9A立委的不尋常

羅承宗

自由時報2012.10.31
http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/31/today-o11.htm


為使台灣民主真正步上常軌，國會改革乃當務之急，但推進方向應藉由修憲或制憲，打造「權責相符、分權制衡」的總統制為起點，一方面讓老是躲在行政院長背後下指導棋的實權總統「踹共」，另一方面則賦予立法院豐富的資源和資訊，充分發揮監督行政部門機能。至於近來因某些媒體炒作，所掀起的9A立委話題，在立委審查行政部門預算的當下，顯得格外不尋常。翻開二○一三年中央政府總預算案，其中光是廣告、宣傳經費即超過五千餘萬元，甚至司法院光是為了宣傳觀審制，在觀審條例未立法通過前，即編列三千萬元宣傳預算。這些時而用來收買媒體、歌頌政府的巨額公帑，倘若立委忌憚己身諸多經費被刪，而因此怠於把關，這些民脂民膏自然會流入媒體，「用納稅人的錢，洗納稅人的腦」。為護航這些白花花的銀子，莫怪理應嚴格監督行政部門的「第四權」，把監督的矛頭倒戈，積極對準代表人民看緊荷包的立委們！

（作者為崇右技術學院通識中心助理教授兼主任）

論退休公務員年終慰問金的法律問題

黃帝穎

極光期刊325期 2012.10.30
http://blog.roodo.com/aurorahope/archives/21146070.html


一、前言

2012年10月份台灣智庫針對退休公務員領年終慰問金作民調指出，高達百分之六十八的民眾認為退休軍公教人員領年終慰問金的不合理。

事實上，真正陷公務員於不義的，是馬政府在沒有法律依據下，僅憑行政院人事行政總處的「行之已久，早成慣例」，堅持全面核發退休公務人員的年終慰問金，迫使公務員領取「於法無據」之福利，害公務員成為經濟不景氣的民怨出口，正是陷公務人員於不義的最大元兇。

財產來源不明罪可以這樣用嗎

吳景欽

蘋果日報2012.10.30
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20121030/34607768


林益世成為第一位被以財產來源不明罪起訴的公務員，惟如此的司法首例，卻暴露出財產來源不明罪的大問題。

據《聯合國反貪腐公約》第20條，在不違反本國《憲法》與法律原則的情況下，對公務員的資產顯著增加，並無法提出合理說明者，締約國即可立法對之為處罰，而成為財產來源不明罪的國際法基礎。至於制訂此罪的最主要目的，當然在於預防的功能，即藉由提前處罰，以來防止更大的貪污行為發生。其次，在貪污罪審理時，若於證明貪污的對價性有困難，致使來源不明的財產成為合法所得，必造成反貪的漏洞，藉由財產來源不明罪的立法，正可避免如此的灰色地帶產生，而使此罪成為貪污罪的備位與截堵條款。惟以我國目前的立法，恐難符合這兩種目的。

特偵組的黃金切割

吳景欽

自由時報 2012.10.27
http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/27/today-o14.htm


就在各界質疑特偵組針對林益世案是否放水之際，最高檢察署卻立即公布起訴書部分內容，並針對各種疑點一一解釋，以昭公信。惟即便不論特偵組是否放水，但觀此次已公布起訴內容，雖有諸多驚人之舉，卻難讓人有折服之處。

特偵組的放水哥

黃帝穎

自由時報2012.10.26
http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/26/today-o11.htm


林益世被特偵組依貪污治罪條例的重罪起訴，看似藍綠公平，但特偵組真的沒有放水嗎？

特偵組在週刊踢爆貪瀆案後四天，才傳喚林益世，給了林家有串供、滅證的機會。依據刑事訴訟法第二二八條第一項規定，特偵組一知悉林益世涉案，依法即應偵查，沒有放水空間。

國民黨介入司法 金溥聰放假消息

黃帝穎

臺灣時報2012.10.25
http://www.twtimes.com.tw/index.php?page=news&nid=285102


昨日高等法院對於國民黨控告謝志偉指稱「國民黨介入司法」案，判決國民黨敗訴；台北地院也針對金溥聰控告康裕成指稱「金溥聰放假消息」案，判決金溥聰敗訴，兩案承審法官都基於尊重憲法「言論自由」保障意旨，判決公共評論者勝訴，令人佩服。

沒有理由的不受理決議 只是一個政治決定 －簡評大法官第1394次決議

黃帝穎

極光期刊 第324期 2012.10.23
http://blog.roodo.com/aurorahope/archives/21129984.html


一、前言

2012年10月5日司法院大法官第1394次會議議決不受理案件決議第5案，將人民聲請大法官解釋刑法第160條「侮辱國旗罪」是否牴觸憲法第11條「言論自由」案件作成不受理決議，然觀本件不受理之理由，係大法官以個人主觀見解泛稱系爭案件不符大法官審理案件法第五條第一項第二款，恣意作成不受理決議，其背後動機恐係擔心本件若依據憲法「言論自由」保障精神宣告「侮辱國旗罪」違憲，將造成馬政府之政治上困擾，故以形同「判決不備理由」的方法，不受理人民釋憲聲請。人民不難發現，這種沒有理由的不受理決議，其實只是一個政治決定。

