【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2017年12月31日 星期日

群交照上網 其罪必可成嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

蘋果即時/論壇 2017.12.30
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171230/1268760/

一名攝影師將多人性愛照片公開於網路之上,不僅引發議論,台北地檢署也開始進行偵查。惟關於舉辦群交趴及將相關影像張貼於網路上,其心或可誅,但能否成立《刑法》之罪,卻有商榷之餘地。

在我國《刑法》,並無對性交易行為的處罰明文,頂多由警察依《社會秩序維護法》第80條第1款,對交易雙方處以3萬元以下罰鍰。不過,若有第三人引誘、容留或媒介性交或猥褻以來營利者,就觸犯《刑法》第231條第1項,法定刑為5年以下有期徒刑的媒介色情罪。

故主辦者向參與群交者收費且提供性交場所,因此觸犯媒介色情罪,似無太大疑問。但此罪之成立,必須以「營利」為目的,若所收受的費用,並非付給性交當事人,而是用以諸如場地費用等之支出,實難認定其有任何營利之意圖與行為。依此而論,參與性愛派對者,若無任何金錢對價或營利之意圖,亦無以《社會秩序維護法》第80條第1款處罰之可能。既然,法無禁止,就屬人民的自由,公權力自無介入之必要與依據。

至於將群交影像公布於網路之上,是否會有《刑法》第235條第1項,法定刑為2年以下有期徒刑的散布猥褻物罪呢?依大法官釋字第617號解釋,將色情品分為軟蕊(soft core)與硬蕊(hard core)兩種。

軟蕊,指的是會引起性慾,卻可能讓某些人感覺不堪與不悅,卻尚未達於厭惡,甚或變態程度的色情品,於此情況,只要散布者能採取安全隔離的措施,尤其是避免青少年及兒童接觸,就不會有散布猥褻物品罪的問題。但就硬蕊來說,由於其內容涉及性暴力、性虐待或人獸交等,除非能證明其有藝術性、教育性或醫學性,否則,一旦對外公開,就必然觸犯散布猥褻物罪。

由於猥褻兩字,乃屬極端不確定的法律概念,致易生法官不同的認定差異,這也是大法官試圖明確化之原因。只是針對硬蕊品,雖認定是猥褻物,卻又附加藝術性、教育性或醫學性之例外,則在這些用語又是極端模糊與空泛下,仍無法避免因審判者不同的歧異對待。

而就此次傳出的群交照片來說,由於未涉性暴力、性虐待等內容,自屬於軟蕊品的散布,若依大法官解釋,只要能採取安全隔離,就不具有猥褻性。惟觀目前成人網站之實況,乃是於進入網頁時,要求點選是否滿18歲,實等同是全面放行,卻因在形式上符合大法官解釋之故,致不會落入散布猥褻物罪之處罰。

也因此,對於群愛趴影像之流出,欲成立《刑法》之罪,實有相當之難度。最終,恐只能由被拍攝者,以散布者觸犯《個人資料保護法》第41條第1項,法定刑為5年以下有期徒刑的洩漏個資罪,對之提起刑事告訴,並附帶侵害隱私權的民事賠償。

2017年12月30日 星期六

荒謬的婦聯會行政契約

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

中時電子報/言論 2017.12.29
http://opinion.chinatimes.com/20171229005417-262105

經過多月的協商與談判,婦聯會終於同意與內政部、黨產會簽署行政契約備忘錄,並捐出9成資產,婦聯會疑似不當黨產的爭議看似告一段落。但內政部是否有此權限、是否替代了黨產會的職權,其實是有正當性的質疑。

從今年中開始,內政部即發函要求婦聯會進行協商,希望將其資產捐為公益,但在遲遲無法達成協議的情況下,內政部即以撤銷代表人,並由黨產會以認定婦聯會為國民黨的附隨組織為最後手段,要求婦聯會簽署行政契約。根據《行政程序法》第136條,行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係,經依職權調查仍不能確定者,為有效達成行政目的,並解決爭執,得與人民和解,締結行政契約,以代替行政處分。因此內政部與婦聯會簽訂行政契約似於法有據,也可避免以撤銷人民團體的行政處分對待,致造成尖銳的對立。

只是此種替代行政處分的公法契約,形式對等,但實質上仍是在民不與官鬥的情況下所簽,民間團體有多少選擇性是個大問號。更值得商榷的是,內政部之所以如此處理,是因認為婦聯會及其所屬的基金會乃屬國民黨的附隨組織,因此擁有的資產屬不當財產所致。但對於此等財產的調查與處置,內政部果真有權限?

依據《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》第2條,不當黨產的調查與處置權限乃專屬於黨產會。即便先不論此種以行政機關來取代司法機關的合憲性,但對於婦聯會是否為國民黨所實質掌控、資產是否以違反民主法治原則的手段取得,都須依《不當黨產條例》第11條第1項之規定,恪遵正當法律程序,且以符合比例原則的方式為之。

而一旦認定為不當財產,就得依據《不當黨產條例》第6條,由黨產會命附隨組織於一定期間內,將資產移轉給國有或者追徵其價額。所以在婦聯會是否屬於附隨組織、是否有不當財產仍未見分明之時,且法條並無明文可以簽署行政契約為替代下,內政部要求婦聯會的作為,即便有黨產會背書,卻嚴重違反法律保留原則。

更可議的是,依據已通過的《促進轉型正義條例》第2條第2項第4款,未來行政院下設的促進轉型正義委員會,亦有對不當黨產的處理與運用之權限。這不僅會與同在行政院的黨產會產生權力衝突,且目前婦聯會所簽署的行政契約是否有可能未來再遭促轉會調查與處分,就充滿不確定性。由此就凸顯出,蔡政府將公器與公益事務以私相授受方式處理的荒謬性,已與法治國的精神相違背。

2017年12月28日 星期四

【會後新聞稿】1228「公督盟2017立法院年度漢字暨十大新聞票選結果」記者會


2017立法院年度代表字「怒」,「一例一休民團怒」為新聞榜首

時間:2017.12.28(四)09:30
地點:立法院群賢樓

2017年立法院年度漢字 :怒

為了更多的民眾關注立法院,公民監督國會聯盟(簡稱公督盟)自2008年開始,每年都會舉辦民眾票選「立法院十大新聞」及「立法院年度漢字」活動。今(28)日於立法院群賢樓召開記者會公布2017年票選結果。今年立法院十大新聞的冠軍是「一例一休修各自表述,民團怒:勞權倒退30年」,國會年度漢字則代表則是「怒」,而這次兩項都與勞基法有關,與會公民團體在呼喊「國會亂糟糟,民眾怒怒怒」的口號後,將各種不同尺寸的「怒」字貼在群賢樓牆上,象徵民眾對立法院這一年的表現是不滿與有怒氣的,也提醒朝野立委應該反省,在所剩的一半任期好好改善,別讓民眾不開心!

公督盟創會理事長顧忠華表示,一例一休從修法以來就與立法院糾纏不清,修法過程中引發民怨,立法院自然而然會被當矛頭,當然這也是政黨政治的為難,看得出來這次執政黨立委,就在掙扎聽黨意還是聽民意。公督盟理事長黃秀端總評表示,公督盟每年舉辦十大新聞,都能反映大家所關注的重大事情,也看得出來民眾終於較積極關注國會,也更願意提出看法,表示更多人在意國會正常的重要!而這次的十大新聞也跳脫過往的統獨、藍綠意識形態的對決,例如促轉條例、同性婚姻、亞泥礦權、一例一休等,都偏向社會正義、勞資資源分配與世代價值衝突。但公督盟還是肯定第九屆立法院在黨團協商直播、國會頻道定頻轉播、國會透明促進,與普遍認真出席質詢與審議與提案的部分給予更定,讓待觀察立委比例減少,希望立法院明年會更好,能讓民眾的信任與支持度持提升!

公民監督國會聯盟執行長張宏林表示,2017年立法院年度漢字第一名「怒」,從一開始票數就遙遙領先其他字,拔得頭籌,順利登上冠軍寶座,第2、3名分別是「鬧」、「彎」,就可反映出民眾對立法院吵鬧的負面形象、議事延宕,也不滿民進黨對勞工權益大轉彎的態度。公民監督國會聯盟認為,經濟民生領域法案、勞基法修正爭議,因與民眾生活息息相關,是最容易引發民怨的議題,理所當然成為眾所矚目焦點。

回顧歷年公督盟舉辦立法院年度漢字票選,2008年選出「黑」、2009年「私」、2010年「唬」、2011年「恥」、2012年「廢」、2013年「假」、2014年「同」、2015年「新」、2016年「暴」,十年後還是以「怒」作收,希望國會還是要繼續加油!

