實質影響力的幽靈

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）

民報／專欄　2015.01.14
www.peoplenews.tw/news/cc1a7726-a0b9-4b9e-805e-2c5e694397fd

欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，
此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

有國民黨立委準備提案修法，將公務員受賄罪的職務行為認定，明確化為法定職務，以求法律的明確性及公平性。惟此舉是否在為馬英九總統卸任築起防火牆，實難以猜測，只是關於公務員職務範圍的認定，其癥結實在於司法的差別對待。

欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。惟關於對價性與否的判斷，卻不可能於法條中明文，而是由法官藉個案為判斷。至於根據最高法院在84年台上字第1號判例的見解，是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。

惟如此的認定基準，事實上仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定。又此種採取實質認定的作法，雖可防堵假贈與、真受賄的貪瀆行為，卻也因此使得對價性的認定趨於困難，尤其是在政治人物從事競選，必須籌措大量資金，且在政治獻金法已經立法下，若關於對價性的認定趨於模糊，則將使賄款與合法的政治獻金間的界限，繫於一種極為不確定的狀態。原本欲藉由判例來明確界定對價性，以來防止法恣意解釋的目的，實也難以達成。

既然公務員必須以其職務行為與私人為交易，始得以有對價性，則關於職務行為的解釋，恐又是決定對價性與否的關鍵。而由於我國的反貪政策，向來採取重罰、重刑政策，故司法實務在過去很長一段時間，就將職務行為採取廣義解釋，即只要是公務員職務範圍內「應為」或「得為」之作為皆包括之。從此推演，所謂職務範疇，不僅包括核心業務，也包括附隨業務，也不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，即便非其法定執掌權限，亦屬之。如此的界定，不僅有違明確性，更可能因內容空泛，致造成相類案件卻因法官不同的歧異判決。

所以在2006年7月1日以後，由於刑法第10條第2項，關於刑法公務員，採以具有法定職務權限者為界定，也因此，對於受賄罪職務行為的認定，就由原來的廣泛無邊，致須走向以具體的法定權限為基準。惟如此的法律修改，似乎未能在司法實務上獲得實踐，尤其在陳前總統的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院竟採取所謂實質影響力說，而認為只要是與總統職務有「密切關連」，其對之為任何的指示或建議，不管法律規定是否為總統職權，即被認為是屬其職務行為。此等包山包海的範疇，既無視於法律之明文，亦讓人有只為入人於罪之感。

而以目前正陷入非法政治獻金疑雲的馬總統來說，針對行政機關對於頂新集團的種種優惠，甚至可能是圖利的行為，雖非屬總統法定職權範圍，但只要有證據證明，馬總統受有來自頂新的獻金，且不管有無根據政治獻金法為申報，並對行政機關的作為有所指導，基於實質影響力說的基準，亦同樣可成立公務員受賄罪，致可能於卸任後，步入與陳前總統相同的命運。

不過，由於實質影響力說嚴重違反罪刑法定，最高法院不可能藉由刑庭決議將之採為判例，自也拘束法官之效力。也因此，當林益世案件的第一審判決，對於公務員的職務行為，法官回歸法定職權說，致不認為有受賄罪成立之可能時，就不免又讓人懷疑，背後是否有政治動機，致使司法威信再受重擊。凡此種種正突顯出，對於職務行為或須修法明確化，但如何抑制法官的恣意與專斷，恐才是解決問題的根源。

假滅頂 假假扣押

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由廣場　2015.01.10
http://news.ltn.com.tw/news/opinion/paper/846279

頂新集團因黑心油風暴引發公憤，馬政府被迫發起「滅頂行動」，銀行團日前對頂新旗下「頂率開發」展開法律行動，針對逾期未還的三重土地六十五億元聯貸違約案聲請「假扣押」，但台北地院裁定駁回，外界赫然發現，銀行團竟只假扣押十億元，而不是全額的六十五億元，因此各界質疑財政部與銀行團「打假球」，財政部政務次長則強調，滅頂絕對不是「玩假的」。

但民事上，聲請假扣押的目的，就是擔心判決確定前，被告會脫產而執行無結果，所以在判決前，原告聲請假扣押必須具有「隱密性」，才能有效防免脫產，銀行團對頂新提「假扣押」卻敲鑼打鼓，更荒謬的是，銀行團對頂新債權有本票及三重土地抵押權，銀行團只需持本票向法院聲請強制執行裁定，拍賣抵押物，頂新積欠銀行團的債務即可獲得清償，「假扣押」根本淪為財政部與銀行團的作秀。