基市併入新北是假議題

羅承宗教授

臺灣時報 2012.10.22


日前有立委因基隆市長期被邊緣化、施政滿意度墊底、遭評「最想逃離」城市，再度掀起併入新北市主張。將目前擁有自治法人地位的基隆市「去自治化」成為新北市派出機關，是否就能讓「基隆區民」施政滿意度提升？應值審慎思考。

大法官解釋看年終慰問金

吳景欽教授

自由時報 2012.10.22


對退休公務員發給年終慰問金刪除的提案，又遭執政黨立委阻擋，更扯的是，執掌此問題解釋權的考試院，卻以刪除合法、編列亦予以尊重為回應，實讓人莫名所以。

行政院人事總處關於慰問金發放所持的理由，即是因此屬給付行政，按照大法官解釋，法律保留原則於此行政應採取較為寬鬆的標準。也因此，發放與否，自然無庸計較於是否有法律的授權，而只要有預算編列，即可以其為合法化基礎。

發慰問金 依慣例？

吳景欽教授

中國時報 2012.10.21


是否該發給年終慰問金再引爭議，據行政院人事總處說法，此制行之有年，有大法官會議解釋依據，應予維持。

二○○二年三月，考試院頒布《公務人員退休法施行細則》，其中第二十六條第二項規定，公務員領月退休金者，遇有臨時加發薪金時，月退休金亦得按比率支給。惟基於法律保留原則，施行細則的規定不僅不能違反上位法，更須有母法的授權，但觀《公務人員退休法》，除退休金的發放外，並無任何得發給慰問金的明文。　二○一○年十一月，考試院全面修正《公務人員退休法施行細則》時已刪除第二十六條第二項，但二○一一年一月一日生效後，行政院卻照常編列預算，並以形成行政慣例為由，自行頒佈注意事項而重啟爐灶。

罷免立委參考名單

羅承宗教授

自由時報 2012.10.20


國庫每年該不該編列公帑作為退休公務員年終慰問金？兩百多億元公帑「非從天降，亦非地生」，而是全體納稅人血汗積累，政府應撙節花用，務必力求「雪中送炭」，切忌「錦上添花」。看緊納稅人荷包既然是立委天職，面對這筆沒有花在刀口上的「過度給付」，任何有政治良心、財政理性的立委都應一致贊成刪除該筆預算。

公視董事會延任吐槽團

高涌誠律師

財訊雜誌 第409期 2012.10.11


Facebook上有一個「第四屆公視董事會延任吐槽團」，每天針對第四屆公視董事的延任自動計時，而計算到現在為止，該屆公視董事應該已經延任超過670天了。當然，早有部分的董事也認為如此無限期地延任太過荒謬，所以就自動辭職了，不過現在公共電視的董事會到底如何運作？究竟還有幾位董事在職？外界完全不清楚，這對於一個號稱民主法治的社會而言，實在是太不可思議了。

張通榮起訴 馬英九要道歉

黃帝穎律師

極光期刊 第323期 2012.10.16


一、前言

2012年9月14日晚間基隆市民廖姓女子疑酒後掌摑執勤女警被帶回警局，傳出國民黨基隆市長張通榮關說放人，對此，基隆地檢署於10月偵結，將張通榮依妨害公務、教唆員警疏縱人犯提起公訴，將負起法律責任。而身兼國民黨主席的總統馬英九，在張通榮兩度參選基隆市長時，皆向基隆市民背書掛保證，亦應負起政治責任，向被掌摑執勤女警與基隆市民公開道歉。

施文儀與尹啟銘

黃帝穎律師

自由時報 2012.10.16


疾病管制局副局長施文儀在臉書貼文質疑免美簽和中生納健保，行政院長陳冲認為施文儀「發表與職務沒相關的言論」，下令人事總處調查；考試院長關中更說，「我認為施文儀臉書爭議已違反公務人員倫理與紀律」。

本於相同標準，經建會主委尹啟銘平均每五天在部落格上發表一篇文章，內容並非都與其職務相關，其中今年九月十七日發表的「社會不需要鬼話連篇的報導」，文中大力批判新聞媒體，更情緒性的形容「某一週刊媒體做了一期鬼話連篇的專輯，運用各種沒人相信的鬼話來修理馬政府」，辱罵媒體像鬼，請問行政院長陳冲和考試院長關中，經建會職權是否已經取代媒體主管機關新聞局和ＮＣＣ？否則尹啟銘在網路上「發表與職務沒相關的言論」，怎麼可以不用調查？

行政院與考試院這麼明顯的「雙重標準」，不辦尹啟銘，卻選擇性追殺施文儀，已公然踐踏憲法第七條「平等權」和第十一條「言論自由」的基本人權保障精神。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/16/today-o12.htm