2017年立法院十大新聞第一名:一例一休

第一名:一例一休修各自表述,民團怒:勞權倒退30年 (647票)

公督盟理事顧忠華表示,一例一休長期受到大家關注,最近街頭很不平靜,但他要幫立法院講一句話,代議政治其實就是政黨政治的延伸,立委常會面臨要支持黨意還是民意的選擇。
顧忠華認為,立法院首次政黨輪替,各政黨要如何扮演好朝野角色,至今還在學習摸索,所以立法院的議事規則仍有改革空間。


第二名:大法官:未保障同志婚姻視違憲。修民法或另立專法成為立院新角力 (532票)

婚姻平權大平台總召呂欣潔認為,同性婚姻竟然排到第二名,代表社會大眾高度很重視這件事,雖然大法官釋憲表示,未保障同志婚姻屬立法重大瑕疵,要求立法院應在兩年內修正,但到現在立法院還沒有進步一立法動作,盼望立委能速速修法。


第三名:亞泥礦權可再展延20年,太魯閣族封路要求修正《礦業法》 (410票)

已逝導演齊柏林生前空拍太魯閣,喚醒了社會大眾關注台灣礦場議題,長期關注環保的台灣蠻野心足生態協會賴雅瀅律師認為,行政院12月通過《礦業法》修正草案與民眾期待落差太大。公民團體要求政府撤銷亞泥採礦違法展延、修正黑箱礦業法、落實當地居民程序參與。


另外,罷昌案名列第四名,台灣國會透明化促進協會理事長胡世和表示,黃國昌可以說是這次的罷免門檻下降的受害者兼受益者,雖然最後驚險過關,卻也是給黃國昌一次反省的機會,「為何無法再贏一次?」,期盼黃未來能調整方向再接再勵。

促轉條例排名第七,台灣北社潘威佑秘書長表示,該條例歷經14年終於立法成功,對於政府能主動賠償並平反受難者的名譽,也清除威權象徵等種種作為感到欣慰,未來希望政府能加強民主教育,加快腳步還原歷史真相。

綜觀這次十大新聞及年度漢字,正負面事件都有,公督盟希望透過這次活動,帶領社會大眾回顧並持續關心公共事務。本次票選活動從11月30日到12月14日,歷經15天、由1021位民眾線上投票或紙本投票選出;年度漢字每人只能選一個,十大新聞則是從35條新聞中,每人至多可選10條新聞。


更多詳細請見公督盟網站:http://www.ccw.org.tw/p/26405

【活動紀錄】1224「司改國是會議檢討座談」 永社司改系列座談會(五)


【座談會資訊】
時間:2017/12/24(日)14:00~17:00(13:30開始報到)
地點:左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍(台北市紹興北街3號B1,近捷運善導寺站)

共同主辦:
 永社法操FOLLAW民間司法改革基金會台灣陪審團協會台北律師公會人權委員會、台北律師公會司改委員會、周春米委員辦公室
直播:法操FOLLAW

主持人:陳傳岳/律師、永社創社理事長
 
與談人:周春米/立法委員
    林三元/司法院司法行政廳副廳長
    林麗瑩/法務部綜合規劃司司長
    張 靜/律師、台灣陪審團協會理事長
    許玉秀/前大法官
    陳雨凡/律師、民間司法改革基金會副執行長
    楊貴智/律師、台北律師公會司改委員會代表
    羅秉成/行政院政務委員
(依姓名筆劃排序)
(當天理事長高涌誠律師有事不克出席與談)

完整資訊請參見:http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/12/1224.html




【影像紀錄】

*現場直播紀錄:
 https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882016952112342/
 https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882033692110668/

 感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播


*YouTube影片清單連結:https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2CExSdt6EOSABQ7CEX9tSK

 更多影片請點選「播放清單」檢視




【座談會資料】

座談流程、合辦團體介紹、司改國是會議成果報告重點摘錄



司改國是會議成果報告全文請至總統府網站下載:
http://www.president.gov.tw/News/21581


司改國是會議分組決議歸納說明(12大項重點議題)




許玉秀前大法官講綱





【活動照片】





【永社司改系列座談會 活動紀錄】

(一)0422「檢察官不是行政官嗎?檢察官定位與檢察制度改革」

(二)0610「最高法院如何改革才能回應民意?」

(三)0722「司法改革如何落實轉型正義?」

(四)1014「法院公平不公平?──以『前總統案件』為例」 


2017年12月26日 星期二

安能辨我是雄雌?撲朔迷離的一例一休

林佳和(作者為國立政治大學法學院副教授、永社監事)

新台灣國策智庫/名家專論 2017.12.25
http://braintrust.tw/安能辨我是雄雌?撲朔迷離的一例一休/

不論稱之為勞基法元年(勞動部),或是叫之勞基法末年(勞工團體),台灣歷史上,從來沒有引起這麼大關注與衝突的勞動法修正,一例一休,雖未蓋棺,但或可先論定:社會終於重視勞動議題,捲動不同階層的關心與討論,雖然說,有點像北魏木蘭詩所言:「雄兔腳撲朔,雌兔眼迷離,兩兔傍著走,安能辨我是雄雌?」。明明聚焦一例一休,卻各自操作不同語言,談著不同層次議題,甚至,連與一例一休無關的新仇舊恨,都讓一例一休買單。一例一休,是雄是雌?竟引人莫衷一是,天南地北。

話說重頭:2016年初與年終

一例一休,真的與工作時間有關,至少一開始:2016年1月1日,勞基法的法定正常工時,告別16年的雙週84,正式進入單週40小時,8X5=40,簡單的數學遊戲,所以勞工全面擁有週休二日,一週工作五天,每日8小時。當然,法定正常工時一點都不正常,實踐之下,它只是台灣勞工工時的出發點,既非努力趨近的標準,更不是企圖建構的上限,只是起點,勞資雙方、乃至於參一腳的政府,在意的,從來都不是「讓法定正常工時成為常態」,而是「不斷地折衝與計較延長工作之加班」。

在如此怪異基礎上,新政府要實現週休二日,讓三成多還要連續工作六天(以上)的勞工,得以享有週休兩天的可能,於是2016下半年,引發數個月的論戰:一邊是時代力量與勞工團體要的兩例,只能連續工作五日,除非天災、事變、突發性事件,同時配合補休與行政機關監督,否則不能工作第六天。結局大家都很清楚:立法者在12月通過版本,就是一例一休:第六日為休息日,不必實體理由,都可以工作,但雇主必須付出顯然較高的「加給」,同時,工作在1至4小時內,算4小時,4至8小時內,算8小時,8小時以上(最多12小時),算12小時,不論時數的計算或報酬的加給,都採所謂虛擬制,而且報酬隨著時數的增加而分級遞增。在沒有同時放寬每月加班總上限(46小時)下,資方激烈反彈。

講到現在:賴清德院長的2017

芥川龍之介在一部小說的開頭說:人的悲劇,始於出生之時,這句話,完全貼切於一例一休的悲劇命運。難得一見的,一例一休眾人罵,民意調查竟有七成以上受訪勞工不挺,認工資減少,因無班可加,資方之反彈更是激烈,什麼罪過與問題都與一例一休脫不了干係。2017年上台的行政院賴清德院長,終於在勞動部「無修法打算」聲響中,做出致命一擊:第六天休息日之工時虛擬、工資大幅度加給,刪除,回歸一般上班日輕描淡寫的據實計算與小額加班費。這樣還不夠:就像獎賞跑得快的三輪車,賴院長扮起老太太角色,只要五毛?不如直接給一塊,於是乎:得於簡單要件下連續工作12日,連續三個月連計可挪移之工時帳戶,輪班制工作間隔11小時之鬆動(雖然尚未實施,但去年底已通過),送上大禮,也帶來與捲動重大紛爭,雖然尚未完全定案。

工時乎?工資乎?誰的彈性化?什麼樣的勞動政策?

