台灣新社會智庫 2015.04.27
www.taiwansig.tw/index.php/政策報告/憲政法制/6629-馬與黃世銘共犯洩密-卸任總統後難逃刑責
馬英九曾任法務部長，又號稱法學博士，竟然為了政爭，不顧公務員保密義務，踐踏「偵查不公開」的基本原則，破壞民主法治，馬構成一次洩密罪及二次教唆洩密罪，應一罪一罰，並以刑法公務員加重其刑二分之一規定，從重處罰，最重可判處13年6個月徒刑。
依據高院對黃世銘的有罪確定判決，馬英九在2013年8月31日聽聞黃世銘洩密後，竟違反公務員服務法的公務員保密義務，隨即電召江宜樺、羅智強到官邸，對兩人洩露特偵組偵查中秘密，馬構成一次洩密罪；而9月1日馬總統教唆黃世銘再到官邸，增加偵查中資訊內容，再次對馬洩密，馬英九構成教唆洩密罪；9月4日黃世銘供稱原本並無向江宜樺洩密之犯意，但馬英九教唆黃世銘向江宜樺洩露偵查中秘密，馬英九構成教唆洩密罪。
此外，馬英九持有綠卡、女兒有美國護照，且女兒長年滯留美國和香港，馬英九如果出境，恐以依親等事由，滯外不歸，將嚴重影響刑事訴追，傷害司法威信，因此遞狀聲請限制馬英九出境，並請北檢依釋字第627號解釋為「必要之證據保全」，希望檢察官公正執法，重建社會信任。
依據高院的確定判決，馬英九分別於2013年8月31日涉犯刑法第132條洩密罪、2013年9月1日及9月4日涉犯刑法第132條及同法第29條之教唆洩密罪。
刑法第132條明文「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」。同法第29條也規定「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」。
復按「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限」，刑法第134條定有明文。馬英九分別於2013年8月31日涉犯刑法第132條洩密罪、2013年9月1日及9月4日涉犯刑法第132條、第29條教唆洩密罪，均符合刑法第134條公務員加重其刑之規定，分述如下：
一、馬英九於2013年8月31日對江宜樺及羅智強洩露特偵組偵查中秘密，構成刑法第132條之洩密罪
（一）依據公務員服務法第4條「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」，馬英九為法學博士，且曾任法務部長，對於公務員保密義務知之甚詳，竟於2013年8月31日聽聞檢察總長黃世銘對其洩露偵查中個案秘密後，隨即向時任行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強洩密，該當刑法第132條洩密罪，並應依刑法第134條公務員加重其刑。
（二）臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決明確指出：「黃世銘即委請楊榮宗駕車搭載其前往臺北市中正區重慶南路2段總統官邸，（是日因康芮颱風襲台，造成豪雨，總統馬英九晚間原在台北市信義路水利署防災中心聽取簡報，返回官邸），黃世銘於同日晚間9時27分56秒再度與總統隨行秘書聯繫後即進入總統官邸，楊榮宗則留在警衛室等待，同時高檢署檢察官陳正芬亦於同日晚間9時30分許因全民電通更一審關說案至特偵組以證人身分依刑事訴訟法第187條規定為具結後，開始接受檢察官鄭深元之訊問，並至同日晚間9時45分許始訊問完畢。黃世銘單獨與總統馬英九會面之際，向總統馬英九洩漏上開專案報告所載王金平、柯建銘涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案外，尚向總統馬英九洩漏上開專案報告所未記載之特偵組偵查中之上開陳榮和涉嫌貪污案不法收受90萬元、監聽柯建銘涉嫌假釋關說行賄案件共四件尚在偵查中之案件，並將上開具有依法應秘密內容之「專案報告一」載明：全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴，有關法務部部長、臺高檢檢察長之相關法律責任研判，均尚待查明，有續行偵辦之必要，柯建銘委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，並可能涉嫌教唆證人偽證罪嫌，以及後續偵查作為等內容，檢附柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表、102年6月21日柯建銘與蔡世祺律師、102年6月26日柯建銘與其助理胡惠婷、102年6月28、29日柯建銘與王金平等相關個人資料之電話號碼、通訊監察譯文等資料及部分偵訊林秀濤之內容洩漏並交付總統馬英九，而違反個人資料保護法（僅柯建銘提起告訴），使上開柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用，同時將100特他61號案件即將偵查終結之偵查程序等偵查秘密，及預計召開記者會對外公布，洩漏予馬英九總統知悉後，即於當日晚間10時10分許再度搭乘楊榮宗所駕車輛離開總統官邸。五、總統隨行秘書依總統馬英九之指示，旋於同日晚間10時9分、10分，先後電召時任行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強進入總統官邸，同日晚間10時36分、39分江宜樺及羅智強陸續抵達後，由總統馬英九將黃世銘所洩露特偵組尚在偵查中之上開陳榮和涉嫌90萬元貪污罪嫌不法收受90萬元案件、監聽柯建銘涉嫌假釋關說行賄案件及王金平、柯建銘涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案件之內容及其中涉及立法院長王金平、法務部長曾勇夫、高檢署檢察長陳守煌等人之內容，依專案報告一之內容以口頭方式告知其2人知悉（此部分黃世銘並不知情）。」
（三）基此，馬英九於2013年8月31日聽聞檢察總長黃世銘對其洩露偵查中秘密後，隨即向時任行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強洩密之情事，經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，馬英九該當刑法第132條洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
二、馬英九於9月1日指示黃世銘赴總統官邸報告偵查中個案，構成刑法第132條洩密罪之教唆犯