查施文儀 那馬英九和尹啟銘呢？

黃帝穎律師

臺灣時報 2012.10.15


疾管局副局長施文儀在臉書上寫：「美國給台灣的免簽不是免簽。」，行政院長陳（沖）大動作說要調查，他說「有無公務員服務法上的問題，正請人事行政總處了解。」，企圖以「法辦」威嚇公務員，箝制「言論自由」，如果公務員上網表示意見要被法辦，那請陳沖也用同樣標準調查馬英九和尹啟銘。

依據公務人員行政中立法，下班後的公務員與一般民眾並沒有兩樣，同樣享有憲法「言論自由」的保障，因此施文儀在國慶休假日寫臉書，完全合法合憲，但行政院卻因為他發表的是「異見」，就以調查他違反「公務員服務法」的方式進行恫嚇，這明顯是以公權力干預人民「政治性言論」，違反憲法第十一條「言論自由」保障意旨。

事實上，真正濫用臉書和網路，該被法辦的不是施文儀，而是馬英九和經建會主委尹啟銘。二○一一年馬總統將國家花錢設置與經營的總統臉書，擅自轉送私人馬英九辦公室，如此明顯的「公器私用」，涉嫌貪污治罪條例「圖利罪」，正由特偵組偵辦中。更誇張的是，馬總統連任後更加肆無忌憚，公然用全民納稅錢請的公務員（總統府聘僱科員），經營馬英九私人臉書，明顯是用公家資源圖利自己。此外，經建會主委尹啟銘平均每五天寫一篇部落格文章，內容也可能與其主管事務無關，違法可能性比施文儀還高。

行政院長陳（沖）若真的要「依法行政」，請拿出些許知識份子的風骨，用調查施文儀臉書的相同標準，也查查總統府相關公務員與馬英九的臉書經營和尹啟銘的部落格，不要兩套標準，只會打壓「異見」，踐踏憲法「言論自由」的基本人權保障精神。

http://www.twtimes.com.tw/?page=news&nid=282811

領土紛爭 國際法有效嗎

吳景欽教授

蘋果日報 2012.10.13


馬英九總統在國慶日演說中，雖再次重申我國對釣魚台主權，卻也強調台日雙方須重啟漁業與相關合作的談判。若對照日相野田佳彥，上月在聯合國演說中，針對引起爭端的釣魚台（日稱尖閣列島）與獨島（日稱竹島）問題，提出以國際法解決的構想，似相互輝映。惟以目前國際情勢，欲藉由國際法，甚或國際法院來為領土紛爭解決的模式，實顯不切實際。

依據聯合國憲章所設立的國際法院（International Court of Justice;ICJ），乃在1946年成立於荷蘭海牙，除為國際刑事犯罪，而須由同在海牙的國際刑事法院（International Criminal Court;ICC）為管轄外，其他屬國際法爭端事項，皆屬其管轄權的範疇。所以，就領土爭議而言，訴諸國際法院，而由中立的第三者為司法裁決，似乎是條公平且客觀的解決途徑。只是根據《國際法院規約》第36條第2項，各國是否接受國際法院的強制管轄（compulsory clause），須基於本國的自願承認，因此，若本國不承認此種管轄權，即便他國對之提起訴訟，國際法院亦不得為受理，而成為國際訴訟的一個本質性障礙。

因此，就日本而言，雖承認國際法院的強制管轄權，但由於與日本有領土爭端的國家，如中、俄、韓等國，皆未承認此種管轄權。所以，日本即便對這些國家提起國際訴訟，國際法院也將因欠缺管轄權之故，而須為不受理的裁決。因此，日本首相的宣言，毫無實質意義。

項莊舞劍另有所圖

退一步言，即便認為日本真有依法解決的意圖，但從其只準備對韓國訴諸國際法院作法來看，也是著眼於獨島目前乃在韓國的實力掌控下，日本因處於劣勢，當然盼藉由國際法院來為解決。相對於此，釣魚台因處於日本支配下，自會以釣魚台沒領土爭議為由，而迴避訴諸國際法院的解決方式。又從日本促使韓國須接受國際法院強制管轄的態度來看，不啻顯露出，日本是否要以法律來解決爭端，不僅有選擇性，更是在挑軟柿子吃。

而就釣魚台而言，就算日本真願意將之訴諸於國際法院，但對台灣而言，卻可能造成極大的衝擊。因依據《國際法院規約》第34條，訴訟當事國皆須具有國家地位，則以目前國際情勢，針對釣魚台爭議，具有提起國際訴訟資格者，必為中國與日本，台灣並不具有當事國的適格，致無法為任何訴訟請求與程序參與。所以，若中、日雙方皆願接受國際法院管轄，由於中國主張釣魚台為其所有，須以台灣屬中國的領土為前提，則如此的訴訟，實也等同在對台灣的國際法地位為認定，不論最終判決釣魚台誰屬，都將使台灣陷入主權喪失的危機。