馬政府拿「假扣押」作秀並非首例，二○一一年十一月，江國慶命案軍方國賠一億元，國防部也對馬總統任命的首任國防部長陳肇敏聲請「假扣押」，但荒謬的是，國防部在聲請「假扣押」的同時發布新聞，也是「敲鑼打鼓」通知陳肇敏脫產，讓真正違法濫權、害死江國慶的陳肇敏等人順利脫身，江國慶案的一億元國賠由「全民買單」，如今財政部及銀行團「滅頂」，故技重施拿「假扣押」來作秀，社會無法接受。

這一次，內政部的創意又讓法律人驚呆了！

李彥賦（作者為永社公共關係委員會副主委）

新境界智庫　2015.01.09
http://www.dppnff.tw/group_data.php?id=247&data=comment

司法院大法官在去年3月作出釋字第718號解釋，針對集會遊行法第8條第1項、第9條第1項但書以及第12條第2項關於申請許可的規定未排除緊急性及偶發性集會遊行部分宣告違憲，並訂於今年1月1日起失效，但因立法院內對於集會遊行應採許可制或報備制仍僵持不下，來不及在法律失效前通過相關修正法案，內政部為了因應這樣的結果，便於上月底以「台內警字第10308734912號」發布「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」（以下簡稱處理原則）9點全文，自行宣告自年初生效。不過，如此毫無法治概念的規範制訂程序、將行政院版本未獲立法院通過的草案內容直接拿來宣布施行，內政部挾執政優勢所暴露的權力傲慢，這創意又再一次讓法律人驚呆了！

台內警字？內規還外規？

首先，若按照內政部的構想，將處理原則定位在對人民直接產生拘束力的「行政命令」，不論是行政程序法第150條所指的「法規命令」或是中央法規標準法第7條的「職權命令」，處理原則都必須要有明確的法律授權並送立法院備查。因此，找法源變成一件相當重要的事。

先回到釋字718號解釋理由書內文，大法官在裡面只提到緊急性集會是否採取申請（許可）制，立法者有「立法形成自由」。也就是說，在立法者還沒「形成完畢」之前，不論是緊急性集會或是偶發性集會，都將回歸到憲法第14條初始保障的未限制狀態。簡單來講，不管是因特殊原因未經召集而自發聚集或是因事起倉卒，且非即刻舉行無法達其目的的集會遊行，原則上目前都是無法可管的狀態。內政部想要置喙？很簡單，把法條依據先找出來！但或許就是這樣的「無法」狀態讓內政部無所適從，因此就處理原則第1點的內容來看，內政部確實也找不出個法源依據來支撐，當然也不會想到立法院職權行使法第60條什麼備查不備查的程序了。

然而，如果我們詳閱處理原則第1點的句型：「為使警察機關因應…，執行偶發性及緊急性集會、遊行事項有所遵循…」，會發現這根本只是警察機關的「內規」，但「內規」究竟為什麼可以限制人民權利？為什麼這個「台內警字」生效之後，緊急性集會遊行變成要申請才行？為什麼我的集會自由權利，要犧牲成為你內政部無所適從的祭品？

無法可管，不是無法無天

無法可管，不代表內政部可以無法無天，或在法律沒授權的狀況下，做出甚至比集會遊行法母法還要嚴格的限制。按照大法官釋字第367號解釋，「行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制」；另外，釋字第570號也提到，「主管機關為維護社會治安，於法制未臻完備之際，基於警察職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，且其影響非屬輕微，應由法律或經法律授權之命令規定，始得為之」。當釋字718號解釋理由書一面提到「事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行，實難期待俟取得許可後舉行」，內政部卻用什麼都不是的內規仍舊要人民提出申請，並等待「即時核定」的書面通知，相信曾經報案過等警察做筆錄的大家，應該很容易理解這裡的「即刻」與「緊急性」的概念會有多麼大的差距、對集會遊行權利造成什麼樣程度的影響。

除此之外，處理原則第5點的規定更是離譜。集會遊行法本文對於一般室外集會遊行，頂多就是要求負責人維持交通秩序，並依交通狀況隊遊行路線跟範圍作限制，但處理原則卻增加法律所無之限制，直接禁止於車道上舉行偶發性集會遊行。更有甚者，按照大法官及處理原則第2點針對偶發性集會遊行的定義，是指「事實上無發起人或負責人之集會遊行」，但處理原則第6點又將「現場實際主持或指揮活動之人」冠上「負責人」的大帽子，依照目前警調的辦案水準，最後勢必會跳針說這場集會遊行有實際負責人、不是偶發性集會，舉牌要求解散順便搭配移送法辦，這不是自相矛盾、刻意架空偶發性集會卑劣手段嗎？

