國民黨立委應迴避政黨法草案審查

李彥賦（永社公共關係委員會副主委）

​蕃論戰​／專欄　2015.01.14
http://n.yam.com/yam_other/politics/20150114/20150114811007.html

（圖片來源：蕃論戰／網路擷取）

民進黨民調中心於上周針對朱立倫當選國民黨黨主席後，是否會歸還國民黨不當黨產之議題進行民調，結果顯示有高達7成的民眾不相信朱立倫會這麼做。米蘭昆德拉在《笑忘書》中提到，「人類對抗權力的鬥爭，就是記憶與遺忘的鬥爭」。如果說消滅一個民族最好的做法是抹滅記憶、另創歷史，那麼，讓歷史永不再現、沒有記憶便無涉回憶的作法，確實是國民黨處理黨產議題最好的辦法。

關於不當黨產的爭議，民進黨於執政時大致採取「行政追討」、「制定專法」以及「司法訴訟」三種模式進行追討。其中「行政院不當黨產追討小組」自馬政府上任後無疾而終，甚至當時已公布於財政部官網上的相關資訊也遭一併裁撤。而相對於一般所認知「曠日廢時」的司法爭訟途徑，也於法院判決要求中廣所占百億土地返還國有後，證實了「制定專法」在國民黨挾持多數暴力的情況下，「政黨法」與「不當黨產處理條例草案」將成為不可能的永恆。

民進黨在國會全面改選後的第二屆立委便開始推動制定政黨法，屢遭國民黨阻擋。馬英九在2008年上任後，更撤回扁政府所提的政黨法草案，並於2012年連任後另提版本。不過在民進黨團版的設計中，是將「不義的歸還、剩餘的信託」，係採行「釜底抽薪」之法，將不義黨產返還國家或地方自治團體。但反觀國民黨的版本，不僅未處理設計黨產清查與歸還制度，對於這些不義黨產，居然也僅以「信託」交代了事，並且將這些信託收入列為政黨的經費收入，等同就地合法，完全忽視轉型正義，根本就是為國民黨開脫、圖利國民黨！

反觀1990年東德所通過的政黨法以及東西德簽署統一協定後的修訂條文，當時為了避免德意志社會主義統一黨（SED）或相關政黨及組織將不義黨產轉移給第三方（脫產），故規範這些政黨的黨產應先行交付信託，並制定交付信託後的黨產處理原則：1.歸還給以證明所有權的原主，或所有權繼承人；2.如果沒辦法找到原所有人，黨產必須歸還給「先前根據德國憲法（基本法）」而獲得黨產的相關政黨或組織，但如果是違憲、充公務之便、脅迫或詐騙取得的資產，則不得歸還；3.如果無法歸還黨產，信託中的黨產必須用於非營利用途，尤其用來支援前東德領土中，聯邦州的經濟結構重整工作。若以此為據，高鐵的財務缺口似能由每年上看20幾億的股利填補。

國民黨籍內政委員會召委吳育昇雖在本周排定審查「政黨法草案」，強調政黨法人定位、政黨組成與權利義務及政黨門檻等，甚至是政黨黨產可否投資都無可不談，「但不要只鎖定國民黨及黨產問題」。不過正因政黨法的制定乃為建立政黨公平競爭機制，而目前的首要任務便是針對國民黨利用執政資源竊取豪奪的不當黨產，使已完成民主轉型的台灣真正達到正義重建的目標，這也是多數民意所支持。依據立法委員行為法第19條「本章所稱之利益，係指立法委員行使職權不當增加其本人或其關係人金錢、物品或其他財產上之價值」以及第20條「立法委員行使職權所牽涉或辦理之事務，因其作為獲取前條所規定之利益者，應行迴避」之規定，所有在選舉時曾接受國民黨不義黨產奧援的國民黨籍立委，都應該退出「政黨法」及「不當黨產處理條例草案」的審查與表決程序！

實質影響力的幽靈

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社理事）

民報／專欄　2015.01.14
www.peoplenews.tw/news/cc1a7726-a0b9-4b9e-805e-2c5e694397fd

欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，
此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

有國民黨立委準備提案修法，將公務員受賄罪的職務行為認定，明確化為法定職務，以求法律的明確性及公平性。惟此舉是否在為馬英九總統卸任築起防火牆，實難以猜測，只是關於公務員職務範圍的認定，其癥結實在於司法的差別對待。

欲成立貪污受賄罪，必須公務員以其執務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，致成為受賄罪成立與否的關鍵。惟關於對價性與否的判斷，卻不可能於法條中明文，而是由法官藉個案為判斷。至於根據最高法院在84年台上字第1號判例的見解，是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。

惟如此的認定基準，事實上仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定。又此種採取實質認定的作法，雖可防堵假贈與、真受賄的貪瀆行為，卻也因此使得對價性的認定趨於困難，尤其是在政治人物從事競選，必須籌措大量資金，且在政治獻金法已經立法下，若關於對價性的認定趨於模糊，則將使賄款與合法的政治獻金間的界限，繫於一種極為不確定的狀態。原本欲藉由判例來明確界定對價性，以來防止法恣意解釋的目的，實也難以達成。