21世紀的現今，當然不能動輒以兵戎相見，而須透過理性談判與對話為解決，欲藉由中立、客觀的國際司法機關來裁決，當然也是重要的模式。只是在國際法院仍存有諸多訴訟障礙，且各國仍堅持主權優先與不可讓渡情況下，任何強調以國際法來為領土紛爭解決的宣言，不過是項莊舞劍、另有所圖。

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20121013/34571933

警察聽市長的就錯了

吳景欽教授

自由時報 2012.10.13


針對基隆市長向員警關說放人一案，檢察官雖已將市長及承辦員警起訴，卻引發警察圈為這些基層員警抱不平的聲浪。警察在取締交通違規時，若遭對方傷害，即可以觸犯妨害公務罪的現行犯為逮捕。而既然警察須聽憑檢察官的指揮，不僅非可擅自放人，更無私了之權，若承辦警察受到外力干預，致未將人犯移送而放人，就已觸犯刑法第一六三條第一項的公務員縱放罪，且屬法定刑在一年以上、七年以下之重罪。

承辦員警或許認為，依據調度司法警察條例第二條第一款，地方縣市首長亦被歸屬於司法警察官，則依上級指示而放人，何錯之有？只是依據刑法第二十一條第二項但書，違法的命令並不能成為阻卻違法的事由，更何況，調度司法警察條例乃制訂於一九四五年，早已不合時宜，且就上位的刑事訴訟法而言，司法警察除檢察官外，根本無任何上官可言。也因此，市長並無權指揮辦案，承辦員警自也不能以此違法命令，來為免除法律責任的正當化理由。

警察面對蠻橫的上級壓力時，若因此有所退縮，甚或擅放人犯，要非視法律於無物，即是不解於法律咎責的嚴重性。不管何者，皆已失人民保母該有的責任與擔當，若在事後，又是一片喊冤與叫屈，而無任何檢討之聲，只讓人對警察感到更加的失望

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/13/today-o13.htm

國慶日 如何面對江國慶

吳景欽教授

中國時報 2012.10.10


一九七五年十月十日，在永和市經營旅館的江支安，家中誕生一位新生兒，並以國慶為名，以來紀念這個對他而言，再偉大不過的日子。而江國慶就跟大多數的男人一樣，於高中畢業後即入伍服役，卻在距離退伍只差半年的時間，因一起女童姦殺案遭冤屈，致讓其永遠無法於軍中退伍。我們該以如何的態度與思維，去面對江國慶案呢？

經由再審程序改判無罪，只是冤罪平反的開始，對造成誤判者的法律究責，才能說是結束。只是針對江國慶的冤罪，對於最需為歸責的陳肇敏與反情報人員等，卻又再度遭北檢為不起訴處分。雖然欲證明其有下令致江國慶於死地之事實，確有其困難。只是在一九九九年之前，軍事審判權乃被歸屬於統帥權之下，因此，軍事審檢機關不僅同隸屬於司令部，且所有的起訴書與判決書都必須於事前送司令核閱。若再加以當時的《陸海空軍刑法》第八十七條第一項，對於強姦婦女乃唯一死刑的規定，且在當時的軍事審判，不僅程序粗糙，又缺乏對當事人的程序保障，再加以採取一審一覆判的速審結構下，只要任何軍人遭刑求而不得已認罪並遭起訴，即注定被判死刑一途。

所以，在江國慶冤罪的造成，陳肇敏雖未直接參與，卻對於案件的偵查、起訴與審判具有實質與絕對的決定權限，這也代表，只要其一聲令下，整個軍事體系即會依其意志而行，而將江國慶送上斷頭台。若果如此，真的能說陳肇敏無殺人故意，也與冤死無關嗎？

也因此，針對結構性的殘害人權犯罪，就位居高位者而言，往往受限於既有的法律框架而無法訴追，也因此，在一九九八年的《羅馬規約》第廿八條即規定，只要具有上命下從的階層關係，並對於下屬所為的殘害行為有所知曉，卻未為任何防止措施，即便視而不見、坐視不管，也難辭其咎，以來防止上位者躲於幕後，而能規避法律的制裁。我國雖非此規約的簽署國，但基於人權的普世化價值，面對陳肇敏等人的咎責時，檢方肯定得與世界接軌，而有更多的人權考量，而非處處為高官找尋有利的法律解釋。

而雖然民事與刑事訴訟乃各自獨立，但由於刑事不法的內涵高於民事不法之故，則在國防部對江國慶家屬為賠償，而向陳肇敏等人為求償的訴訟裡，此等人員必會以檢方的二次不起訴處分，以來為免除民事責任的正當化基礎。檢察官極盡所能而將參與者的責任為一一切割，並將冤罪原因歸咎於是制度殺人，恐使被告更有理由來為無庸賠償的抗辯，致使求償之路越加困難。

出生在國慶日的江國慶，最終竟是死在國家的槍口之下，想來何其悲哀。而如今，冤罪雖已洗清，但當初造成此誤判的相關人等，至今卻無一人可為究責，而仍繼續享有國家的俸祿，何其諷刺！如此的過程與結果，絕不是面對冤罪反省所該有的態度與思維。

