林佳和（作者為國立政治大學法學院副教授、永社監事）
思想坦克／政策評析 2019.04.28
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二次大戰後，告別三國佔領，準備成立德意志聯邦共和國，也就是世人俗稱的西德，在制憲會議上，後來的第一任聯邦德國總統Theodor Heuss曾有句名言：直接民主是對於所有煽動者的犒賞（Prämie für jeden Demagogen），他明白地指出：公民投票可能會造成爾後民主的負擔，讓立法機關必須時時維護的名聲毀於一旦。
當然，晚近的研究已經難以印證這樣的負面評價，直接民主，至少就實證上來說，未必只是宣傳煽動盲從者的工具，也不必然造成政治上的不穩定，雖然，回顧歷史，納粹與義大利法西斯的歷史教訓仍與直接民主脫不了關係。沒有錯，正是戰前的十多年的威瑪經驗（1919-1933），乃至於法西斯毫不猶豫的宣傳與濫用包括直接民主在內的民主機制，讓重建自由民主憲政秩序的德國人，陷入了猶豫。
知名的奧地利經濟學家熊彼得說：我們怎麼能相信那個只有農民、旅館跟銀行，又僅須面對簡單的政治決定與局勢之國度的民主模式呢？舉世稱羨的瑞士直接民主，是否真的那麼完美？還是只適合於瑞士那種有獨特歷史傳統的社會，難以複製與仿效？威瑪共和帝國國會議員Alfred Gildemeister，1926年對於威瑪第一件全國性公民投票案（「應剝奪貴族領主之不動產」），痛斥「應該把人民公投的權利拿走，就像從小朋友手中拿走火柴一樣」，是否隱然指陳，一個如威瑪般不成熟民主社會下，公投民主帶來的可能傷害？
如同公法學者Udo Di Fabio所評價的：直接民主，要說它是激情煽動者的犒賞，不如說是一種帶著某種副作用的解藥（從醫學上來說，有什麼解藥會沒有副作用呢？直接民主倡議者OttmarJung說道），解代議民主問題的藥，因為再怎麼說，於「人民統治」的微言大義之下，相較於其他民主形式，直接民主總是名列前茅。
事實上，學界也不乏對於直接民主的讚許之聲：Ottmar Jung/Franz Ludwig Knemeyer便以為，直接民主可以帶來更好的回應、使辯論更具專業、有助於人民的政治教育、可帶來更具彈性與更好的政治，當然，批評之音也不絕於耳，例如對於美國的直接民主經驗，特別是相當活躍的加州，論者便觀察到，那裡的公民投票經常淪為反國家主義的民粹，用來作為防堵國家所進行之社會整合、排除主流族群所不喜之少數者的工具，例如1994年11月，惡名昭彰之公投否決對於非法移民的公共急難給付。
某些分析告訴我們：直接民主，至少從實踐經驗看來，常為「尖銳的多數決民主工具」，有「形成多數暴力」的極大潛力，同時對於激情與利益（passions and interests）常無招架之力，如同18世紀美國開國先哲在《聯邦論》（Federalist Papers）所主張的那般。經驗研究更顯示，那些資訊掌握較佳的、教育程度較高的、經濟情況比較理想的，換言之，參與意願及組織、衝突能力較好的階級與群體，通常也會是直接民主下得利的一方，附帶的就是少數弱勢群體權益的更受壓制，說穿了，與間接民主體制下沒有兩樣，如果聚焦於少數群體，則相較於仍有折衝與妥協空間的間接民主，特別是內閣制下常見的共識決、不是單純多數決，直接民主對之的傷害可能更大。
尤有甚者，直接民主常帶來相互矛盾的影響：一方面，它有助於人民的參與及整合，另一方面，只要直接民主越受重視，則國會作為制度、國會議員作為人民代表的功能與意義就會越形弱化，原本透過間接民主、代議制度達成的效用將每況愈下。以前是大家不相信國會，但只能祈禱它更好，現在，某個程度來說，可以跳過它了，人民自己來。
直接民主作為民主形式，其實已無走回頭路的可能，台灣政治社會，已經無可想像一沒有公民創制與複決的政治體制。既然要與之共存，特別是在追求理想下共識決民主體制的同時，我們應該思考如何讓直接民主回到它應該有的制度功能：濟間接民主之窮，扮演補充性角色，盡力聚焦於單純重大公共政策的決斷上，勿成為政治過度動員，乃至於傷害議會體制規範性功能的殺手。站在這個角度，進行公民投票法的修正，應該有其必要。
從2018年1124公投經驗看來，公投提案審議不足、題意經常不清或甚至矛盾，有違憲之虞的公投提案未被遏阻，不同提案間可能的隱性矛盾未明快處理，而提案連署過程中過多的瑕疵連署、甚至涉及偽造冒用之刑事犯罪，連署成立後後社會傳播不足、資訊偏差，沒有足夠的時間提供形成自由思考之能量，作為公投必要基礎之「投票者自由思考決定意志」，在一絕對不可或缺的充分資訊掌握下，根本淪為空談。某些台灣公投實踐下的問題與偏失，雖可能屬於執行或技術層面，但有些則是制度不盡完善的結果，應尋求解方。