不過，如果內政部真要拿處理原則出跟大家硬著幹，也代表著我們可以把處理原則等同法規命令視之，按照行政程序法第158條，「法規命令，無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效」，大家就自己看著辦囉！



「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」網址：http://www.rootlaw.com.tw/LawArticle.aspx?LawID=A040040111046500-1031229

「不得宣傳」罷免蔡正元

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由開講　2015.01.09
http://news.ltn.com.tw/news/opinion/breakingnews/1201247

國民黨立委蔡正元罷免案成案，將在2月14日投票，作者認為，
選罷法「罷免不得宣傳」之規定，牴觸憲法「言論自由」，屬
於違憲之法律，立法院應加速修正。
（照片來源：自由時報資料照，記者王敏為攝）

國民黨立委蔡正元罷免案成案，將在2月14日投票，創下我國民主史上罷免投票的首例，但中選會卻祭出公職人員選罷法「罷免不得宣傳」規定，恫嚇將對宣傳者處以行政罰，嚴重影響罷免通過的可能性。然而，選罷法「罷免不得宣傳」之規定，牴觸憲法「言論自由」，屬於違憲之法律，立法院應加速修正。

依據大法官釋字第445號解釋及第644號解釋有關憲法「言論自由」保障意旨，「政治性言論」為高價值言論，應受國家最大之維護。基此，罷免公職人員的宣傳及相關言論，當然屬於「政治性言論」，選罷法規定「罷免不得宣傳」，即牴觸上位階的憲法「言論自由」，這種規定顯然違憲。

中選會是否以違憲之選罷法，恫嚇2月14日蔡正元罷免投票的宣傳者，考驗著馬政府的民主與人權素養，不過與其等到民眾被裁罰後提起訴訟、聲請釋憲，立法院不如主動修法，刪除上個世紀留下「罷免不得宣傳」的威權規定，與世界民主接軌。

李全教若當選無效 朱立倫應負政治責任

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

蘋果日報／即時論壇　2015.01.09
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/forum/20150108/538445

九合一選舉期間，檢察官已查獲李全教的競選總幹事、執行長等人涉嫌賄選，並有李全教重要樁腳遭法院裁定收押，其中有里長坦承以一票五千元為代價，為李全教買票，檢察官因此以刑事賄選罪進行偵辦，同時也對李全教提起「當選無效之訴」。

面對如此惡質的地方議會文化，台南市長賴清德選擇起身對抗，但即將上任國民黨主席朱立倫，卻是為李全教站台背書，還與李合唱「你是我的兄弟」。在法律上，台南地檢署除了偵辦李全教涉及議長賄選及妨害投票案件外，更對其議員資格提起「當選無效之訴」，一旦李全教被認定違法或當選無效，朱立倫應負起政治責任，就如同當年馬英九力挺林益世互稱「麻吉」，林益世涉貪起訴，馬英九立即道歉，若李全教被判當選無效，朱立倫也應負起政治責任。

事實上，李全教被判當選無效機率甚高，參考法院判決先例，高等法院台南分院判定，雲林縣國民黨前立委張碩文知悉其父張輝元與樁腳們的賄選行為，張碩文辯稱他不知情，有違「經驗法則」、不符常情，難以採信，因此判決「當選無效」定讞；高等法院台中分院判定，苗栗縣國民黨前立委李乙廷假借捐助名義，以千元至萬元不等現金，或牛奶、啤酒等給選區內社區發展協會等社團，李雖辯稱，他對捐贈一事毫無所悉，有支持者在他不知情的情況下好心幫他助選，但這樣的辯詞有違「經驗法則」，法院因此判決李乙廷「當選無效」定讞。

前立委張碩文與李乙廷均非本人賄選買票，因此兩人的刑事部分「賄選罪」獲判無罪，但兩人都是支持者為其買票賄選，影響選舉公平性，分別被高等法院台南分院及高等法院台中分院判決「當選無效」定讞。依據相同的「經驗法則」，李全教就算「切割」其總幹事、執行長、樁腳、里長的買票行為，也難以說服法官，如果李全教被判當選無效，則為李全教背書的朱立倫，就應負起政治責任，向全民道歉。