罰小英不罰老英 －論中選會「選擇性裁罰」

黃帝穎律師

極光期刊 第322期 2012.10.09

一、前言

2012年10月1日民進黨立委陳其邁在立院內政委員會質詢指出，今年有5件因選舉當天，進行助選活動而遭裁罰，但不論是傳簡訊或是在臉書上拉票，都一律罰50萬元，其影響層面卻差很多，而中選會卻未依行政程序法，給予不同程度處分，極不合理，因此質疑中選會「標準不一」。

事實上，中選會不只「標準不一」，更有「選擇性裁罰」的不合理差別待遇情況，以今年總統大選的裁罰案件來檢驗，馬英九和蔡英文皆有出現未在立委聯合競選文宣上簽名的情況，但中選會只依總統副總統選罷法裁罰小英，對於總統馬英九的相同情況就「視而不見」，明顯違反平等原則與行政自我拘束原則。

二、中選會「選擇性裁罰」

2012年6月4日中選會對蔡英文主席罰款10萬元，理由是小英於第13 任總統副總統及第8屆立法委員選舉競選活動期間，在中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報中，夾有其與新北市第11選區候選人高建智未簽名之宣傳品，違反總統副總統選舉罷免法第48條第1項規定，所以裁罰新臺幣10萬元罰鍰。

但荒謬的是，新北市選委會曾具體決議，建議不處罰總統候選人蔡英文，亦對於有相同情形張慶忠與馬英九及羅明才與馬英九，皆建議不罰總統候選人，但中選會竟無視第一線選務機關之認事用法，執意「選擇性裁罰」在野黨總統候選人，背離「公正執法」之法治國基本精神。

中選會僅針對在野黨總統候選人進行裁罰，卻對於現任總統馬英九文宣品出現相同情形，不予裁罰，如此「選擇性執法」，顯然違反「行政自我拘束原則」，易言之，如果中選會認為馬英九與張慶忠、馬英九與羅明才之文宣品不需馬英九簽名，故採納新北市選委會不予裁罰之建議，本於同一事理、同一判準之行政自我拘束原則要求，中選會就不得恣意針對蔡英文與高建智之文宣品裁罰，否則即是「雙重標準」，違反行政自我拘束原則，換句話說，如此「只罰小英不罰老英」的處分當然違法。

三、中選會違反行政自我拘束原則

中選會「罰綠不罰藍」的處分違反行政自我拘束原則，係當然違憲違法之行政處分。

事實上，憲法對國家權力行使已有調控，其中「平等原則」為憲法第7條所明定，作為支配國家各機關職權行使之原則，在行政法上又被稱為「一般法律原則」、「行政法之一般原則」。大法官釋字第571號解釋理由書甚至對總統發佈之緊急命令，亦闡釋須受「平等原則」拘束而有所明文：「該緊急命令以及執行機關所為之補充規定…惟其內容仍應符合法治國家憲法之一般原則」，亦即各機關在行使職權係屬行政行為者，當必須受到「行政法之一般原則」拘束，確保法治國家之人民不受公權力之突襲。

因此「行政自我拘束原則」，乃要求法治國之國家機關為行政行為時，必需公平為之。若依照事件性質，無法作不同處理之明顯依據時，即不得為「差別待遇」，以使人民對國家機關能生信賴。實務上，誠如最高行政法院93年判字第1392號判例：「按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束」，亦採取相同見解。質言之，該原則要求國家機關為行政行為者，必須受到「行政自我拘束原則」之規制。

準此，任何行政行為，基於前述之「法治國原則」下的「平等原則」拘束所有國家機關之行為，不容許任何恣意與專斷，而造成人民權利之侵害，始符憲法「法治國原則」與「平等原則」之意旨，故行政程序法第6條明文之規定即為憲法平等原則之具體化。然中選會對於蔡英文與馬英九之相同情事，為天差地別之迥異認定，除有違行政程序法第6條「行政自我拘束原則」之違法瑕疵外，更有違反憲法第7條平等原則之保障意旨，當屬違法違憲之行政處分。

四、結論

中選會「選擇性裁罰」的案例，日前筆者已於極光電子報「中選會應對「包道格案」開罰」一文嚴加批判，具體指出中選會對於同樣是外國人助選，中選會只對2004年3月7日，諾貝爾和平獎得獎人貝蒂．威廉斯女士在婦女節活動上台與前副總統呂秀蓮共同宣讀「女人宣言」，裁罰主辦者民進黨台北市黨部五十萬元；卻對2012年大選期間前美國在台協會辦事處處長包道格應「遠景基金會」（即馬總統主政之國安局外圍組織）邀請來台在中天電視發表挺馬言論「裝聾作啞」。

尤其甚者，中選會對於同樣在新北市立委與總統候選人的聯合文宣未簽名的案件上，只罰小英，不罰老英，同時踐踏第一線選務機關「新北市選委會」建議均不予處罰的決議，更違反憲法平等原則與行政法「行政自我拘束原則」，中選會之「選擇性裁罰」惡習，已嚴重侵蝕我國得來不易的民主法治基本價值。

http://blog.roodo.com/aurorahope/archives/21095148.html

大法官的素養有待加強

黃帝穎律師

自由時報2012.10.08


上週五司法院大法官會議針對刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸憲法「言論自由」一案，做出了不受理決議，這也代表著我國大法官的民主法治素養還停留在上個世紀。