（一）依據臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決指出：「迄翌日（9 月1日）凌晨0 時4 分江宜樺及羅智強離開總統官邸後，總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨0時5分聯繫黃世銘後，其詢問黃世銘對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，其有疑問尚待釐清，邀約黃世銘於當日（即9月1日星期日)中午12時30 分再度前往總統官邸就上開案情再為說明並共進午餐（通話時間約88 秒)，經黃世銘允諾後旋指示楊榮宗於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改「專案報告一」之錯字及部分內容，將柯建銘委員所涉責任部分增列：「柯建銘委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入」，惟仍保留柯建銘委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。且因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問，故要求楊榮宗予以補充，楊榮宗即依照黃世銘指示向鄭深元檢察官索取電子檔，請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」1 份（內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予柯建銘之通話內容譯文及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對柯建銘為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄），將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與柯建銘之通訊監察所得內容譯文，上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料，重製一份專案報告（先後2 份專案報告日期均為102.9 .1，此份下稱「專案報告二」），由楊榮宗駕車至檢察總長職務宿舍搭載黃世銘於9月1日中午12時28分許進入總統官邸，因總統馬英九當日至臺東勘災，飛機回臺北遲延至下午1時許，故遲於下午1時後黃世銘與馬英九總統見面時，接續基於前揭無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密之偵查資訊及違反個人資料保護法第16條之犯意，將上開「專案報告二」及附件洩露、交付與總統馬英九，而違反個人資料保護法，使柯建銘上開個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。楊榮宗則依例於警衛室等待，至同日13時58分再與黃世銘共同離開總統官邸返回特偵組，始與承辦檢察官鄭深元共同討論，經楊榮宗、鄭深元均表示無繼續傳喚王金平等人之必要，始未再進行原計劃傳喚王金平等人之後續偵查作為。」。
（二）基此，馬英九教唆檢察總長黃世銘於2013年9月1日進入總統官邸，續行洩露偵查中個案秘密，此經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，馬英九該當刑法第132條及第29條之教唆洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
三、馬英九指示共犯黃世銘於9月4日向江宜樺洩露偵查中秘密，構成刑法第132條洩密罪之教唆犯
（一）依據臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決指出：「102年9月4日中午總統馬英九致電告知黃世銘，此案件除了立法院長涉及關說外，尚有法務部長、臺高檢署檢察長也有涉及關說，因法務部長、臺高檢署檢察長是隸屬於行政院，依行政體制要求黃世銘應將此事向行政院院長江宜樺報告，黃世銘原無向行政院長洩露上開偵查中祕密之意思，亦不知總統馬英九已於8月31 日將其上開洩露予總統馬英九之祕密告知江宜樺，乃另行起意，於上開100 年特他61數案件均於偵查中，尚未偵結，且斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，亦無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，非予報告行政院長不可之情形，竟假借職務上之權力，基於無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密偵查資訊及對柯建銘個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符之犯意，自行與行政院院長辦公室秘書聯繫後，逕於該日下午5 時許依約前往行政院院長辦公室，向行政院長江宜樺洩露並交付與於9月1日交與總統馬英九之「專案報告二」內容相同包括偵查程序、通訊監察譯文、柯建銘之個人資料等專案報告1份，但因黃世銘未再向楊榮宗索取致缺漏專案報告二之「各方通話時間內容」之附件未交付9月1日增加之附件「各方通話時間內容」，僅將報告日期更改為102.9.4 等依法應秘密之資料（下稱專案報告三），而違反個人資料保護法，使上開柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。」。
（二）基此，馬英九教唆黃世銘於2013年9月4日向江宜樺洩露偵查中秘密，此經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，馬英九該當刑法第132條及第29條之教唆洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
尤其甚者，馬英九有美國綠卡、且直系血親有美國籍，並長年滯留美國及香港，如未限制出境，恐有刑責無法訴追之高風險，因此檢察官於馬卸任後應儘速限制馬英九出境，並依釋字第627號解釋為「必要之證據保全」
依照刑事程序，關於限制住居之規範，實務上係法院認定被告有逃亡、滅證或串供等之羈押理由，卻無羈押必要者，而為限制出境之強制處分，此與具保、責付同為替代羈押之手段。按刑事訴訟法第93條第3項但書、第228條第3項，不論拘提、逮捕，或者是自行到場之被告，經檢察官訊問後，若認有羈押理由而無羈押必要者，檢察官亦得為限制住居之強制處分。
本件馬英九涉犯一次刑法第132條洩密罪及二次教唆洩密罪，已逾「涉嫌重大」之程度，按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決理由及該案卷之證據資料，馬英九之三次洩密罪責已近「罪證確鑿」，又馬英九除有美國綠卡外，其直系血親卑親屬更有美國護照，且長年滯留美國及香港，馬英九一旦離境，將可以依親等法定事由，滯留不歸，此時刑法難以訴追，若曾貴為總統之被告逍遙法外，將嚴重損害法治威信，破棄國人之法律感情，因此檢察官應捍衛法治威信，嚴懲不法之公務員，執法不分藍綠，依法限制馬英九出境。
依據司法院大法官釋字第627號解釋文：「總統之刑事豁免權，不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑者，雖不得開始以總統為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序，但得依本解釋意旨，為必要之證據保全，即基於憲法第五十二條對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨」，馬英九雖為總統，其總統卸任前暫無法對其追究洩密罪之刑責，惟上開釋字第627號解釋對現任總統仍得「為必要之證據保全」甚明，因此檢察官應依法保全馬英九涉犯三次洩密罪之證據。
綜上，馬英九該當一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，破壞司法威信甚鋸，踐踏民主法治，台北地檢署應依法偵辦，為必要之證據保全，同時於馬卸任總統後限制出境，以維護國家法治尊嚴。