​習皇帝登基，台灣憲改時機

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

民報／專欄　2018.03.16
http://www.peoplenews.tw/news/f5a12fd4-a10b-4f5a-b327-e33b09eb2e8c

中國第十三屆全國人民代表大會第一次會議，日前以壓倒性票數通過憲法修正案，刪除「國家主席連任不得超過兩屆」內容，為現任國家主席習近平五年後延長任期奠定法源依據，這種毫無民主素養的修憲，不只世界譁然，更直譏「習皇帝」。

中國此次修憲，彰顯該國獨裁人治的中國國家特色，然為加強我國與中國在文明上的差異，凸顯台灣與民主的普世價值接軌，我國亦應推動憲改，強化權力分立與責任政治，鞏固民主憲政。

自由民主憲政秩序，是我國與世界民主國家共同堅持的基本理念，民選國家元首的有限任期，更屬民主常識，因此像習近平的無限任期修憲，若發生在正常民主國家，將被司法宣告違憲而無效。

以我國為例，台灣曾發生國大代表修憲「延長國代任期」，但「任期有限」是民主常識，人民透過投票與公職訂立「任期契約」，更是不可片面延長的國民主權價值，因此大法官釋字第499號解釋揭示「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文，即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」。

簡單來說，我國大法官針對延長任期的國代修憲，正式宣告「違憲」，認定牴觸「自由民主憲政秩序」而無效。同樣的法理，中國習皇帝的修憲，若發生在台灣或任何民主國家，也會因為違憲而被宣告無效。

尤其甚者，以中國的習皇帝憲改，對比兩百多年前美國總統華盛頓，在憲法並無規範下，主動樹立連任一次的民主典範，中國落後的人治文化，難獲世界認同。

以美國為例，喬治華盛頓被譽為美國國父，在1793年受推選為第二任總統，在華盛頓兩屆總統任滿之際，美國人民仍高度支持華盛頓繼續連任，但華盛頓婉拒後說：「我走在尚未踏實的土地上，我的所作所為，將可能成為以後歷屆總統的先例」，更直言「你們再繼續選我做總統，美國就沒有真正的民主制度」，從此華盛頓創設美國總統連任不超過兩屆的不成文慣例，為民主世界樹立典範。

簡單來說，兩百年前華盛頓樹立的民主典範，對比中國修憲廢除連任限制的習近平，可知兩國文明的高低落差。而台灣繼受民主的普世價值，「習皇帝」勢必使得「統一」不再是台灣人民的選項！

習皇帝喚醒世界，中國政權毫無民主素養可言，類似中國「無限任期」的修憲，不只美國等民主國家無法認同，若發生在民主台灣，更將被宣告違憲無效。以習近平對比華盛頓，即凸顯人治中國與美國、台灣等全球民主國家的文明落差。因此，在中國為習皇帝修憲之後，台灣為彰顯我國與民主普世價值接軌，與中國具有基本性的文明落差，亦可推動憲改，區隔出中國所欠缺的人權保障、權力分立與責任政治等憲法內涵。

恐龍法官法造就恐龍判決嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.03.14
http://www.peoplenews.tw/news/d7b5927d-f82e-4a5d-9d5b-72ccc4849b69

前台北高等行政法院法官陳鴻斌，因涉及性騷擾，而於2015年2月，遭司法院職務法庭判以免除法官職、轉任他職之懲戒處分。而在當事人提起再審後，於日前，職務法庭廢棄原判，改以罰款處分，致引發恐龍法官之質疑。惟在現行法制，對於法官的倫理與道德之要求，並無一致標準下，前、後的懲戒判決，到底誰比較恐龍，實在難以判定。甚且，從兩個職務法庭的組成，皆有適法性的疑問來看，或許最該檢討者，是這部恐龍法官法。

對法官的評鑑或懲戒程序，往往是在其行為尚未達於不法，或者有無不法仍處於灰色地帶的情況下開啟，就必流向是對司法人員的道德檢驗。而司法院雖頒佈有法官倫理規範，但觀其內容，處處充滿如：高尚品格、廉潔自持、不得有損司法形象等等，皆屬極不確定的概念。若用之為法官個人內在修為之要求，尚無可厚非，但若用於實際的懲處依據，就必陷入審判者的各自解讀，致毫無標準。