事實上，早在上個世紀（一九八九年），美國聯邦最高法院在Texas v. Johnson案中，已依據美國憲法「言論自由」保障意旨，判決德州州法限制人民不得焚燒、毀壞國旗的法律「違憲」。此後，美國司法仍在United States v. Eichman（一九九○年）判決中，針對美國聯邦法律「國旗保護法」限制人民毀譽國旗之規定，再次宣告該法違憲。

簡單的說，現代民主法治國家認為，人民就算用侮辱國旗的方式表達對國家的不滿，仍屬於「言論自由」保障的範疇，對於這樣的「政治性言論」，國家不可以用法律處罰人民，所以早在二十三年前，美國司法就已確立了「言論自由」做為民主憲政與人權保障價值之根基。但可惜的是，我國大法官對於現行刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸「言論自由」的違憲爭議，至今仍「視而不見」、不敢解釋，恣意做出不受理決議，足見台灣大法官民主法治素養落後美國超過二十年！

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/8/today-o2.htm

高官減薪 非治本之道

羅承宗教授

自由時報 2012.10.7


或許受二○○八年新加坡高官「自願減薪」啟示，日前有立委提案正副總統、行政閣員及國營事業主管薪資減半。

詳言之，受當時全球金融海嘯衝擊，新加坡政府於二○○九年削減公務員薪酬，除總理年薪減少十九％，部長年薪減少十八％以外，議員也一併減薪十六％。同時新加坡最大國有投資企業淡馬錫公司也推動高階主管減薪，幅度最高達二十五％。

然而要注意的是，新加坡公務員待遇世界第一，政府高官與企業掛鉤的薪資結構相當特殊，他國不易抄襲。對我國來說，與其倡導少數政府高官減薪，倒不如把眼光放寬，從減少公務員總員額（而非機關數量）、逐年削減總人事費以及無謂的業務費、宣傳費、獎補助款等支出；現行對公務員諸多「過度給付」的優惠補貼等亦可一併取消，從而以「零基預算」觀點全盤檢討各項施政計畫存廢，財政節流效果自當遠勝高官減薪百萬倍。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/7/today-o5.htm

不起訴不是不法者護身符

吳景欽教授

蘋果日報 2012.10.5


國防部對陳肇敏等人的民事求償案，台北地院已首次開庭，又因北檢上月再對這些人為不起訴，即便江國慶之母已為再議，卻讓此等人員有了拒絕賠償的藉口，此不起訴處分似已成為不法者的護身符。

依《刑事補償法》第6條第6項，針對江國慶的冤死，國家須以新台幣5000元折算一日，來支付「餘命」之撫慰金，再加上死者生前所受羈押天數，而以一日最低3000元的補償來看，國防部總計對江國慶家屬賠償1億元左右。雖依據《刑事補償法》第34條第2項，在支付此筆刑事補償金額後，國防部得向造成冤罪的公務員求償。惟根據《國家賠償法》第2條第3項，欲為此種代位求償，除須證明公務員的行為與損害結果有因果關係外，更須以其有故意或重大過失為求償前提。甚而依《國家賠償法》第13條，若為法官或檢察官，只有就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，國家才對之有求償權。依此就造成江國慶冤罪的軍事檢察官與軍法官，因仍處於訴追障礙，根本無從為求償，而只能對陳肇敏與反情報人員為求償。只是在訴訟上，對此等人為求償，仍有相當的難度。

雖然民事與刑事訴訟乃各自獨立，但由於刑事不法的內涵高於民事不法之故，在北檢已對陳肇敏等人為第二次的不起訴後，此處分必成為當事人用以為免除民事責任的正當化基礎。尤其是在此次不起訴處分裡，除再次強調證據不足與追訴權時效已過，更直接指出，陳肇敏等人即便有破案冒進之實，卻無殺人之故意，更與江國慶之死無因果關係。檢察官極盡所能而將參與者的責任為切割，並將冤罪原因歸咎於是制度殺人，恐使被告更有理由，以此來為無庸賠償的抗辯，致使求償之路更困難。

冤罪賠償全民埋單

讓人不解的是，國防部已自行免除或以和解方式，而放棄對部分人員求償，且其雖一再堅稱，此次民事訴訟是玩真的，但從首次開庭，即遭法官斥責準備不足，甚至連請求權的依據都搞不清楚，實讓人感到憂心。尤其是在民事訴訟，乃以當事人的主張與證據提供為審判基礎，法官在原則上不為主動調查，而須由原告負最大的舉證責任下，則如此的訴訟準備，要非凸顯專業不足，即是有放水之嫌，不管何者，是否皆意謂著，此筆高昂的冤罪賠償金額，最終仍得由全民來埋單。

