權說，致不認為有受賄罪成立之可能時，就不免又讓人懷疑，背後是否有政治動機，致使司法威信再受重擊。凡此種種正突顯出，對於職務行為或須修法明確化，但如何抑制法官的恣意與專斷，恐才是解決問題的根源。