如就陳姓法官的案件來說，原懲戒判決認為，行為即便尚未達於法律可處罰之程度，但已明顯逾越法官與助理間之分際，自屬情節重大，當免除法官職務。而再審的職務法庭，重新認定違反倫理的事實，從八項減三項，且因此認為是尋求婚外情不果，行為不檢程度也屬輕微，致僅以罰款論處。顯見，在以模糊的道德或倫理教條為懲處依據下，任何職務法庭所做的決定，無論是符合大眾期待，抑或為人所咒罵，都肯定是恣意判斷之結果，致凸顯出《法官法》本身的恐龍特質。

再就法院組織觀察，於免除法官職務的原判決（104年懲字第2號判決）裡，一個相當嚴重的瑕疵，即是法院組織的不合法。這是因職務法庭的某位法官，因曾擔任司法院行政廳長，並曾核備台北高等行政法院自律委員會就此事件之決議。而依《法官法》第60條第1項授權給司法院所頒佈的「職務法庭懲戒案件審理規則」第4條第7款，曾參與該懲戒案件相牽涉之本法相關程序者，就應迴避。若法官不迴避而仍為審判，依據《法官法》第61條第1項第2款，屬判決絕對違法，致必成為再審與撤銷之理由。

原本，關於訴訟上應迴避之事由，乃是法官的基本常識，會發生如此的錯誤，實讓人無以想像。更奇怪的是，關於迴避事由，因涉及法官是否未審先斷，故於《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》或《行政訴訟法》，皆由立法者明文於法條之中，為何於《法官法》是授權由司法院訂定？如此的規範，既欠缺法定性，也讓應迴避而未迴避的重大瑕疵，可以僅是核備未有實質審查，來為推託。

而於再審的翻案判決（105年懲再字第1號判決）裡，在指責原法庭不合法之時，自身卻也有合議庭組成的適法性爭議。因依據《法官法》第48條第1項規定，職務法庭乃由公懲會委員長為審判長，並由四位資深法官來組成。而再審案件一開始，因代理委員長曾審過此案，故自行迴避，而由他法官擔任審判長，但在新任委員長到職時，卻仍未由其擔任審判長來審理。依據再審法庭的解釋，是因審理已經一段期間，為了避免中途換法官之質疑，故未由新委員長擔任審判長且重新審理。

只是在未為修法前，委員長為當然審判長既屬強制規定，再審的職務法庭未為遵守，就讓其所為的判決，也陷入適用法規有錯誤，致成為再審與撤銷之理由。由此亦暴露出，目前《法官法》對公懲會委員長迴避或出缺，該由誰擔任審判長，可說完全處於法律空白，若不儘速填補漏洞，如此的問題，肯定會一直存在。

更值思考的是，目前職務法庭，依據《法官法》第48條，包括當然審判長的公懲會委員長在內的五位成員，全數是法官出身，且必須實任十年以上之資歷。如此的合議庭結構，不僅為《法官法》的恐龍級數再加一等，且即便職務法庭，並無為自己人護航之意圖，卻必引來瓜田李下之懷疑，致凸顯恐龍法官法，真的已到非改不可之地步。

真正恐龍：法官法

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.03.14
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1183682

前台中高等行政法院法官陳鴻斌，在二○一五年，因涉嫌性騷擾女助理，而被司法院職務法庭判處免除法官職位後，提起再審，卻大逆轉改判罰俸，引發輿論譁然，並讓人質疑，是否又出現恐龍法官。惟就算認定是恐龍判決，也多少是因恐龍法官法所造成。

騷擾行為，若已達刑事不法，既然已經觸犯刑法，當然也不再適合擔任法官。而依據性騷擾防治法第二十五條第一項，必須意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸他人身體隱私處之行為，才可處兩年以下有期徒刑。惟陳姓法官騷擾女助理，顯然尚未達可處刑罰之程度，就得由職務法庭來決定，到底適不適合繼續留任，或僅是罰款、申誡了事。