出生在國慶日的江國慶，竟是死在國家的槍口之下，如今冤罪雖已平反，但當初造成此誤判的相關人等，至今卻無一人可為究責，而仍繼續享有優渥的國家俸祿，納稅人何能忍氣吞聲？

哪部憲法的共識？

王思為教授

自由時報 2012.10.4


不論謝長廷所說的「憲法共識」是什麼，他有提出政治主張的自由；不論謝長廷要到中國出訪是基於何種動機，他也有政治選擇的空間。

民進黨人士到中國訪問、在中國政策上有進一步的engagement，終究會是一個無法迴避的問題。謝前院長願意明著來進行破冰之旅，將過去可能是被某派系所壟斷、敢做卻不敢說的中國管道敞開，從長遠的角度來看，對綠營或許不見得是件壞事。但是他將廈門與高雄視為在現行憲法架構底下的同一國，這種說法卻有著很大的問題與謬誤，就此便不得不說清楚、講明白。

要知道現行憲政秩序的動力來源，或者說目前國家機器統治的正當性，乃出自於台灣的兩千三百萬人民，這個憲政秩序之所以有辦法繼續維持住，並不是因為中華民國憲法的既有存在這件事不容否認，而是台灣人民在這幾十年來，已經透過民主化、修憲、總統直選等巨幅改革而賦予中華民國憲法新的憲政動能與樣貌；換句話說，現行的中華民國憲法〔暫且稱之為（後）中華民國憲法〕，在精神上可以說早就已經台灣化、本土化，如果要侈言所謂的「憲法共識」，也應該是立基於這個前提與認知之上；但如果將「憲法共識」錯位成（前）中華民國憲法就是台灣現狀的權力代表，然後將這個已經蛻皮的（前）中華民國憲法來搭建與中國之間的溝通默契，那也未免無端地辜負了台灣這幾十年來的民主進程，也枉費民進黨曾經執政八年的種種努力。

簡單地說，一廂情願地將（前）中華民國憲法當成藍、綠（甚至是紅）之間的共識，就好比在戒嚴時代，將從未改選的萬年國代視為理所當然的存在一樣地毫無道理。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/4/today-o5.htm

違法監聽：吳兆漢、蔡英文、蘇貞昌

黃帝穎律師

自由時報2012.10.03


馬英九二○○八年上任總統的就職演說，信誓旦旦地宣示任內「絕不違法監聽」，但媒體報導國安局現役上校吳兆漢曾遭國安局以虛構罪名下令監聽，令他身心飽受煎熬，且二○○八年九月監聽結束後，又未依法寄交監聽結束通知書，遲至去年十二月才送達通知書，因此吳上校正式向法院遞狀控告國安局，也形同打了宣示「絕不違法監聽」的馬總統一個耳光。

事實上，早在今年一月總統大選期間，壹週刊就曾踢爆，「調查局非法監控蔡英文」。當時調查局聲明情蒐是為了確保候選人安全，但調查局對蔡英文的情蒐內容，竟然包括蔡會面的對象、談話內容與該對象「若轉而支持蔡約可左右多少選票」等，這些內容完全與候選人安全無關，更不在調查局組織法第二條明文規定調查局掌理的國家安全及犯罪偵查範圍，調查局謊言不攻自破。如果不是馬總統下令或授意，調查局的公務員豈敢違反馬總統就職的公開宣示，擅自進行違法情蒐？

更誇張的還有，民進黨進一步出示調查局內部公文，內容直指去年三月民進黨總統初選階段，馬政府就已監控兩位總統初選參選人蔡英文與蘇貞昌，整起猶如美國水門案翻版的違法情蒐事件，甚至引起ＢＢＣ、法新社等國際媒體的關注與報導，害台灣民主選舉蒙羞，如今連情治單位「自己人」國安局現役上校吳兆漢都忍無可忍、遞狀提告，馬總統應該為自己宣示「絕不違法監聽」的失信與跳票，向被監控的受害者和台灣人民道歉。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/3/today-o5.htm

政治凌駕法律與專業－以阿扁就醫為例

黃帝穎律師

極光期刊 第321期 2012.10.2


一、前言

2012年9月陳水扁前總統健康狀態每下愈況，各界不分藍綠的呼籲政府讓陳前總統「保外就醫」，連新黨出身的國民黨台北市長郝龍斌都說，基於人道立場，應讓陳前總統保外就醫，可惜執政滿意度低迷的馬總統，似為了鞏固深藍基本盤，對外宣示「保外就醫等於釋放」等毫無法律素養的政治語言，也導致法務部和北監奉命「關扁」，用各種方法阻礙陳前總統的正常醫療可能，公然以政治凌駕法律與醫療專業。

二、保外就醫等於釋放？

對於陳前總統是否保外就醫，馬總統說這是法律問題，不要政治考量，但事實上，馬總統說「保外就醫等於釋放」，就是沒有法律素養的政治考量。

首先在外文翻譯上，如德文中的「Delegation」、「Mandat」何者屬於我國行政程序法上的「權限委任或委託」，學界仍有爭議。馬總統僅憑英文中的「medical parole」，就欲偷渡跟我國「假釋」制度不同的「醫療假釋」，恐怕嚴重欠缺基本的「比較法學」素養。

