領土紛爭 國際法有效嗎

吳景欽教授

蘋果日報 2012.10.13


馬英九總統在國慶日演說中，雖再次重申我國對釣魚台主權，卻也強調台日雙方須重啟漁業與相關合作的談判。若對照日相野田佳彥，上月在聯合國演說中，針對引起爭端的釣魚台（日稱尖閣列島）與獨島（日稱竹島）問題，提出以國際法解決的構想，似相互輝映。惟以目前國際情勢，欲藉由國際法，甚或國際法院來為領土紛爭解決的模式，實顯不切實際。

依據聯合國憲章所設立的國際法院（International Court of Justice;ICJ），乃在1946年成立於荷蘭海牙，除為國際刑事犯罪，而須由同在海牙的國際刑事法院（International Criminal Court;ICC）為管轄外，其他屬國際法爭端事項，皆屬其管轄權的範疇。所以，就領土爭議而言，訴諸國際法院，而由中立的第三者為司法裁決，似乎是條公平且客觀的解決途徑。只是根據《國際法院規約》第36條第2項，各國是否接受國際法院的強制管轄（compulsory clause），須基於本國的自願承認，因此，若本國不承認此種管轄權，即便他國對之提起訴訟，國際法院亦不得為受理，而成為國際訴訟的一個本質性障礙。

因此，就日本而言，雖承認國際法院的強制管轄權，但由於與日本有領土爭端的國家，如中、俄、韓等國，皆未承認此種管轄權。所以，日本即便對這些國家提起國際訴訟，國際法院也將因欠缺管轄權之故，而須為不受理的裁決。因此，日本首相的宣言，毫無實質意義。

項莊舞劍另有所圖

退一步言，即便認為日本真有依法解決的意圖，但從其只準備對韓國訴諸國際法院作法來看，也是著眼於獨島目前乃在韓國的實力掌控下，日本因處於劣勢，當然盼藉由國際法院來為解決。相對於此，釣魚台因處於日本支配下，自會以釣魚台沒領土爭議為由，而迴避訴諸國際法院的解決方式。又從日本促使韓國須接受國際法院強制管轄的態度來看，不啻顯露出，日本是否要以法律來解決爭端，不僅有選擇性，更是在挑軟柿子吃。

而就釣魚台而言，就算日本真願意將之訴諸於國際法院，但對台灣而言，卻可能造成極大的衝擊。因依據《國際法院規約》第34條，訴訟當事國皆須具有國家地位，則以目前國際情勢，針對釣魚台爭議，具有提起國際訴訟資格者，必為中國與日本，台灣並不具有當事國的適格，致無法為任何訴訟請求與程序參與。所以，若中、日雙方皆願接受國際法院管轄，由於中國主張釣魚台為其所有，須以台灣屬中國的領土為前提，則如此的訴訟，實也等同在對台灣的國際法地位為認定，不論最終判決釣魚台誰屬，都將使台灣陷入主權喪失的危機。

21世紀的現今，當然不能動輒以兵戎相見，而須透過理性談判與對話為解決，欲藉由中立、客觀的國際司法機關來裁決，當然也是重要的模式。只是在國際法院仍存有諸多訴訟障礙，且各國仍堅持主權優先與不可讓渡情況下，任何強調以國際法來為領土紛爭解決的宣言，不過是項莊舞劍、另有所圖。

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20121013/34571933

警察聽市長的就錯了

吳景欽教授

自由時報 2012.10.13


針對基隆市長向員警關說放人一案，檢察官雖已將市長及承辦員警起訴，卻引發警察圈為這些基層員警抱不平的聲浪。警察在取締交通違規時，若遭對方傷害，即可以觸犯妨害公務罪的現行犯為逮捕。而既然警察須聽憑檢察官的指揮，不僅非可擅自放人，更無私了之權，若承辦警察受到外力干預，致未將人犯移送而放人，就已觸犯刑法第一六三條第一項的公務員縱放罪，且屬法定刑在一年以上、七年以下之重罪。