誰來終結「公帑追星」歪風？

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

民報／專欄　2015.01.08
http://www.peoplenews.tw/news/251183be-2cfb-4621-9967-dbc3870df041

舉辦跨年晚會已成為台灣各地方政府，不管富都或窮縣，到了年終歲末不可或缺的施政項目。
（照片來源：民報／中央社資料照）

紛擾動盪的2014年，就在全台各縣市競相舉辦的跨年晚會劃下句點。雖已邁入嶄新的2015年，老問題依舊存在：2015年年末，要不要繼續用納稅人的血汗錢舉辦公辦跨年秀，拿公帑追星？

放眼當下，舉辦跨年晚會已成為台灣各地方政府，不管富都或窮縣，到了年終歲末不可或缺的施政項目。常見的SOP不外乎是找藝人唱跳打歌，越大牌越有面子，然後安排地方首長、政治人物在重要時刻上台曝光，陪民眾倒數。對於有追星癖好又不願意花錢賣票的粉絲來說，所謂跨年晚會骨子裡就是場免費的熱門音樂祭，怎能輕言放過。但是對於納稅人而言，「他們聽歌，全民買單」的財政負擔不公現象一向飽受指摘。誠如台大法學院李茂生教授於元旦期間在臉書上質疑：政府有必須花那麼多稅金辦跨年晚會嗎？「把我的稅金拿去請藝人，讓他們可以開超跑、住豪宅，難道不能讓參與跨年晚會的人自己付錢請藝人嗎？但沒去的人難道不能要求『使用者付費』」，也直指「讓我的稅金省下來協助弱勢者」。

回顧歷史，把跨年變成地方政府需要花大錢舉辦的節慶活動，一般說法是1996年陳水扁先生擔任台北市長時期首開先例的傑作。當時有論者分析，陳水扁市長此舉帶有自利成分。在媒體劣勢下藉由創舉來製造話題，吸引媒體與市民注意力，從而加強自己在政壇上亮度。1998年擊敗陳水扁入主台北市政府的馬英九市長順勢接收了這個光鮮的政治舞台，甚至在對市議會報告時將之列為「施政成績」。從此以後，各種公辦節慶活動蔚為風潮，政治立場不管藍綠、地不分南北、財政不問是否窘困，地方政府每年動輒花費鉅額公帑，毫不手軟地搭蓋這個妄圖在政治上加分的表演秀場。

若要吸引納稅人意識淺薄的住民，公辦跨年秀或許仍是划算的政治投資。但是對於關心地方政務推進的住民而言，擔憂的課題則往往是如李茂生教授般「如果將這筆預算省下來，可以…..」。對於包括筆者在內的後者來說，我們要的不是這種公辦跨年追星秀。在自由經濟體制下，就算沒有公權力介入，精明的商人會適時地提供這種娛樂秀場藉以吸引人氣及買氣，根本無庸政府操心。就算不辦大型跨年晚會，安靜跨年也未嘗不是美事一樁。地方政府何必讓藝人有那麼多跑攤賺外快機會，進而加速所得的逆轉分配？

2014年是公民意識崛起，也是地方政壇大幅翻轉的一年。筆者建議，在地方政府財源面臨空前困境情況下，該是向這些行之有年的政治表演秀分道揚鑣的時機。尤其是企圖吸引更多理性中間選民、希望進而在明年總統與國會大選勝出的政黨來說，若能勇敢扮演終結者，斷然停辦2015年公辦跨年秀，從此遏止公帑追星歪風，在政壇上定能創造讓選民耳目一新的氣象！

從「可愛動物區」淺談執法機關的法律常識

李彥賦（永社公共關係委員會副主委）

​蕃論戰​／專欄　2015.01.07
http://n.yam.com/yam_other/politics/20150107/20150107795839.html

圖片來源：蕃論戰／網路截取

從馬英九總統上任以來，人民陳抗運動不斷，自其連任後規模更是急速拉高，舉凡2013年113人民火大遊行的20萬人、309廢核遊行的22萬人、803洪仲丘事件白衫軍遊行的25萬人以及去年330反服貿遊行的50萬人，都充分反映出人民對於這個「已讀不回」政府的不滿而與不信任。然而「集會遊行」這樣的宣洩管道，對於未將「保護示威者」視為國家義務的執法機關而言，顯然是種不必要的麻煩。