考驗新政府的,其實除了民意的反撲或反反撲外,其實還有一個重要關鍵:究竟勞動政策為何?具體方向與目標是什麼?想的是何等之勞動彈性化?如果一方面講新經濟,嚮往工業4.0,想的叫數位經濟與AI,則如此再轉向無法理解,因為它無疑初期工業化時代SOP:以高工時、換取較高工資,在這方向上,與提高生產力、勞動世界人性化、職業與家庭暨社會生活的調和、Work & Life Balance、不過勞而享健康的時代潮流與趨勢,背道而馳。英國前首相布萊爾說:全世界很容易找得到比英國便宜的地方,意思是說:全球化競爭之道,絕對不是讓自己去跟相對落後國家競爭勞動成本,必須說,賴院長屬意的勞動政策方向,正是此道,令人遺憾。工時政策?那就真正落實降低工時。工資政策?那就斷開工資與工時連動的鎖鏈,推出真正的提高工資政策。彈性化不是不行,但要找出能兼顧勞動保護、而非犧牲它的排列組合,依先進國家經驗,絕對可行。什麼樣的勞動政策?一例一休,不論前奏或中段,都是低音深沈,悲愴沉迷,要來個高亢亮麗,眼望光明?顯然要好好深思,新政府要標榜的價值為何,nothing more,nothing less。

2017年12月25日 星期一

【會後新聞稿】寄一張耶誕/賀年/生日卡給李明哲

寄一張耶誕/賀年/生日卡給李明哲(照片來源:台灣人權促進會

時間:2017.12.25(一)10:00
地點:立法院中興大樓101會議室
 
台灣公民,文山社區大學課程經理,李明哲,於三月十九日被中國政府關押之後,至今已失蹤281日,超過九個月。並於今年九月十一日在中國湖南岳陽法庭開庭審判,於十一月廿八日宣判,遭判五年徒刑。至今,家屬仍未收到判決書,中國至今亦未曾公布或使家屬得知執行地點。中國政府嚴重剝奪家屬探視權、通信權、寄書等權利。
 
12/25耶誕節,過年也將近,而2/25更是明哲的生日。李明哲救援大隊於12/25在立法院舉辦【寄卡片給明哲】行動,現場並準備了耶誕卡、新年卡、生日卡給大家撰寫。
 
李凈瑜表示,「我知道一個為因為言論自由觸犯當權者的禁忌而必須承受苦難的人,一個被囚禁的人最需要的,其實只是一個溫暖。如果大家不吝嗇的話,是否願意寫一封明信片,只是一份問候跟祝福,就是給他一股暖流。讓李明哲在異國的角落,知道自己有許許多多的人在關懷他,他並不是一個罪犯,他沒有作奸犯科,他只是一個為了理想,而正在支付代價的中年大叔罷了!」
 
尤美女立法委員也表示,每逢過年佳節,倍思親。因此,我們透過這樣寫卡片的行動,讓明哲知道,我們還在救援他,我們並沒有忘記他。尤委員寫給明哲的賀年卡也寫道,「民主路上多險阻,您和夫人為了人權的普世價值奮鬥,全世界都看到了。我們支持您,我們不會忘記您。我們一直都在,直到您回到台灣,值此佳節,祝您耶誕快樂,新年快樂,生日快樂。」
 
人權公約施行監督聯盟的執行長黃怡碧也拿出他為明哲特製的卡片,卡片印著英國大師John Berger的散文「to you, my brother, who's been dearly missed.」,黃怡碧說,「我們的各種行動很多人都不看好,也常常面對我們的行動到底有沒有用的質疑。每一次深痛的政治抗議,都是在訴求一種缺席的正義,而且都伴隨著一種希望,希望正義有朝一日可以確立;然而這份希望卻不是發起抗議的「首要」理由。人們起而抗議是因為如果不抗議就太過羞辱,太過卑賤,與死人無異。人們抗議(築壁壘,拿武器,絕食,牽手,吶喊,書寫)是為了「拯救此時此刻」,無論未來會怎樣。抗議是為了拒絕被簡化為零,拒絕那種強加的沉默。因此我們的行動,我當然希望有助於你能趕快回家,回到你愛與愛你的人身邊。但同時,更重要的是,不管他有沒有用,我們都會持續會你、為自己、為所有應該享有最基本人權與自由的人發聲,告訴中國與所有的獨裁政權:我們再渺小仍是真實的存在,拒絕被你視為無物,我們的聲音在小,也拒絕被你沈默。
 
永社副秘書長洪崇晏也朗誦他寫給明哲的卡片內容,「明哲你好,我們都在關注著你,以及與你相同處境的人們,雖然中國政府竭力想要封鎖自由的言論和民主的聲音,然而,不只你,還有千千萬萬的人們,會為了世界的民主與自由前撲後繼。選耶誕卡給你,是因為聖經中有一段話,如果一粒麥子落在地上,那就會長出千千萬萬的麥子。」
 
而文化大學的學生們也將在明天上午十點在校園中的敦煌書局前舉辦「設立李明哲樹」的活動,作為明哲跟凈瑜的學弟妹,他們也寫了數張卡片,跟明哲說明台灣目前的人權近況及同婚釋憲案的進展,並盼望他們的學長能早日歸來,並保重身體。
 
台灣人權促進會秘書長邱伊翎表示,我們也歡迎各位朋友自行買卡片,參與寄卡片的行動,並拍照提供您寄出的卡片正面給救援大隊。由於目前仍未得知李明哲關押地點,僅能以他最後一次出現的湖南長沙看守所,作為郵寄地址:中華人民共和國长沙县泉塘镇远大二路1736号。
 
李明哲救援大隊明年二月,也將持續到聯合國強迫失蹤小組的會議上報告李明哲案的現況,並呼籲國際社會及台灣社會持續關注。
 
記者會出席:
家屬李凈瑜、王麗萍前委員、立法委員尤美女、立法委員Kolas Yotaka、文山社大校長校長鄭秀娟、人權公約施行監督聯盟黃怡碧、永社洪崇晏、民間司法改革基金會張馳、台灣人權促進會邱伊翎
 
記者會直播影片:
https://www.facebook.com/whereislee.org/videos/270807280117919/
 

詳情請見:
*尋找李明哲
 https://www.facebook.com/whereislee.org/posts/270837840114863

*台灣人權促進會
 https://www.facebook.com/tahrfb/posts/1981482438534936

2017年12月24日 星期日

1224「司改國是會議檢討座談」永社司改系列座談會(五)


「司改國是會議檢討座談」
永社司改系列座談會(五)

敬請報名:https://goo.gl/forms/Xetlq3iRS9OIJK4p1
 
歷時近一年的司改國是會議,歷經六次籌委會、五個分組組別、四十場分組會議,於2017年8月12日由總統蔡英文親自主持總結會議後,本次的司改國是會議已告完結,但這不該是司法改革的句點,後續改革的執行與落實仍有待社會各界持續監督與關心。
 
司法改革國是會議分組會議12項決議包含:「推動人民參與司法制度;強化公開透明的司法;打造專業與中立的司法體系;改善法律專業人才的養成及晉用;監督淘汰不適任司法人員;完善證據法則與救濟無辜;保護隱私及弱勢群體的權利;建立保護兒少的機制;有效打擊犯罪與檢討刑事政策;實踐修復式正義;貼近社會脈動的法學與法治教育;防杜濫訴與增進司法程序的效率」。

本次司改國是會議的舉辦是否有值得記錄或檢討之處?這些決議是否足以回應民眾對司法改革的殷切期盼?對於決議的落實和推動又該如何進行?為此永社及各團體共同合作,邀請學者專家以及立法委員,舉辦「司改國是會議檢討座談」,回顧本次司改國是會議,也盼能對於未來的執行落實提出一些建言。

時間:2017/12/24(日)14:00~17:00(13:30開始報到)
地點:左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍(台北市紹興北街3號,近捷運善導寺站)
 
共同主辦:
 永社法操FOLLAW民間司法改革基金會台灣陪審團協會台北律師公會人權委員會、台北律師公會司改委員會、周春米委員辦公室
直播:法操FOLLAW
 
主持人:陳傳岳/律師、永社創社理事長
 
與談人:周春米/立法委員
    林三元/司法院司法行政廳副廳長
    林麗瑩/法務部綜合規劃司司長
    高涌誠/律師、永社理事長
    張 靜/律師、台灣陪審團協會理事長
    許玉秀/前大法官
    陳雨凡/律師、民間司法改革基金會副執行長
    楊貴智/律師、台北律師公會司改委員會代表
    羅秉成/行政院政務委員
(依姓名筆劃排序)

時間分配:主持人15min 與談人15-20min 綜合討論30min
 
敬請報名:https://goo.gl/forms/Xetlq3iRS9OIJK4p1
活動頁面:https://www.facebook.com/events/356486064817623/

2017年12月21日 星期四

百步與五十步之差嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.12.20
http://www.peoplenews.tw/news/33893523-dd63-495a-8f95-613681b27b14