既然公務員必須以其職務行為與私人為交易，始得以有對價性，則關於職務行為的解釋，恐又是決定對價性與否的關鍵。而由於我國的反貪政策，向來採取重罰、重刑政策，故司法實務在過去很長一段時間，就將職務行為採取廣義解釋，即只要是公務員職務範圍內「應為」或「得為」之作為皆包括之。從此推演，所謂職務範疇，不僅包括核心業務，也包括附隨業務，也不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，即便非其法定執掌權限，亦屬之。如此的界定，不僅有違明確性，更可能因內容空泛，致造成相類案件卻因法官不同的歧異判決。

所以在2006年7月1日以後，由於刑法第10條第2項，關於刑法公務員，採以具有法定職務權限者為界定，也因此，對於受賄罪職務行為的認定，就由原來的廣泛無邊，致須走向以具體的法定權限為基準。惟如此的法律修改，似乎未能在司法實務上獲得實踐，尤其在陳前總統的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院竟採取所謂實質影響力說，而認為只要是與總統職務有「密切關連」，其對之為任何的指示或建議，不管法律規定是否為總統職權，即被認為是屬其職務行為。此等包山包海的範疇，既無視於法律之明文，亦讓人有只為入人於罪之感。

而以目前正陷入非法政治獻金疑雲的馬總統來說，針對行政機關對於頂新集團的種種優惠，甚至可能是圖利的行為，雖非屬總統法定職權範圍，但只要有證據證明，馬總統受有來自頂新的獻金，且不管有無根據政治獻金法為申報，並對行政機關的作為有所指導，基於實質影響力說的基準，亦同樣可成立公務員受賄罪，致可能於卸任後，步入與陳前總統相同的命運。

不過，由於實質影響力說嚴重違反罪刑法定，最高法院不可能藉由刑庭決議將之採為判例，自也拘束法官之效力。也因此，當林益世案件的第一審判決，對於公務員的職務行為，法官回歸法定職權說，致不認為有受賄罪成立之可能時，就不免又讓人懷疑，背後是否有政治動機，致使司法威信再受重擊。凡此種種正突顯出，對於職務行為或須修法明確化，但如何抑制法官的恣意與專斷，恐才是解決問題的根源。

假滅頂 假假扣押

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由廣場　2015.01.10
http://news.ltn.com.tw/news/opinion/paper/846279

頂新集團因黑心油風暴引發公憤，馬政府被迫發起「滅頂行動」，銀行團日前對頂新旗下「頂率開發」展開法律行動，針對逾期未還的三重土地六十五億元聯貸違約案聲請「假扣押」，但台北地院裁定駁回，外界赫然發現，銀行團竟只假扣押十億元，而不是全額的六十五億元，因此各界質疑財政部與銀行團「打假球」，財政部政務次長則強調，滅頂絕對不是「玩假的」。

但民事上，聲請假扣押的目的，就是擔心判決確定前，被告會脫產而執行無結果，所以在判決前，原告聲請假扣押必須具有「隱密性」，才能有效防免脫產，銀行團對頂新提「假扣押」卻敲鑼打鼓，更荒謬的是，銀行團對頂新債權有本票及三重土地抵押權，銀行團只需持本票向法院聲請強制執行裁定，拍賣抵押物，頂新積欠銀行團的債務即可獲得清償，「假扣押」根本淪為財政部與銀行團的作秀。

馬政府拿「假扣押」作秀並非首例，二○一一年十一月，江國慶命案軍方國賠一億元，國防部也對馬總統任命的首任國防部長陳肇敏聲請「假扣押」，但荒謬的是，國防部在聲請「假扣押」的同時發布新聞，也是「敲鑼打鼓」通知陳肇敏脫產，讓真正違法濫權、害死江國慶的陳肇敏等人順利脫身，江國慶案的一億元國賠由「全民買單」，如今財政部及銀行團「滅頂」，故技重施拿「假扣押」來作秀，社會無法接受。

這一次，內政部的創意又讓法律人驚呆了！

李彥賦（作者為永社公共關係委員會副主委）

新境界智庫　2015.01.09
http://www.dppnff.tw/group_data.php?id=247&data=comment

司法院大法官在去年3月作出釋字第718號解釋，針對集會遊行法第8條第1項、第9條第1項但書以及第12條第2項關於申請許可的規定未排除緊急性及偶發性集會遊行部分宣告違憲，並訂於今年1月1日起失效，但因立法院內對於集會遊行應採許可制或報備制仍僵持不下，來不及在法律失效前通過相關修正法案，內政部為了因應這樣的結果，便於上月底以「台內警字第10308734912號」發布「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」（以下簡稱處理原則）9點全文，自行宣告自年初生效。不過，如此毫無法治概念的規範制訂程序、將行政院版本未獲立法院通過的草案內容直接拿來宣布施行，內政部挾執政優勢所暴露的權力傲慢，這創意又再一次讓法律人驚呆了！