惟對法官的評鑑或懲戒程序，往往是在其行為尚未達於不法，或者有無不法仍處於灰色地帶的情況下開啟，就必流向是對司法人員的道德檢驗。而司法院雖頒布有法官倫理規範，但觀其內容，處處充滿如高尚品格、廉潔自持、不得有損司法形象等等，皆屬極不確定的概念。若用之為法官個人內在修為之要求，尚無可厚非，但若用於實際的懲處依據，就必陷入審判者的各自解讀，致毫無標準。

如就陳姓法官的案件來說，原懲戒判決認為，行為即便尚未達於法律可處罰之程度，但已明顯逾越法官與助理間之分際，自屬情節重大，當免除法官職務。而再審的職務法庭，重新認定違反倫理的事實，從八項減為三項，且因此認為是尋求婚外情不果，行為不檢程度也屬輕微，致僅以罰款論處。顯見，在以模糊的道德或倫理教條為懲處依據下，任何職務法庭所做的決定，無論是符合大眾期待，抑或為人所咒罵，都肯定是恣意判斷之結果，致凸顯出法官法本身的恐龍特質。

更值思考的是，目前職務法庭，依據法官法第四十八條，包括當然審判長的公懲會委員長在內的五位成員，全數是法官出身，且必須實任十年以上之資歷。如此的合議庭結構，不僅為法官法的恐龍級數再加一等，且即便職務法庭並無為自己人護航之意圖，卻必引來瓜田李下之懷疑，致凸顯恐龍法官法，真的已到非改不可之地步。

殺人罪無追訴期限就能為懸案解套？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

ETtoday／法律　2018.03.13
https://www.ettoday.net/news/20180313/1128319.htm

行政院通過刑法與刑法施行法部分條文修正草案，其中針對殺人罪將不再有追訴權時效之適用，算是最重要之變革。這也代表，像彭婉如、劉邦友案可能面臨的追訴權時效問題將因此解套。但真是如此嗎？

依據現行刑法第80條第1項第1款，只要最重本刑為10年以上、無期徒刑或死刑的案件，如殺人罪，追訴權時效為30年。故若犯罪人能躲過追訴期限，身心必受到某種程度的煎熬，也算是一種處罰。惟如此的時效，乃是於2006年7月1日生效，而根據刑法施行法第8條之1，若追訴權時效橫跨新、舊法時，須適用有利於行為人的法律。故如1996年發生的彭婉如、劉邦友案，就得適用20年的時效規定。

而如此的短期間是否會對逃亡的犯罪者產生懲罰效果，實有相當大的疑問。又關於訴追面臨障礙，有時並非案發時證據蒐集的不完全，而是以當時的科技能力，無從為精密檢測，致必須等待日後科學的進步，才足以釐清事實，最明顯如DNA鑑定。但這些新的技術與發展，卻必然受到追訴權時效的限制。

故立法院若能在這個會期通過行政院所提的修正案，彭、劉兩案，似就不再受到追訴權時效之束縛。惟要適用新規定，必須以追訴權時效尚未完成為前提，則此兩案距今已過20年，基於法律不溯既往，即便修法通過，似也無用武之地。不過，在這20年的過程中，不管是彭婉如案還是劉邦友案，雖一直陷入膠著，但檢警機關不斷重啟偵查，甚至也有更新的科學技術，如DNA鑑定來找尋與確認證據，致未嘗不可解釋為，追訴權行使並非處於停頓的狀態，致使時效停止進行，並依刑法第83條第2項之規定，再延長法定時效的四分之一，即多出5年時效。若果如此，只要在2021年前，立法院完成修法，且於刑法施行法中排除殺人罪可適用有利的舊法規定，則彭、劉兩案即永無追訴權時效之適用。