新黨發言人王炳忠,遭警調人員持搜索票為搜索,是否與陸生共諜案有關,不得而知。但上星期,共諜案被告周泓旭於高等法院開庭前,向媒體疾呼,審判不公開,台灣司法須改革等等,似在對比中國審判李明哲的法庭直播,就不免讓人對兩岸的司法為之比較。

於1997年,中國《刑法》修正時,將原先的反革命罪,轉化成所謂的顛覆國家政權罪,即依中國《刑法》第105條第1項,只要組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度,對首要分子或者罪行重大者,處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。對積極參加者,可處3年以上10年以下有期徒刑,即便只是單純參與,也可處3年以下有期徒刑。又根據同條第2項,煽動顛覆國家政權者,亦可處5年以下有期徒刑,情節重大者,甚至可處至5年以上有期徒刑。

由於實施與煽動顛覆國家政權罪,其中的構成要件,諸如:組織、策劃、造謠,尤其是顛覆國家政權與推翻社會主義等等,皆屬於極度不確定的法律概念,就成為箝制言論與表現自由的工具與手段。也因此,即便如:劉曉波於2008年發表極為溫和的《零八憲章》,亦被以此等罪名追訴與定罪,並遭監禁與軟禁至病死,致讓人不勝唏噓。而李明哲,不過就在中國從事公益或者維權工作,卻也因此碰觸到紅線,致被以此罪起訴與審判。

而依我《國家安全法》第5條之1第1項,意圖危害國家安全,而為大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上秘密之文書、圖畫、消息或物品,或發展組織者,可處5年以下有期徒刑,這也是陸生周泓旭遭起訴之罪名。惟此條文的構成要件,與對岸的顛覆國家政權罪,有著相同不明確的問題存在,尤其目前對於洩密罪,於針對國防機密,已有《刑法》第109條為處罰,針對非國防機密,則有《刑法》第132條為處罰,是否有必要針對一個模糊的預備行為來處罰,實有相當之疑問,亦難免會因執法者的擴張解釋,致動輒入人於罪。

故在法條構成要件不明確下,就更有必要藉由審判程序,來檢視偵查機關取得證據的正當性。而中國在對李明哲的審判,乃採取網路直播的方式,似更有利於公開審理原則在監督司法專斷的目的。惟根據中國《刑事訴訟法》第118條第1項,雖規定犯罪嫌疑人或被告,有權進行有罪或無罪答辯,卻強調其對偵查人員,必須誠實以對,甚至在第2項還有,如實供述自我罪行,必將從輕發落之明文。此等「坦白從寬、抗辯從嚴」的立法,或可使偵查人員以相當文明的方式,來慫恿被偵訊者「自認己罪」,卻絕對與現代法治國家所強調的「不自證己罪權」保障相違背,致使網路直播,淪為教示、警惕,甚至是恐嚇人民,不可踩踏到紅線的工具。

反觀台灣對周泓旭的審理,因涉及國家機密,依據《法院組織法》第86條但書,乃屬於不得公開審判與判決的案件。故對於此案被告所質疑,即調查局是否有設陷阱構人於罪、是否有以認罪可獲得自由的不正手段,取得自白等等,外界根本無從得知,自也無從檢驗這些手段的正當性。也因此,當在指摘對岸於李明哲案之審理,只是一場「認罪大秀」之同時,我方對周泓旭的司法對待,是否也會落入五十步與百步之譏,而不得不反思,我國刑事司法也有諸多缺陷,致必須全面檢視與改進。

2017年12月15日 星期五

偵查大公開 人權怎保障

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

中時電子報/言論 2017.12.14
http://opinion.chinatimes.com/20171214005600-262105

北檢偵查三中案,卻不斷傳出檢方已搜得錄音光碟等內容,致使馬前總統至北檢怒告檢察官洩密,並聲請移轉管轄。其實偵查資訊的洩漏早已不是什麼新鮮事,以致讓人質疑,在台灣所謂偵查不公開似乎僅是種宣示。

由於偵查階段所有證據仍處於找尋與摸索的階段,且行為人更可能仍在找尋,所以過早將偵查資訊與進度公開,不僅會使相關證據遭湮滅或隱匿,更可能使犯罪人有所防備,而使檢方難於還原真實。又在此階段,既然事實尚處於混沌不明,若將資訊公開,即可能對當事人、被害人或證人等隱私、名譽權等造成侵害,更易形成輿論審判。不過此原則也非絕對,如犯罪人尚在逃逸,為避免大眾受害,或尋求全民協助逮捕的偵查考量,亦可例外為資訊的公開。

《刑事訴訟法》第245條第3項即明定檢察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員,除依法令,或為維護公共利益,或保護合法權益有必要者外,不得將偵查所得資訊,公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。而司法院也制訂具體的作業辦法,以釐清公開與不公開的界限,可讓偵查者有所遵循,並有效保障人權。

只是法律的應然規定往往與現實面有落差。因為若檢警洩漏偵查資訊,雖會觸犯《刑法》第132條第1項的洩漏國防以外機密罪,但在多數情況下,難以期待自己人查自己人下,觸犯此罪而被訴追的機率實在不高。即便有執法者查出洩密來源,但其未嘗不可以《刑事訴訟法》第245條第3項的例外公開,即基於公益或為保護大眾等等之情況,來作為免責的藉口。

而就算這些例外得公開的理由不存在,但在此罪法定刑僅為3年以下有期徒刑下,就算被起訴,也有很大的可能會以緩刑或易科罰金為終。凡此種種,就使違反偵查不公開的刑罰僅具有聊備一格之作用。

至於三中案,乃涉及是否賤賣黨產的問題,馬前總統雖於當時為台北市長,但他是以黨主席身分來處理此等財產,就不會有《貪汙治罪條例》的適用,卻可能涉及《證券交易法》第171條第1項第2、3款的非常規交易罪與特別背信罪,而對涉及者產生重大影響。既然如此,檢警機關恐更得嚴守調查資料的保密,以免因偵查公開,致使相關人等的隱私受侵害,甚至造成有罪預斷的輿論氣氛。畢竟,如果連一位卸任總統都得遭受偵查大公開的不利對待,那平凡百姓一旦成為被告,又該如何自處?

2017年12月13日 星期三

定罪與量刑程序應兩分 讓國民法官推動司法前進

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2017.12.13
https://www.ettoday.net/news/20171213/1071059.htm

司法院公布《國民參與刑事審判法》草案初稿,由於內容幾乎沿襲日本的裁判員制度,是否已完全捨棄陪審制,尚待時間觀察。惟不管是陪審或參審制,除法官可否介入犯罪評議及平民可否參與量刑之差異外,卻有更多相似的審判結構。若果如此,則草案內容未將犯罪事實判斷與量刑程序加以分離,必成為嚴重的問題與缺漏

於陪審制的場合,因陪審員只能決定犯罪有無,而在認定有罪之後,由法官為之量刑,就因此分工,致必然將犯罪事實判斷與量刑程序加以分離。而於採參審制之場合,國民法官與專職法官同列,也同擁有犯罪有無與量刑判斷之權限,但與陪審制相同,基於精密司法之要求,對於證明犯罪事實之根據,與量刑必須審酌的資料,於證據種類、證據能力與證明力的要求等等,乃有質與量上的差別,就不能將程序相混同,致也須採取程序兩分的審判模式。

而就由專職法官審理的我國來說,雖依據《刑事訴訟法》第289條,必須先就犯罪事實與法律,給予檢察官、被告與辯護人為辯論後,審判長還得賦予當事人陳述科刑之意見,卻無強制規定此兩種程序的階段性區分。如此的結果,就必然產生一個矛盾,即在法官未能先行公開有罪與否的心證下,若被告為無罪答辯,則對科刑範圍有所陳述,不啻等同認罪;若不表達意見,恐又有遭重判之風險,致陷入矛盾,而嚴重侵害其不自證己罪權。沒想到,此種程序不分的規定,竟也被拷貝至《國民參與刑事審判法》中。

依據目前草案初稿內容,針對犯罪事實與法律的辯論,仍由當事人及辯護人進行辯論,之後則進行科刑辯論,與《刑事訴訟法》的規定並無差異,只新增告訴人、被害人或其家屬可對科刑範圍表達意見,卻仍未區分犯罪事實判斷與量刑程序。如此的未區分,就可能使國民法官將犯罪事實判斷之依據與量刑資料相混淆,尤其若被告因不認罪,致不願提出與陳述科刑意見,則合議庭所能審酌的量刑依據,只能是檢察官所提供者,就使司法天秤嚴重傾斜。也因此,不僅國民參與審判的案件,於其他案件,對於罪、刑判斷的兩分程序都有其必要。這也是為何,推動人民參與審判,可以成為司法改革火車頭的原因所在。

虛無飄渺的《促轉條例》

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.12.13

立法院通過《促進轉型正義條例》,未來將於行政院下設立促進轉型正義委員會,以來為相關事務之推動與處理。依此看來,台灣將由對被害者的賠償、補償與回復名譽之低密度轉型,進入去除司法不法丶甚至是對加害者究責之高密度轉型階段。只是《促轉條例》,果真能達成此目的?