這種心態不僅在各次的陳抗遊行事件中，警察每每舉起攝影機「蒐證」的「行政管理」手段便可略知一二，從台北市政府警察局日前發布後又暫緩執行的「台北市警察局執行集會遊行與媒體協調之工作守則」，以及內政部為因應大法官釋字第718號解釋所訂定的「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」這類沒有基本法律常識（且對人民應無拘束力）的「行政規則」亦可探知主管機關對於人民集遊權利的不屑一顧。

以台北市警局工作守則所規劃但被譏為「可愛動物區」的媒體採訪區為例，按照法律保留原則的要求，凡是想要動用公權力直接限制人民自由權利，都必須經過立法程序或經由立法者授權，但台北市警局卻直接跳過這個過程、無視新聞採訪自由的憲法基本權，而且目的竟然不避諱地宣稱要「保護記者的人身安全」，並且警示「不願進入採訪區者，將視同抗爭者」，這不就預設了台北市警局未來對於陳情抗議群眾一律噴水喊打的「不保護立場」嗎？此時再回顧大法官釋字第718號解釋理由書中曾提到的那段「為保障該項（集會遊行）自由，國家除應提供適當集會場所，採取有效保護集會之安全措施外，並應在法律規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自由」，不是格外諷刺嗎？

此外，內政部為因應本號宣告集會遊行法申請許可規定未排除緊急性及偶發性集會遊行部分違憲的解釋，在立法院未及立法的情況下自己訂了「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」，但這樣的做法更可以發現執法機關對於集會遊行基本權的無所適從。例如大法官解釋理由書裡面只提到緊急性集會是否採取申請（許可）制，立法者有「立法形成自由」，甚至明講「事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行，實難期待俟取得許可後舉行」，但內政部卻越俎代庖，直接在第4條宣告緊急性集會應即時申請即時核定，執法機關的腦袋到底是哪裡出了問題？如果沒有法律依據便擅訂行政規則限制人民的自由權利，這些披著公權力外衣的「執法」機關或穿著制服的警察，到底跟刺了青的流氓有什麼不一樣？

改革獄政 雨露均霑

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）

中國時報／時論廣場　2015.01.07
http://www.chinatimes.com/newspapers/20150107000472-260109

前總統陳水扁（中）5日保外就醫，在兒子陳致中（左）及醫護人員攙扶下準備上車離去。
（中國時報／本報系記者范揚光攝）

法務部矯正署終於核准了前總統陳水扁的保外就醫，為防止因人設事的質疑，也公布保外醫治的審核基準，以強調其他受刑人亦可一體適用。惟以現行法制，整個保外就醫決定過程乃繫於主管機關裁量，不流於獨斷也難。

就受刑人的保外就醫來說，依據監獄行刑法，是由監獄報請監督機關，即法務部許可。惟根據憲法，人身自由的限制乃須由法院來決定，則此規範是否有違憲法，實有商榷餘地。惟法條之所以規定由行政機關，而非法院為決定，有很大原因乃在於受刑人的醫療急迫性，若須經繁複的司法程序，就顯得緩不濟急。

只是現行規定，對於病情該到如何之程度，才符合保外就醫之標準，卻未有任何明文。又在此過程中，亦未給予當事人表達意見及詰問鑑定者之機會，致使保外就醫的許可與否，就完全由主管機關單方決定，而易流於恣意與專斷。

值得關注的是，面對法務部否定保外就醫申請之決定，因非屬檢察官指揮執行之不當，致無法根據刑事訴訟法來向刑事法院提起異議、抗告。而是依大法官釋字第691號解釋之意旨，先向行政院為訴願後，再向有權審理的行政法院提起訴訟。只是如此的救濟程序，必然會造成就醫延宕，亦使受刑人難於獲得及時的司法救濟。

總之，目前關於監獄處分，如保外就醫之核准，不僅未給予當事人陳述意見之機會，完全掌握在法務部手中，亦可能有違憲法人身自由拘束須由法官決定之原則。同時，針對刑事執行不服的救濟，現行法制竟有刑事與行政兩種管道，甚而如假釋，於假釋准駁，根據大法官釋字第691號解釋乃採取行政訴訟，但對假釋撤銷，依據大法官釋字第681號解釋卻又採刑事訴訟，如此混亂的救濟管道，實會讓受刑人無所適從。故身為主管機關的法務部，並非在陳前總統保外就醫後，就可將此等問題束之高閣，而是應藉此機會為獄政之改革，以讓所有受刑人雨露均霑才是。