只是依現行刑法第83條第1項，僅規定有案件起訴、依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，時效才會因此停止。由於條文乃採取列舉而非例示的方式，則如彭、劉兩案，即便持續調查，能否合致於停止進行的要件，恐又會產生是否類推、是否逾越法條文義的爭議。更重要的是，殺人罪於追訴權時效的解放，只是解決陳年舊案與懸案的第一步，若偵查機關未能時時利用新科技來關注此等案件，就可能隨著時間流逝，而為人所遺忘。

太平雲梯與寶可夢燈會數位小兵立大功

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

NOWnews／名家論壇　2018.03.13
https://www.nownews.com/news/20180313/2716369

傳統民俗活動和虛擬實境遊戲，乍看之下很衝突，但今年的嘉義燈會讓兩者配在一起，不但一點都不違和，還成為數位觀光的熱門題材。不過，許多媒體報導或評論，都把重心放在寶可夢身上，贊成者認為嘉義縣府和寶可夢談成合作吸引人潮，是成功的數位觀光; 反對者則認為寶可夢是日本題材，台灣應發展在地的文化元素。但對筆者而言，這次燈會最令人耳目一新的地方，並非問世早就好一陣子的寶可夢，而是地方政府在資源極度有限的情況下，如何善用數位能力，讓活動效益極大化。

例如，此次嘉義燈會吸引到的寶可夢玩家就多達50萬人，而整個燈會期間前來的遊客總數則超過1千萬人。同樣數位小兵立大功的例子，筆者印象深刻的還有2017年的太平雲梯影片。影片中，戴太陽眼鏡的小花縣長，與1名穿西裝的縣府男員工，合演1分多鐘「嘉義有嘻哈之小花のFreestyle」，小花縣長如跳針般、一再重覆說「太平雲梯有夠高、全長超過280」，讓網友笑說像念經。影片一出，立即在社交網站上創造話題，總共創造了74萬次的點擊率，全台民眾因此知道太平雲梯的存在與即將完成啟用的消息。

據嘉義縣負責網路行銷的人力發展所所長劉志偉表示，這段刻意創造違和感的宣傳片，從發想、影音、文字、到剪輯，全數由縣府內員工自行搞定。而以現今市場行情來說，通常網路公關公司代為行銷，1次點擊率的成本約30元，而這還不包括影片拍攝製作費用。換句話說，縣府並未花任何1毛錢，卻創造了高達2千多萬的廣告效益。

當然，許多論者均曾從環境生態、人文地景或在地文化等面向，批評地方政府對觀光規劃的不足。不過，即使不贊成舉辦燈會的人們，恐怕也不得不同意，當活動開始，超過千萬人潮於短時間的湧入時，交通問題的紓解，大批工作人員的差勤管理與用餐，流動廁所的配置，各項物資的配送與清運，或甚至是展場基地的整理與水電、網路的配置等工作，這些都涉及到不同部門間的協調整合，對資源有限的地方政府而言，更是一大考驗。

此次燈會也積極使用數位工具(如大數據分析)，作為燈會治理的主架構。例如，縣府用十多萬元建置一套完整的志工與貴賓管理系統，讓志工得以自行上網登錄排班，還有簡訊與Line訊息，提醒隔天值班時間，省下許多橫向溝通成本。同時更搭配悠遊卡的使用，管控志工的差勤與用餐，最後頒發精確的志工服務時數…等。從這點而言，嘉義燈會的最大意義，或許不在於未來燈會該存該廢、或主題應該是日本寶可夢、還是雲林布袋戲，而更在於一個人口偏老、收入偏窮的縣市，如何力克資源落差，展現數位治理

數位國家，始於數位縣市；數位經濟，奠基於數位能力。在太平雲梯與寶可夢燈會的例子中，我們看到地方政府在資源有限的環境下，如何善用數位工具，小兵立大功。

談林文舟法官所判決的兩個性騷擾案

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

自由時報／自由廣場　2018.03.13
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1183362

今年婦女節，司法院職務法庭送給全國婦女一份荒謬大禮，就是判決性騷擾女助理的法官陳鴻斌「適任法官」，並以事後介紹男友給受害者等理由，認定陳鴻斌有悔意，社會譁然。

對於性騷擾是否影響工作的適任性，司法顯然有「寬以待己、嚴以律人」的雙重標準，尤其在教師性騷擾的解聘案件中，司法向來嚴厲要求教師不得性騷擾學生，因為師生權力不對等，因此教師多被判定「不適任」。荒謬的是，法官與助理間，同樣權力不對等，司法卻認為性騷擾的法官「適任」。