《促轉條例》所指的「威權統治期間」為1945年至1992年,即從二戰結束到動員戡亂終止後一年。這裡會產生的疑問,即是為何未將時間往前推至日治時代?或許可以解釋理由,除時間久遠外,還涉及類如二戰時的慰安婦或受強制勞動等,日本戰爭責任之問題。這牽涉複雜的國際關係與現實,恐無法靠國內法為其解決。

至於以動員戡亂終止後一年,即國會全面改選為斷點,亦有商榷之處。因對於威權體制、黨國不分、憲政秩序之破壞等等,果真能因一道終止命令或國會改選,即消失?如於1991年5月1日,動員戡亂時期明明已宣告終止,卻於幾日後,仍發生調查員以犯內亂罪入大學校園拘提學生之情事(獨台案),其理由竟是組讀書會,研讀史明所著的台灣四百年史。又如過去的軍事審判權,乃被歸於統帥權之下,不僅無上訴權,判決亦須由司令核閱,如此充滿威權思想的審理結構,是造成類如江國慶冤罪的主因,卻要到1999年才轉型、2013年因洪仲丘案才消失。故《促轉條例》的威權統治期間,顯然忽略這些因素,以致於未來,還得對如軍中的轉型正義,另立特別法為解決,顯然有相當思慮不周之處

再來,於《促轉條例》第5條第1項,對於出現於公共建築或場所,有關紀念或緬懷威權統治象徵者,原則上應予移除或改名。惟會產生問題的是,此處的公共建築或場所,到底可以涵蓋的範圍有多廣?所謂中正紀念堂,固無庸論,但關於道路、學校等等,是否包括,恐因法條未為列舉,勢必產生疑問。又法條雖明文必須移除或改名,卻又附加以其他方式處置之用語,這就給予主管機關,得以此來為緩拆、緩改,甚至不拆、不改的極大裁量空間。

而為了平復威權統治時代,諸多殘害人權的不義判決,依據《促轉條例》第6條第1項,就排除《國家安全法》第9條,即對撤銷不義判決須依循難度極高的「再審」或「非常上訴」之規定,可直接向促轉委員會為其聲請。惟有疑問的是,得提出聲請平復司法不法者,依據條文所列,須是「違反自由民主憲政秩序」、「 侵害公平審判原則所訴追或審判之刑事案件」。如此空泛且模糊的字眼,看似廣開救濟管道,卻可能流於促轉委員會的恣意。

甚且,這類不義判決的調查、審理與撤銷之權限,全委由促轉委員會行使,若有不服,也僅能向高等法院提起上訴。這也代表,促轉委員會將身兼檢察官與第一審法官的職責,且在程序進行、證據採擇及當事人的權利保障等等,於條例裡全然付之闕如下,就等同是「概括與空白授權」,致難免於權力之濫用,甚至是清算鬥爭之指摘。

此外,根據《促轉條例》第6條第2項,也賦予促轉委員會於平復司法不公時,若得以識別加害者,還可追究其責任。而因《促轉條例》所規範的威權統治期間,乃從1945至1992年,於當事者未必已經死亡下,則此處是否包括最嚴重的刑事究責,亦會產生問題,但看德國追究納粹的例子,至今猶在進行,我們的促轉條例也不算特別苛刻的了。

但是,這類屬於政府與結構性的犯罪,發生年代已經久遠,就得排除追訴權時效之適用,且為了避免卸責,既須否定下層公務員以「服從命令」或「依法行政」來免責,對於上級官員,為了防止其以無下令、無參與來置身事外,更得明文,對下屬所為的殘害行為有所知曉,未為任何防制手段,即便視而不見、坐視不管,也難辭其咎。惟這些避免規避責任的措施與精神,卻未能於《促轉條例》中展現實踐,台灣的轉型正義就繼續處於有被害者、加害者仍模糊的狀態。

2017年12月12日 星期二

【記者會】1212模擬法庭徵演員,立委齊相挺

模擬法庭徵演員,立委齊相挺


時間:2017.12.12(二)10:00
地點:立法院中興大樓101會議室


台灣陪審團協會繼去年舉辦模擬法庭後,明年將與永社(Taiwan Forever)一起於2018年3月24日至3月25日舉辦模擬法庭,這次在台北市民政局的協助下,將實際在士林、北投區發放5千份問卷,邀請民眾擔任的模擬法庭陪審團,依據法庭上檢、辯雙方的控訴,實際體驗擔任陪審員的感受,期望讓司法院看見一般民眾獨立判斷犯罪事實的能力!

有興趣朋友,敬請下載報名表報名。

#永社
#模擬法庭


【記者會直播影片】


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更多詳情,請見台灣陪審團協會:

2017年12月11日 星期一

促轉勿成道德宣示

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.12.10
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1158910

立法院通過促進轉型正義條例,為糾正威權統治時期的種種違反民主與人權的行為,邁入一大步。惟於規範內容極為粗糙下,就面臨難以實踐之危機。

促轉條例所指的威權統治期間為一九四五年至一九九二年,即從二戰結束到動員戡亂終止後一年。這裡會產生的疑問,即是為何未將時間往前到日治時代?或許可以解釋理由,除時間久遠外,還涉及類如二戰時的慰安婦或受強制勞動等,日本戰爭責任之問題。這牽涉複雜的國際關係與現實,恐無法靠國內法解決。

至於以動員戡亂終止後一年為斷點,亦有商榷之處。因對於威權體制、黨國不分、憲政秩序之破壞等等,果能因一道終止命令,即消失?如於一九九一年五月一日,動員戡亂時期明明已宣告終止,卻於幾日後,仍發生調查員以犯內亂罪入大學校園拘提學生之情事,其理由竟是組讀書會,研讀史明所著的台灣四百年史。又如過去的軍事審判權,乃被歸於統帥權之下,不僅無上訴權,判決亦須由司令核閱,如此充滿威權思想的審理結構,是造成類如江國慶冤罪的主因,卻要到一九九九年才轉型、二○一三年因洪仲丘案才消失。故促轉條例的威權統治期間,顯然忽略這些因素,以致未來,還得對如軍中的轉型正義,另立特別法為解決。

再來,於促轉條例第五條第一項,對於出現於公共建築或場所,有關紀念或緬懷威權統治象徵者,原則上應予移除或改名。惟會生問題的是,此處的公共建築或場所,到底可以涵蓋範圍有多廣?所謂中正紀念堂,固無庸論,但關於道路、學校等等是否包括,恐因法條未為列舉,勢必產生疑問。又法條雖明文必須移除或改名,卻又附加以其他方式處置之用語,這就給予主管機關,得以此來為緩拆、緩改,甚至不拆、不改的極大裁量空間。

最可議者是,促轉條例第六條第一項,雖明文轉型正義必須包括平復司法不法及對加害者的追究。惟關於此等程序的進行與審理結構,或者對加害者如何究責,甚至有無時效,尤其是刑法追訴權是否排除等等,於條例中完全未規定。凡此種種,就使促轉條例陷入虛無縹緲之中,致等同是種道德宣示。

2017年12月10日 星期日

檢驗中信金與特偵組 ——國家究責「罰民不罰官」?