首先，公投之標的既然是法律層次的公投，則其效力既不得違反及逾越憲法，交付公投之題目也就當然不能例外。公投優先於憲法？1124公投後聽聞這種奇怪論調，那就好像主張法律優先於憲法一樣的荒誕，簡直視憲政主義與體制為無物；當然，如果是憲法層次的公投，例如制憲、修憲、變更領土或根本改變國家性，自優位於法律，這並非吾人在此溝通的公投效力問題。
從法律層次之公投制度來看，違憲的公投自不得容忍，然違憲者不僅是涉及可能的限制人民權利─不是限制人民權利的公投都要禁止、而是限制人民權利不能達違憲程度，所以必須以違憲作為篩選的核心內涵與標準。2017年《公投法》修正，所謂的廢除公投審議，最正確的理解，應該是廢除無涉違憲、但仍容許行政機關直接駁回人民公投提案之舊制度，而非縱使違憲，行政權只能眼巴巴的慢走不送，還是讓人民來試試違憲一下，必須以正視聽。所有機關都有適用憲法與法律的義務，都有不能適用違憲法律的義務，憲法學理上所稱之消極的合憲行為誡命。
接下來，套用霍布斯在利維坦中的著名提問：Quis iudicabit？Quis interpretabitur？誰來決定、誰來解釋？這可能涉及不只法律權限，也牽動政治正當性的考量：如義大利，全國性公投前必須先交由義大利憲法法院、全國公投委員會審核？還是如許多國家般先由負責公投之行政機關把關，再交給一般法院或憲法法院（如德國各邦）做事前審核或事後救濟？甚至可由法院來撤銷公投結果？目前看到的不同立法委員、黨團之修正版本，皆有不同設計，但違憲事項不能交付公投，應該算是朝野難得的共識，足資贊同。
相較於其他國家，台灣公投最明顯的特徵就是：快，審議時間短，連署成案後到交付公投的時間短，前者30日，後者最短可以一個月，簡直視直接民主如兒戲。瑞士一件公投從提案到最後交付投票，平均要花超過40個月的時間，亦即逾3年，就算扣除其中連署所需之6個月，也等於審議加上宣傳折衝的時間，總是耗時將近三年。不論是創制或複決案，亦不分法律、立法原則或重大政策，其實帶有一定程度「否定當前國會或執政者主張」之意涵，是以各國均有「如國會或執政者贊同公投提案者主張，同時採取必要之相應動作，例如將相同於提案之內容付諸立法程序，則公投提案目的既已達成，此時應駁回」的設計。
換言之，如果當政者及民主國會贊同，那就直接納入麾下，採取明確的政治與法律作為，如果不贊同，便應極力為自己辯護，同時指陳公投提案之政治、經濟、社會或法律等任何層面之不當。當然，審議公投得否提出時，不同立場不得作為駁回公投提案之理由，必須回到違憲審查這個關鍵環節上，但在連署成案後的宣傳期間，則應使力提供必要相關資訊，不應淪為政治分析家所痛陳之公投結局，所謂形成再也沒有人需要負責的民主：政府無所謂，大家go ahead。要辦到這些，必要的期間是需要的，現行公投法的30日、1至6個月，必須有明顯明確的延長，加強違憲性審議，妥適辦好完整的資訊揭露、影響評估，讓人民在充分資訊與形成自由意志決定之後，一個正當而理性的公投方得期待。
在審議民主之浪潮下，一個完善的公投制度，應思考如何融入，包括在審議階段的多方聽證，當事人、利害關係人與其他第三人的充分審議，乃至於連署成案後到公投前之宣傳，都應引入審議或至少參考其內涵而導入某些必要措施，例如公共資源支撐之資訊傳遞或辯論。如同台灣1124公投一般，在極短暫的時間內，在連題目都弄不清楚、讀不懂或不知其利弊得失與影響的情況下，一次性對數量如此之多的提案做出政治決定，加上某些倡議者不斷的製造虛偽、恐嚇、曚騙或誤導式言詞的推波助瀾，只能說天佑台灣，民主懸崖一線間。
要解決此問題，首要拉長相關審議與宣傳時間，明定詳細聽證程序與利害關係人地位、權限及可能範圍，引入必要的公共資源以承接人民的資訊需求，同時消弭倡議團體藉雄厚資力的打場不對稱戰爭─愛爾蘭禁止針對公投刊登廣告、瑞士大藥廠們聯合巨資用力宣揚健保之壞，兩個正負面經驗，應得教訓。這些都必須制度性的搭配與設計，公投法修正之關鍵正是在此。
美國政治學者Benjamin Barber美言道：如果民主是好的，那更多的民主豈不更好？吾人不可能走回頭路，想像一沒有公民投票的民主體制，而是必須與之共存，使之回復應有原有的制度性功能，創建一更好的民主，而非在當前的後民主時代中，被評價為經常只是反民主的另一種形式。
公投，直接民主，不該是德國社會學者Claus Offe所觀察到的，只是人們丟棄禮節、拋開尊重與妥協、只是喚出心中那個原本隱藏之「邪惡陰暗的我」。民主不是黑暗煉場，民主不是強勢者用來欺凌的最優雅工具，民主尤其不是毫無價值的後現代遊戲，必須說，可以想像直接民主的實踐弊病，2018年1124的台灣，幾近一次噴發，在反民主的後民主環境下，台灣面臨嚴峻考驗與挑戰，只能勇敢面對，據此，公投法的制度補破網，必須是第一步。