職務法庭再審僅判定陳鴻斌法官對女助理「車上親吻、禁止她跟其他男性出遊、壓住辦公室的門不讓她離開」三項不當，判決理由指出「陳鴻斌並無不良素行，一直適任法官，並無不適任法官之情形存在。其前述三項言行不檢，尚未到達不適任法官之程度。」

但是相似情節，司法檢驗教師，則明顯雙重標準。最高行政法院一百年度判字第二一二三號判決對高中老師（即上訴人）涉嫌性騷擾的解聘案指出「用該生坐在沙發椅上看影碟時，藉機靠近該生並以手攬住該生之腰部，及親吻該生臉頰，該生覺得不舒服乃推開上訴人之手，並表示要回家，上訴人之後與該生至車庫，再利用該生要上車之際，乘機再抱該生一下等情…因上訴人為其導師，二人有權力不對等之情況…上訴人坦承其有對許○○性騷擾行為並表示後悔…認為因上訴人欠缺性別尊重之觀念，如其繼續在校園任教，恐將對其他學生亦有性騷擾之行為，嚴重威脅校園安全」，故判決教師解聘確定。

同樣是親吻、同樣是不當肢體接觸、同樣事後表示悔意，但判決認定法官適任、教師不適任。更可議的是，這兩個案件同樣是林文舟法官所判決，難道法官的適任標準不如高中老師？還是法官有性騷擾的特權？

違令必須服從嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.03.12
http://www.peoplenews.tw/news/c7992df6-e27a-4cf0-9f05-0d73e0f0187b

雖然，我國已經相繼通過《不當黨產處理條例》、《促轉條例》等，但對於轉型正義的落實，似乎仍有很長的一段路要走。尤其，若以德國於近幾年，仍持續訴追納粹戰犯來看，台灣的步伐就顯得太緩慢和消極。

在二次大戰結束後，德國針對納粹戰犯，尤其是最大集中營，即發生於波蘭奧茲維茲（Auschwitz）的殘暴犯行的責任追究，一直在進行。甚至於2016年，德國檢察官還起訴28名，號稱是最後納粹、且年齡皆超過90歲的戰犯，並在經過4個月的審理後，皆被法院判處有罪。可能令人迷惑的是，這些被告，僅是擔任守衛、文書等，為何仍須對屠殺猶太人的暴行，負起刑事責任呢？

以曾為納粹黨衛隊的萊侯得．漢寧（Reinhold Hanning）為例，他是集中營的守衛，既未動手、更未分擔任何殺人工作，頂多就是旁觀者，又守衛的階級不高，若出手阻止，既是螳臂當車，其生命也將遭到立即危害，致陷入義務衝突之兩難。甚且，以現在的法制來對當事人究責，似也碰觸不溯既往之紅線，更有追訴權時效已過之疑問。

惟集中營守衛，雖未執行屠殺任務，但就軍人的本職，乃在保家衛民來看，仍具有防止人民死亡的作為義務存在，恐不能只以冷漠的旁觀者視之。只是若要以共犯追究責任，勢必得先探究其有無防止殺人的作為義務存在。而就算有作為義務，能否進一步要求其有進一步的防止殺人舉動，也會產生問題。更要思考的是，集中營守衛乃是其依當時的法令及依上級長官的命令，這是否能阻卻其不法呢？

惟不管是依據《德國刑法》、抑或是《羅馬規約》，皆明文不能以「違法的上級命令來免責」。故在生命權保障乃屬絕對下，殺人命令當然違法，下級者是不能以之為阻卻不法之事由。也因生命權保障的普世價值，以殺人幫助犯論處，自也不會違反不溯既往之原則。