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/政治專文 2017.12.09

金管會調查,中信金控替「離職員工」的前副董事長辜仲諒墊付刑事案件保釋金,金額達9000多萬元,在內稽內控及法令遵循有嚴重缺失,宣布重罰一千萬元罰鍰。金管會根據特偵組發布新聞內容指出,在2003年到2007年間,所涉案件的資金是轉入辜仲諒等人掌握的帳戶。

因辜仲諒的金流問題,金管會對中信金究責開罰,甚值肯定。然而,當年特偵組教唆辜仲諒在扁案陳報不實的金流,卻未見特偵組檢察官被究責,國家究責不法不應有「罰民不罰官」的雙重標準。

自由時報報導,金管會重罰中信金控,指出金管會主動調查發現,中信金替前中信金控副董事長辜仲諒墊付刑事案件保釋金,金額高達9000多萬元;金管會認為,中信金在內稽內控及法令遵循有嚴重缺失,除重罰中信金控1000萬元,並停止中信金控總經理吳一揆6個月、中信金控法遵長金延華停職3個月。金管會依法行政,社會當予肯定。

但回顧同樣是辜仲諒的金流問題。2011年4月,台灣高等法院開庭審理紅火案,辜仲諒的委任律師當庭陳稱「希望返台後不被羈押,且案件由特偵組偵辦對他較友善,才請他們做不實陳報狀,並依特偵組意見,改稱紅火獲利三億元,多數用於沖銷先前送進扁家的現金缺口」,明確指陳是依特偵組檢察官意見進行「偽證」,但特偵組卻對於檢察官越方如赴日訪辜仲諒所涉的「教唆偽證」,毫不避嫌,「自己簽結自己」,天下有這種事,難道自己會把自己起訴「教唆偽證」乎?由此例可見,當年辦扁的特偵組是「天組」,後來的也好不到那裡去,每況愈下,終於走向被廢末路。

然而,辜仲諒逃亡日本兩年,依照刑事訴訟法76條規定,「逃亡之虞」是羈押的法定要件,當年特偵組對扁案中相關涉案人還沒逃亡的,都聲押了,為什麼唯獨辜仲諒回台不被特偵組聲押?社會合理質疑特偵組與辜的交換條件是什麼?

如果辜仲諒的律師在法庭上證稱「依特偵組意見,改稱紅火獲利三億元多數用於沖銷先前送進扁家的現金缺口」,所言不是事實,則辜仲諒及其律師要自負「偽證罪」的刑責,當年的特偵組為什麼不敢辦偽證?從頭到尾沒人為偽證行為負責,符合法治原則?

以辜仲諒的金流檢驗中信金。金管會主委顧立雄表示,中信金為在職離職員工共墊付一億元保釋金,其中,辜姓離職員工、也就是辜仲諒,就撥付9260萬元;相關案件都是辜仲諒個人行為,中信金卻以辜是「因公」涉案,而墊付鉅額保釋金,顯然法遵觀念欠缺,內控制度有嚴重缺失。「這已經是中信金第五次發生類似案例,我會用零容忍態度面對!」中信金的公司治理,每次遇到該位大股東(辜仲諒)就轉彎,從過去的紅火案等,「我要求落實公司治理不打折,也不希望中信金還有下一次」。

政府本應公正執法,因為辜仲諒的金流問題,金管會依法裁罰中信金,而對當年特偵組檢察官涉嫌「教唆偽證」辜仲諒不實陳報三億元金流入扁家,監察院及檢察體系,卻未究責違法濫權的特偵組檢察官,將難以澄清社會對檢察官「官官相護」的質疑。

仍將模糊的加害者

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

蘋果日報/即時論壇 2017.12.09
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20171209/37869065

立法院通過《促進轉型正義條例》(《促轉條例》),未來將於行政院下設立促進轉型正義委員會(促轉委員會),以來為相關事務之推動與處理。依此看來,台灣將由對被害者的賠償、補償與回復名譽之低密度轉型,進入去除司法不法,甚至是對加害者究責之高密度轉型階段。只是《促轉條例》,果真能達成此目的?

對於威權時代所造成的人權迫害,過往所著力者,僅是對被害者的補償或賠償,直到去年政黨輪替以後,才通過《不當黨產處理條例》。故台灣的轉型正義,似乎停留在最廉價的金錢賠償與政黨不當財產處置上,以致屬於最低度的轉型。而此次通過的《促轉條例》,除了要還原真相外,更重要者,是要糾正過去不正義的司法。

故《促轉條例》第6條第1項,就排除《國家安全法》第9條,即對撤銷不義判決須依循難度極高的再審或非常上訴之規定,而可直接向促轉委員會為聲請。

促轉委員會授權大

惟有疑問的是,得提出聲請平復司法不法者,依據條文所列,須是違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所訴追或審判之刑事案件。如此空泛且模糊的字眼,看似廣開救濟管道,卻可能流於促轉委員會的恣意。甚且,這類不義判決的調查、審理與撤銷之權限,全委由促轉委員會行使,若有不服,也僅能向高等法院提起上訴。這也代表,促轉委員會將身兼檢察官與第一審法官的職責,且在程序進行、證據採擇及當事人的權利保障等等,於條例裡全然付之闕如下,就等同是概括與空白授權,致難免於權力之濫用,甚至是清算鬥爭之指摘。

此外,根據《促轉條例》第6條第2項,也賦予促轉委員會於平復司法不公時,若得以識別加害者,還可追究其責任。而因《促轉條例》所規範的威權統治期間,乃從1945至1992年,於當事者未必已經死亡下,則此處是否包括最嚴重的刑事究責,亦會產生問題。

尤其,這類屬於政府與結構性的犯罪,發生年代已經久遠,就得排除追訴權時效之適用,且為了避免卸責,既須否定下層公務員以服從命令或依法行政來免責,對於上級官員,為了防止其以無下令、無參與來置身事外,更得明文,對下屬所為的殘害行為有所知曉,未為任何防制手段,即便視而不見、坐視不管,也難辭其咎。

惟這些避免規避責任的措施與精神,卻未能於《促轉條例》中實踐,台灣的轉型正義就繼續處於有被害者、加害者仍模糊的狀態。

2017年12月8日 星期五

將監察院轉型為國家人權委員會

高涌誠(作者為律師、永社理事長)

自由時報/自由廣場 2017.12.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1158347

天主教教宗方濟各日前證實正與中華人民共和國進行「高級別的談判」,梵蒂岡是否會與中國建交,台灣的主權與國際地位是否再受打擊,又成為國人討論的重心,不少人憂心發生骨牌效應,台灣會漸漸被國際社會排除於外,終將成為國際孤兒。但如果各位以「Taiwan same-sex marriage」在網路上搜尋,會發現有數百萬筆資料跳出,其中國際重要媒體BBC、CNN、The Guardian、Time、The Washington Post等等,都以頭條或大篇幅報導之方式讚揚台灣是亞洲第一個承認同婚的國家(in historic first for an Asian country),會對亞洲其他國家婚姻平權發展產生深遠的影響。由此可知民主、自由與人權才是台灣能立足於國際社會的軟實力與硬道理,中國根本難以望其項背,而不論中國的經濟發展如何驚人、國力如何日益壯大,沒有民主、自由與人權等人性尊嚴的基底,強國崛起終究只是一場夢而已!

因此,發展經濟固然重要,但對台灣而言,持續於民主、自由與人權的發展並與國際接軌,才是安身立命的基石。台灣自二○○九年起,透過制定施行法之方式,陸續將《公民與政治權利國際公約》與《經濟社會文化權利國際公約》(兩公約)及其他核心國際人權公約內國法化,並依照公約啟動符合聯合國標準的國際專家審查,種種作為讓國際人權界大為讚賞,願意幫助台灣人權與國際接軌。而在二○一三與二○一七年的二次兩公約國際審查後,二份結論性意見與建議都積極督促台灣盡速成立符合「巴黎原則」的國家人權委員會(詳見二○一三年結論性意見與建議第八、九點及二○一七年結論性意見與建議第九點),才能更接近國際人權標準。而事實上,台灣關於國家人權機構的討論,也已近廿年,在幾次國際專家的催促下,公民社會與政府都已有相當成熟的法案版本,只等政策決定後完成立法。總統府人權諮詢委員會也曾於二○一六年七月廿二日會議決議:我國應儘早成立符合巴黎原則的國家人權委員會或國家人權機構,並以成立獨立機構(甲案)、設置於總統府下(乙案)、設置於監察院下(丙案)等為其優先順序,然而該三案其實各有優缺點,困難之處就是在難以抉擇。

依照國際人權實踐經驗及二份結論性意見與建議都指出,於傳統憲法三權分立之外設置獨立的國家人權機構是最好的模式,就理論而言上述甲案應是最符合國際人權標準的方案。但是,於三權之外設置人力與預算都必須充足的獨立國家人權機構,不修憲恐怕難以達成。至於將國家人權機構設置於總統府下之乙案,理想上是希望比照中央研究院之設置模式而有其獨立性,但中央研究院畢竟屬於研究單位而較少有對外行使公權力的問題,反之若是符合巴黎原則的國家人權機構,為了保護人權制止侵犯一定會對外行使公權力,這在總統與行政院長已有分權不清問題的我國憲政體制現況中,不無總統擴權而違憲之疑慮。因此,在修憲設置獨立國家人權機構或是進一步確立總統權力,乃至真正廢除監察院與考試院之前,如何利用孫文的五權憲法,將其缺點轉為優點,也就是藉以符合巴黎原則(獨立於政府之外),而將監察院轉型為國家人權委員會,或是在符合我國目前憲政架構下最可行之方案。