台內警字？內規還外規？

首先，若按照內政部的構想，將處理原則定位在對人民直接產生拘束力的「行政命令」，不論是行政程序法第150條所指的「法規命令」或是中央法規標準法第7條的「職權命令」，處理原則都必須要有明確的法律授權並送立法院備查。因此，找法源變成一件相當重要的事。

先回到釋字718號解釋理由書內文，大法官在裡面只提到緊急性集會是否採取申請（許可）制，立法者有「立法形成自由」。也就是說，在立法者還沒「形成完畢」之前，不論是緊急性集會或是偶發性集會，都將回歸到憲法第14條初始保障的未限制狀態。簡單來講，不管是因特殊原因未經召集而自發聚集或是因事起倉卒，且非即刻舉行無法達其目的的集會遊行，原則上目前都是無法可管的狀態。內政部想要置喙？很簡單，把法條依據先找出來！但或許就是這樣的「無法」狀態讓內政部無所適從，因此就處理原則第1點的內容來看，內政部確實也找不出個法源依據來支撐，當然也不會想到立法院職權行使法第60條什麼備查不備查的程序了。

然而，如果我們詳閱處理原則第1點的句型：「為使警察機關因應…，執行偶發性及緊急性集會、遊行事項有所遵循…」，會發現這根本只是警察機關的「內規」，但「內規」究竟為什麼可以限制人民權利？為什麼這個「台內警字」生效之後，緊急性集會遊行變成要申請才行？為什麼我的集會自由權利，要犧牲成為你內政部無所適從的祭品？

無法可管，不是無法無天

無法可管，不代表內政部可以無法無天，或在法律沒授權的狀況下，做出甚至比集會遊行法母法還要嚴格的限制。按照大法官釋字第367號解釋，「行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制」；另外，釋字第570號也提到，「主管機關為維護社會治安，於法制未臻完備之際，基於警察職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，且其影響非屬輕微，應由法律或經法律授權之命令規定，始得為之」。當釋字718號解釋理由書一面提到「事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行，實難期待俟取得許可後舉行」，內政部卻用什麼都不是的內規仍舊要人民提出申請，並等待「即時核定」的書面通知，相信曾經報案過等警察做筆錄的大家，應該很容易理解這裡的「即刻」與「緊急性」的概念會有多麼大的差距、對集會遊行權利造成什麼樣程度的影響。

除此之外，處理原則第5點的規定更是離譜。集會遊行法本文對於一般室外集會遊行，頂多就是要求負責人維持交通秩序，並依交通狀況隊遊行路線跟範圍作限制，但處理原則卻增加法律所無之限制，直接禁止於車道上舉行偶發性集會遊行。更有甚者，按照大法官及處理原則第2點針對偶發性集會遊行的定義，是指「事實上無發起人或負責人之集會遊行」，但處理原則第6點又將「現場實際主持或指揮活動之人」冠上「負責人」的大帽子，依照目前警調的辦案水準，最後勢必會跳針說這場集會遊行有實際負責人、不是偶發性集會，舉牌要求解散順便搭配移送法辦，這不是自相矛盾、刻意架空偶發性集會卑劣手段嗎？

不過，如果內政部真要拿處理原則出跟大家硬著幹，也代表著我們可以把處理原則等同法規命令視之，按照行政程序法第158條，「法規命令，無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效」，大家就自己看著辦囉！



「偶發性及緊急性集會遊行處理原則」網址：http://www.rootlaw.com.tw/LawArticle.aspx?LawID=A040040111046500-1031229

「不得宣傳」罷免蔡正元

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由開講　2015.01.09
http://news.ltn.com.tw/news/opinion/breakingnews/1201247

國民黨立委蔡正元罷免案成案，將在2月14日投票，作者認為，
選罷法「罷免不得宣傳」之規定，牴觸憲法「言論自由」，屬
於違憲之法律，立法院應加速修正。
（照片來源：自由時報資料照，記者王敏為攝）

國民黨立委蔡正元罷免案成案，將在2月14日投票，創下我國民主史上罷免投票的首例，但中選會卻祭出公職人員選罷法「罷免不得宣傳」規定，恫嚇將對宣傳者處以行政罰，嚴重影響罷免通過的可能性。然而，選罷法「罷免不得宣傳」之規定，牴觸憲法「言論自由」，屬於違憲之法律，立法院應加速修正。

依據大法官釋字第445號解釋及第644號解釋有關憲法「言論自由」保障意旨，「政治性言論」為高價值言論，應受國家最大之維護。基此，罷免公職人員的宣傳及相關言論，當然屬於「政治性言論」，選罷法規定「罷免不得宣傳」，即牴觸上位階的憲法「言論自由」，這種規定顯然違憲。

中選會是否以違憲之選罷法，恫嚇2月14日蔡正元罷免投票的宣傳者，考驗著馬政府的民主與人權素養，不過與其等到民眾被裁罰後提起訴訟、聲請釋憲，立法院不如主動修法，刪除上個世紀留下「罷免不得宣傳」的威權規定，與世界民主接軌。