至於殘害人權之犯罪，本就不應適用追訴權時效，德國於戰後，也經廢止，並且於1998年，也進一步於《國際法》規範，即《羅馬規約》裡獲得實踐。這也象徵，類如納粹屠殺之暴行，無論距今有多久遠，都不能以逾越時效，為脫罪的保護傘。

雖然，漢寧於去年，即遭一審判決5年有期徒刑後、而於上訴過程中，以95歲高齡過世，對其判刑，似顯得毫無意義，卻凸顯德國對人性尊嚴與人權保障之堅持。

相對於此，我國即便已通過《促進轉型正義條例》，但其中對於加害者的究責，並未有任何明文。雖然，加害者若仍存在於世，檢察官仍可對之訴追，但對於轉型正義的落實，似乎無法藉由正常體制來改變，尤其在我國司法體系仍未轉型，仍多少存有威權體制的色彩下，欲藉由檢察體系進行究責，可說是不可能。更成疑問的是，在我國《刑法》，對於殺人重罪仍可適用追訴權時效下（按，日前行政院已通過要修刑法，殺人致死重罪要取消追訴時效，修法完成後，例如：彭婉如丶劉邦友命案，皆可無限期追訴，林宅血案丶陳文成命案等，則視此間檢察官有無繼續偵查中，如有，則追訴期可不起算），若無特別立法將以排除，就算要訴追加害者，也是無能為力。

總之，我國對於轉型正義的立法，實顯得相當簡略與粗糙，致可能面臨難以落實的境地。也因此，對於轉型正義，就只能是種宣示？或能先啓動執行，法律有不周全之處，以後再修法彌補之。

論大學自治與正當行政程序-以管中閔遴選台大校長爭議為例

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

台灣新社會智庫／憲政法制　2018.03.09
http://www.taiwansig.tw/index.php/政策報告/憲政法制/8258-論大學自治與正當行政程序-以管中閔遴選台大校長爭議為例

台灣大學是我國高教的重要指標之一，故台大在大學自治的實踐，是否符合正當行政程序，管中閔遴選校長之違法爭議如何解決，當受國人高度關注。

依據大法官釋字第380號解釋大學自治之憲法保障意旨，並未容許大學就其違法問題就地合法，國家仍有合法性監督之權責，避免大學自治淪為法外之境。而大法官釋字第709號解釋揭示正當行政程序之憲法精神，在釋字第462號解釋肯認大學仍應符合正當程序保障之意旨，且實務見解認為，公立大學校長遴選委員會屬於公權力行使，須符合行政程序法之規範。因此，管中閔遴選台大校長之違法爭議，縱屬大學自治之範疇，仍應通過正當行政程序之檢驗，且國家對此爭議有合法性監督之權責。

準此，在台大校務會議及校長遴選委員會之程序上，管中閔隱匿台灣大哥大獨董身分，違反正當行政程序之資訊告知義務。再者，擔任校長遴選委員的台哥大副董事長蔡明興得以投票給該公司的獨董管中閔當校長，違反正當行政程序之迴避制度。此外，管中閔在校長遴選期間，因其獨立董事身份，恐與同公司之副董事長兼遴選委員蔡明興定期私下接觸，涉違反「禁止私人接觸」的台大校長遴選規範，恐亦牴觸正當行政程序之禁止片面接觸。

基於大學自治之憲法保障意旨，國家不得對大學自治事項為適當性審查，但仍有責任進行適法性監督。舉例來說，教育部及法院不得認定管中閔不適任校長，但對於管中閔遴選校長之程序及組織是否合法，教育部及司法仍得審查其合法性問題。

是故，對於管中閩遴選台大校長之違法性爭議，牴觸正當行政程序，教育部作為主管機關，依法有責任督促台大解決紛爭，而校務會議作為大學法之大學校務重大決策機構，且國立臺灣大學校長遴選委員會組織及運作要點明定「二十一、本要點如有未盡事宜或疑義時，由遴選委員會議決補充或解釋之。本要點如有窒礙難行之處時，得由臨時校務會議補正之。」，教育部應依法對管中閔遴選校長爭議進行合法性監督，督促台大以校務會議解決爭議。
　
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