就此,監察院曾經提出《監察院國家人權委員會組織法草案》,主張在監察院下設國家人權委員會,全體委員均為該委員會成員,召集人由院長擔任,依照巴黎原則賦予相關職權,而為彌補監察委員的組成不符巴黎原則社會多元性的要求,另外再設「人權諮詢委員」廣納長期專注於人權之學者、專家與公民團體,但此一版本被認為核心的人權委員均由政治性強的監察委員兼任,縱另設諮詢委員,仍難符合巴黎原則。因此,立法院曾由前委員顧立雄提出改良版本,先修改監察院組織法第三條之一,加入「對人權議題及保護有專門研究或貢獻,且具有公民團體工作經驗者」之資格要件,然後在《監察院國家人權委員會組織法草案委員版》中,明定總統於提名時必須依前開組織法之新規定指定十一人為專責於人權工作之監察委員,再由這十一位委員組成國家人權委員會,與其餘十八位監察委員分開運作,如此即可符合巴黎原則。然而此委員版被認為將監察院分拆為二部分,有可能會因彼此的瑜亮情結而相互掣肘、難以運作。

事實上,修憲廢除監察院,將傳統監察權(彈劾、糾正、糾舉)回歸立法院,然後單獨於新憲法中設計符合巴黎原則的國家人權委員會,會是比較理想的做法。但在修憲之前,融合人權與監察功能,將監察院轉型為國家人權委員會,並不會牴觸巴黎原則也不會違憲,而各界可以再就上開監察院版與委員版的優缺點進一步思考整合。最重要的是,只要監察院可以轉型成功,台灣就會有真正符合巴黎原則的國家人權委員會,在人權發展方面就可跨一大步,並能成為真正保障人性尊嚴的國家,相信在有這樣的軟體建設後,國際社會不會任意忽視台灣的二千三百萬人,台灣一定可以用民主、自由與人權繼續對抗中國併吞的野心!

別再談平台了 先來問-為何在國外買東西比台灣便宜

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/論壇 2017.12.07
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=30605

科技巨擘Google, Facebook, Amazon在市場所得到的壟斷性成功,讓「平台經濟」一詞爆紅。這幾年在台灣,也常常聽到人們講「我們公司要做一個平台…」或「我們這裡就是扮演一個平台的角色…」。

回想前陣子,Pchome和蝦皮的電商大戰正熾的時候,Pchome居於下風、不少對Pchome的批評,也往往針對它平台界面做得不夠好、砸重金不夠霸氣…。總之,似乎Pchome做為一個平台,之所以和蝦皮打得這麼辛苦,是因為這個「平台」的很多方面,需要加強改進;但卻極少人注意,不論Pchome或蝦皮,做為一個電商「平台」,以一句話歸結它的營運模式:就是在網路上賣東西,對消費者而言,重要的不只是「平台」本身如何,陳列在「平台」上面販賣的商品如何,可能更加關鍵

上周,我在台灣實體商場買了一架算是高階的台製桌上型電腦,價格34000元。但幾天前我在Amazon網站上瀏覽時卻發現,同樣的台製品牌,同系列更高階的電腦,在Amazon上所列的價格加上國際運費和預扣稅金,換算台幣,竟然比我剛在台灣買的那部還要便宜!

而我再查台灣的各大電商平台,這台電腦的網路標價,也都和我在實體商場的買價相差無幾。換句話說,就算台灣電商平台的界面設計再怎麼優良、支付再怎麼便利,恐怕一個有充分資訊的消費者在下單前,也會因為價格的差異,思索再三。

這倒不是說,網路平台本身所提供的服務、界面或流程設計,對消費者毫無影響,而是說,平台本身再怎麼改善,往往有一個極限。在網路上買一樣東西20分送到、或是15分送到,對消費者來說固然有差,但這5分鐘的差距,並非消費者考量的全部,網站上所能提供的物品選項、價格、品質…毋寧是更重要的因素。

為了「低價」二字奮不顧身

例如,倘若同品牌、同規格的電腦,在A平台網站上賣1萬元,運送時間五個工作天,在B平台網站上賣2萬元,但運送時間只要一天。雖然A和B 相比,運送時間有5倍的差距,而價格只有2倍,但此情境下的消費者,若非急需,很可能就會選擇低價、而非更快的到貨時間。

當然,真實世界中的網路平台,其物品差價,並非樣樣如我上面舉的例子那麼誇張,很多東西在地製造,成本較低,賣價也就得以壓低。不過,真實世界的Amazon,可也不只在物品價格上具有競爭力,它從平台界面,支付系統、商品搭配推薦、以及消費流程的設計,可謂無不精通。只能說就像一個本來就背景雄厚的富二代,居然又比其他人更認真努力!

網路平台雖然存在於虛擬空間,但它和實體世界的物流、成本息息相關。換句話說,「只有好的平台」恐怕是行不通的。蝦皮能吸引消費者,與其說是它的界面設計優良,倒不如說就是免運費的訴求,直接有力的打動人心。

淘寶上面的假貨、詐欺傳聞不斷,但總有人們為了「低價」二字,奮不顧身。如果在台灣買東西比在國外貴,消費者為了節省荷包,選擇資金外流也是無可厚非。要發展平台經濟,更需要方方面面的虛實整合,我們怎能只怪電商「平台」不長進呢?

2017年12月5日 星期二

裝GPS侵害隱私權嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.12.05
http://www.peoplenews.tw/news/cd041001-7139-42de-9db4-26f01133af33

最高法院針對海巡署官員為查緝私煙,於被告車上裝設GPS定位系統為追蹤,以違反《刑法》第315條之1的竊錄他人非公開活動罪,處拘役50日。被告雖因緩刑而免牢獄之災,惟此判決,卻對執法人員以新科技為偵查手段之適法性造成衝擊,致須為檢討之對象。

根據《刑法》第315條之1第2款,無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位者,可處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。而此罪所保護的法益,自然為隱私權無疑。

車輛行駛於道路乃屬公開場合,故關於其行走的蹤跡、位置等,並無隱私權之期待。也因此,無論是偵查機關,抑或是私人,有尾隨、跟蹤之行為,原則上,並無隱私權侵害之問題。而被追蹤者,若覺得被干擾,就可告知警察前來勸阻,仍制止不聽,頂多依《社會秩序維護法》第89條第2款,處3,000元以下罰鍰。而若有遭拍攝或錄影,並且被公開,也僅能由當事人,以肖像權被侵害來為民事求償,卻未達於刑事不法之程度。

既然如此,司法警察將GPS定位系統安裝於他人車輛,似乎也應比照人為、肉眼追蹤之型態,致無涉隱私權侵害,更無觸犯竊錄罪之可能。惟於此次海巡人員的案件裡,於一開始,檢察官為不起訴處分,但告訴人於再議遭駁回,而向高雄地院聲請交付審判後,卻判決有罪,在檢方為被告利益上訴,高雄高分院及最高法院,仍贊同下級法院之見解。而事實上,不僅檢、辯意見不同,各法院對類似案件之判決,目前也屬分歧。

而此次判決主要認為,於公開場合無隱私權期待的傳統觀念,必須隨科技進步所帶來對人的資訊自主之干涉,而有所調整。尤其,車輛行駛於道路,顯可預期駕駛者不欲將其行程公開,而經由GPS定位系統的追蹤,卻是不間斷且全面性的監控,這與人力尾隨或跟蹤,乃屬片段式,且隨時會受遮斷或遮蔽之情況不同,自不能相提併論,並認為無隱私侵害。

如此的見解,很明顯受到美國聯邦最高法院,於2012年的Jones案,所建立的所謂馬賽克論(mosaic theory)所影響,即GPS定位所蒐集之資料,看似微不足道與瑣碎,卻可積少成多,致如馬賽克拼圖般,形成一個鉅細靡遺的圖像,致否定司法警察此等作為的正當性,而向隱私權保障邁向一大步。

惟最高法院若未將此次判決,選為判例或做成刑庭決議來統一見解,勢必仍無解於檢察官、法官各行解釋之現狀。此外,一個更須注意的問題,即是在司法確認裝設GPS屬隱私權侵害下,偵查機關若欲阻卻刑事的不法性,勢必得有法律的依據,甚至是法院所發給的令狀。但目前《通訊保障及監察法》,是否能涵蓋未具有通訊性質,而僅是紀錄位置的範疇,肯定有相當的疑問。又《警察職權行使法》第11條第1項,雖賦予警察有以科技設備監視有犯罪之虞之權限,惟此乃針對犯罪預防,卻不能以之為犯罪偵查之依據。