如回歸我國監獄行刑法，「保外就醫」規定在第八章「衛生及醫治」下，而「假釋」則是在第十二章，從法學緒論中最基本的「體系解釋」觀察，第八章與第十二章的條文與法律效果絕不可能相同，難道馬總統已無知到連數字都看不懂了？

再觀察法律規定「保外就醫」中所謂「現罹疾病」、「不能為適當醫治」，顯然涉及「醫療專業判斷」。同樣作為醫生，馬偕的資深醫師陳喬琪卻提出與署桃及長庚不同的意見，顯然雙方在專業認定上產生爭議，馬總統如果還有看報，就不會不知道。但荒謬的是，馬政府底下的法務部卻只「選擇性採信」署桃醫生意見，以迎合馬總統「關扁」的政治信仰，悍然拒絕全國各大醫院會診，雖然態度已逐漸出現轉變，但整個過程中，仍有明顯的「政治凌駕法律」色彩。

三、落後二十年的醫事公信力

陳前總統為什麼不能有公信力的醫療團隊進行會診？馬政府究竟在怕什麼？過去的歷史中，政府為了化解社會疑慮，就曾組織跨院、跨國的醫事團隊。一九八九年九月，民主前輩余登發老縣長驟逝，當時各界質疑死因，政府為了化解社會疑慮與建立醫事公信力，也同時回應家屬的要求，而邀請法醫權威楊日松、台大及高醫教授等人，甚至請美國法醫魏契（C. H. Wecht）來台相驗。在同年九月二十五日的會驗過程中，爆發出曾炳憲醫師強烈質疑方中民教授，對「藥物疹」與「傷痕」的判斷違反皮膚學教科書，楊日松也與方教授對「涉及自殺與否的撞擊次數」產生高度分歧，最後留下「做事但憑良心」的警語，以其專業對歷史交代。

二十三年過去了，同樣涉及政治人物、醫事專業、社會信任的陳前總統戒護就醫案，北監卻執意違反病人意願，強制送往遭國際人權小組點名有政治色彩的台北榮總；縱使有三位醫師加入北榮醫療團隊，但也只有郭正典醫師一人能全程參與，其餘只是被動接收資訊的諮詢者；而最誇張的是，北榮拒絕將完成的影像檢查對郭醫生公開，使得醫療團隊無法留下各種發言的歷史記錄，而恐淪為馬政府背書的工具！

在余登發案中，當時還是戒嚴的威權政府尚且讓各路權威會驗，以維持社會信任、建立醫事公信力。諷刺的是，號稱「人權立國」的馬政府，卻不如那個民主萌芽的年代。人民不禁要問，難道台灣除了薪資待遇倒退十七年外，連民主人權也倒退了二十三年嗎？

四、北監隱匿病情？

阿扁的民間醫療團隊指出，陳水扁進行腦部核磁共振（MRI）檢查，署立桃園醫院發現腦部前葉緣右邊，有一個4mmX4mm的阻塞，是上次署桃檢查就已存在，現在證實是「阻塞性腦中風」。如果北監或醫師有隱匿病情，恐有行政、刑事及民事法律責任。

依據醫師法第十二條之一規定，「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」，陳前總統八年任內健康檢查皆無中風病史，直到進了北監後才診斷出「阻塞性腦中風」，一旦診斷的醫師隱匿阿扁病情，未依法對病人本人或家屬告知病情與治療方針，即公然違反醫師法，應移送醫師懲戒委員會追究行政責任。

再者，陳前總統若因北監或醫師隱匿病情、延誤醫治，導致目前出現講話不清楚、嚴重口吃等病情加重現象，則北監對於病人因「隱匿病情」所致病情加重之結果「顯可預見」，卻又容許結果發生，相關人員即具有傷害他人健康之「未必故意」，依據刑法第二七七條之傷害罪規定，應處三年以下有期徒刑。

此外，北監與署桃有照顧受刑人健康之法定義務，若故意「隱匿病情」，致阿扁健康權益受有損害，依據國家賠償法第二條及民法第一八四條規定，北監與署桃則應負國賠及民事賠償責任。

五、結論

台灣邁向正常民主法治國家，政府對每個人都有基本的健康照料義務，陳前總統所受的政府對待，可作為台灣民主法治發展程度的指標性案件，誠如台北市郝龍斌所說，「贊成讓前總統陳水扁保外就醫，是支持由一個具公信力的醫療團隊，專業評估、判定陳水扁是否符合保外就醫條件。但一切仍要依法、依規定辦理，主要是希望全案能減少爭議，取得一個讓人信服的結果。」，可惜馬總統政治定調「保外就醫等於釋放」，導致法務部和北監以「政治凌駕法律與醫療專業」，對陳前總統的正常醫療作了各種阻礙，成為民主法治、人權保障的負面教材。

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