故為解決此等法律漏洞,立法者恐更應修法,明文類如:GPS的新科技偵查手段,該遵守如何之程序,也須經由法官以令狀同意後為之。只有如此,才能使法律規定能跟得上時代之進步,亦可使執法人員,為了更有效追緝犯罪,而來使用新科技設備,免於受到刑事的訴追與究責。

2017年12月4日 星期一

【新聞稿】抗議司法院假改革


時間:2017.12.04(一)上午10:00
地點:司法院司法大廈前(台北市中正區重慶南路一段124號)

司法院公布「國民參與刑事審判法草案初稿」, 國民法官出爐的草案列出七大特點,從其中第四點“完全參與”:「人民與法官一起決定有罪無罪,有罪該判多重」,就可看出司法院假國民法官之名,行參審之實。此種說法最為卑劣,讓人難以忍受、認同。黃東熊教授更直白的講“參審制”讓外行人把內行人意見當意見,不算真民主。

適用法律及科刑評議部分,在面對未受過法學訓練的國民法官,職業法官必然成為「關鍵少數」,法官會影響參審員。台灣陪審團協會一再強調六名參審員參與審判跟評議時,由於法律專業不熟悉或缺乏自信,很難跟職業法官進行辯論進而容易受到職業法官的引導,如此又如何可能改變人民對司法的不信任。相對而言,陪審制就很簡單,陪審員與法官隔離,不須專業知識,僅需就生活經驗、歷練去認定事實,「法官不能干預陪審團決定」,僅能尊重陪審團的評決,並在陪審團作出有罪判決後,予以量刑。但國民法官將導致職業法官用法律專業影響參審員,美其名是合作,實則找人民「背書」,兩套制度最大差別在於人民與法官是否共同認定有罪或無罪,在有罪時,進而對刑度做出評議。台灣陪審團協會呼籲司法院,要審慎草擬法案,廣納民間意見,勿讓司法改革淪為口號!

【新聞聯絡人】
台灣陪審團協會 執行長 錢文南

【聲援團體】
台灣陪審團協會
台灣公民參與協會
台灣永社
台灣北社
台灣司法改革關懷互助協會
台灣教師聯盟

【直播網址】
https://www.facebook.com/justice.needjury/videos/1481813545271310/

參審受箝制 國民法官夠國民?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

聯合新聞網/評論 2017.12.03
https://udn.com/news/story/7339/2853001

司法院公布國民參與刑事審判法草案初稿,建立國民法官制度,算是邁入新的里程碑。惟所謂國民法官,真的夠國民嗎?

根據規劃,針對七年以上有期徒刑或故意犯罪致人於死之罪,必須由三位專職法官與六位由平民選出的國民法官,共同組合議庭審理。國民法官與專職法官同有決定犯罪與否與量刑之權。

惟進一步觀察,於國民參與刑事審判的案件裡,檢察官起訴時,不允許將相關卷證併送法院,此在日本稱為起訴狀一本(張)主義,目的當然在防止法官的未審先判。但於未來,此制度若僅適用於國民參審、而不適用於其他案件,有一國兩制之疑義。

又根據草案,國民法官不能參與正式審判前的準備程序,這雖是為防止偏見;但因此階段,仍由合議庭受命法官主持,是否可能產生預斷、是否擁有先行瞭解案情之優勢,會與國民法官產生資訊認知的不對等。

審判過程中,國民法官形式上雖有相同之權,但在遇有證據能否提出於法庭或證據調查必要性與否之爭議時,其決定完全專屬三位專職法官。雖然,審判長仍可裁准國民法官在場聽取,卻形成決定權的不對等,也會造成國民法官只能看到經篩選證據之危險。

至於評議階段,認定被告有罪,採三分之二即至少六票的多數決,否則皆以無罪為終,而於量刑評議,則採過半數決,看似票票等值,實則不然。多數決至少要有一票是專職法官所投,才符合門檻,就稀釋國民法官的人數優勢。這雖是在防止國民法官的暴衝,所為的攔阻機制,卻又形成評決權的不對等。

因此,看似有權決定被告有罪與否與量刑多寡的國民法官,草案裡處處受到專職法官的箝制。

凡此種種,到底是落實司法民主化,抑或與觀審制僅是五十步與百步之別,恐皆有待縝密性的思考與開放性的討論來達成共識,而非可由司法院所獨斷。

2017年12月3日 星期日

私校公共性應予貫徹

許惠峰(作者為律師、文化大學法學院院長、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.12.02
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1156740

文化大學發生校長遴選之爭議,身為文化大學之一份子,眼見私校辦學因董事會之爭議而產生學校動盪,深感痛心,不得不在此發表個人之感想:

一、校長遴選過程不得有任何瑕疵。依私校法第四十一條第三項之規定:「校長悉依法令及學校章則綜理校務,執行學校法人董事會之決議,受其監督、考核,並於職務範圍內,對外代表學校。」可知校長雖受董事會之監督及考核,但學校相關第一、二級主管之人事命令皆由校長決定,方能有效推動校務發展,因此校長的領導力及公信力影響校務發展甚鉅,文大校長之遴選過程竟於十一名遴選委員中有六名對同一人評分一百分,此外並有諸多疑似操控選舉結果之瑕疵(礙於篇幅所限不一一列出),而教育部本已發函請學校董事會「查明妥處」,豈料董事會之成員,竟在董事長要求驗票而真相未明之前,執意圈選校長,其用意為何?不言自明!

二、董事會依法應尊重校長治校之權責。另依私校法第廿九條之規定「董事會、董事長、董事及監察人應依本法及捐助章程之規定行使職權,並應尊重校長依本法、其他相關法令及契約賦予之職權。董事長、董事、監察人不得兼任所設私立學校校長及校內其他行政職務。」足見私校法對於董事會及校長之職權已有明確之劃分,董事會除有監督考核之權外,並應尊重校長之職權,因此董事原則上為無給職,並不得干涉校長日常行政事務之處理,然文大董事會竟設有三名專任董事,並干涉校長之人事決定權,擅改部分主管之法定任期,毫無法治觀念,令人痛心。

三、董事會應體認私校財產並非個人之財庫。又私校法第五十條第二項規定:「前項附屬機構或相關事業之財務,應與學校之財務嚴格劃分,其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金,除法令另有規定或學校主管機關核准者外,不得以任何方式對特定之人給予特殊利益;停辦時所賸餘之財產,應歸屬於學校法人」。足見私校法雖已允許學校設立附屬機構,但其盈餘不得挪為私人所有,文大所屬之華岡興業基金會竟設有三層之子公司,甚至涉嫌在海外設有帳戶,此皆為一般常見掏空公司之手法,屬於公益性質之私校,為何以此方法辦學?實令人匪夷所思!

綜上,建請主管機關及檢調單位務必對於私校董事會嚴格監督,徹查任何不法行為,以貫徹「私校公共性」及維護眾多學子之權益。

2017年12月2日 星期六

準國民待遇 刑罰先行

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.12.01

中國岳陽中級法院以顛覆國家政權罪,判處台人李明哲五年有期徒刑,並剝奪政治權利兩年。

依據中國刑法第八條,外國人於中華人民共和國領域外,對中華人民共和國國家或國民犯罪,若屬於三年以上有期徒刑者,如顛覆國家政權罪,除非行為所在地法律不處罰,否則,仍為中國刑法效力所及。而因他國,尤其是強調人權保障的國家,鮮少有這類罪名存在,故於法律層面,就很難將此罪強加於外國人身上。

而中國,雖一直堅持台灣屬其領土,但畢竟事實的管轄權不及,故台人於台灣地所為不利中國政權之言論,在過往,也未曾有人因此被起訴、審判與判刑。即便於二○○九年馬政府時代,基於一中原則所簽訂的共同打擊犯罪及司法互助協議,也無法否認兩岸刑事司法權,各自獨立、互不隸屬與互不管轄的現實狀況。

惟於李明哲案裡,中國司法機關跨越了這條紅線,直接將顛覆國家政權罪,適用於台灣人於台灣地所為的人權、法治言論,既判決有罪,還依中國刑法第五十六條,剝奪了台灣人於中國境內本就不擁有的政治權利,實顯得相當諷刺。這也象徵,從此以後,於台灣這片土地所為任何批評中國共黨的言行舉止,於顛覆、煽動國家政權,皆可恣意解釋下,台人一旦進入中國,就有被以顛覆國家政權罪逮捕與審判的風險,致令人感到害怕。原來,所謂準國民待遇,竟是刑罰先行。