承辦員警或許認為，依據調度司法警察條例第二條第一款，地方縣市首長亦被歸屬於司法警察官，則依上級指示而放人，何錯之有？只是依據刑法第二十一條第二項但書，違法的命令並不能成為阻卻違法的事由，更何況，調度司法警察條例乃制訂於一九四五年，早已不合時宜，且就上位的刑事訴訟法而言，司法警察除檢察官外，根本無任何上官可言。也因此，市長並無權指揮辦案，承辦員警自也不能以此違法命令，來為免除法律責任的正當化理由。

警察面對蠻橫的上級壓力時，若因此有所退縮，甚或擅放人犯，要非視法律於無物，即是不解於法律咎責的嚴重性。不管何者，皆已失人民保母該有的責任與擔當，若在事後，又是一片喊冤與叫屈，而無任何檢討之聲，只讓人對警察感到更加的失望

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/13/today-o13.htm

國慶日 如何面對江國慶

吳景欽教授

中國時報 2012.10.10


一九七五年十月十日，在永和市經營旅館的江支安，家中誕生一位新生兒，並以國慶為名，以來紀念這個對他而言，再偉大不過的日子。而江國慶就跟大多數的男人一樣，於高中畢業後即入伍服役，卻在距離退伍只差半年的時間，因一起女童姦殺案遭冤屈，致讓其永遠無法於軍中退伍。我們該以如何的態度與思維，去面對江國慶案呢？

經由再審程序改判無罪，只是冤罪平反的開始，對造成誤判者的法律究責，才能說是結束。只是針對江國慶的冤罪，對於最需為歸責的陳肇敏與反情報人員等，卻又再度遭北檢為不起訴處分。雖然欲證明其有下令致江國慶於死地之事實，確有其困難。只是在一九九九年之前，軍事審判權乃被歸屬於統帥權之下，因此，軍事審檢機關不僅同隸屬於司令部，且所有的起訴書與判決書都必須於事前送司令核閱。若再加以當時的《陸海空軍刑法》第八十七條第一項，對於強姦婦女乃唯一死刑的規定，且在當時的軍事審判，不僅程序粗糙，又缺乏對當事人的程序保障，再加以採取一審一覆判的速審結構下，只要任何軍人遭刑求而不得已認罪並遭起訴，即注定被判死刑一途。

所以，在江國慶冤罪的造成，陳肇敏雖未直接參與，卻對於案件的偵查、起訴與審判具有實質與絕對的決定權限，這也代表，只要其一聲令下，整個軍事體系即會依其意志而行，而將江國慶送上斷頭台。若果如此，真的能說陳肇敏無殺人故意，也與冤死無關嗎？

也因此，針對結構性的殘害人權犯罪，就位居高位者而言，往往受限於既有的法律框架而無法訴追，也因此，在一九九八年的《羅馬規約》第廿八條即規定，只要具有上命下從的階層關係，並對於下屬所為的殘害行為有所知曉，卻未為任何防止措施，即便視而不見、坐視不管，也難辭其咎，以來防止上位者躲於幕後，而能規避法律的制裁。我國雖非此規約的簽署國，但基於人權的普世化價值，面對陳肇敏等人的咎責時，檢方肯定得與世界接軌，而有更多的人權考量，而非處處為高官找尋有利的法律解釋。

而雖然民事與刑事訴訟乃各自獨立，但由於刑事不法的內涵高於民事不法之故，則在國防部對江國慶家屬為賠償，而向陳肇敏等人為求償的訴訟裡，此等人員必會以檢方的二次不起訴處分，以來為免除民事責任的正當化基礎。檢察官極盡所能而將參與者的責任為一一切割，並將冤罪原因歸咎於是制度殺人，恐使被告更有理由來為無庸賠償的抗辯，致使求償之路越加困難。

出生在國慶日的江國慶，最終竟是死在國家的槍口之下，想來何其悲哀。而如今，冤罪雖已洗清，但當初造成此誤判的相關人等，至今卻無一人可為究責，而仍繼續享有國家的俸祿，何其諷刺！如此的過程與結果，絕不是面對冤罪反省所該有的態度與思維。

罰小英不罰老英 －論中選會「選擇性裁罰」

黃帝穎律師

極光期刊 第322期 2012.10.09

一、前言

2012年10月1日民進黨立委陳其邁在立院內政委員會質詢指出，今年有5件因選舉當天，進行助選活動而遭裁罰，但不論是傳簡訊或是在臉書上拉票，都一律罰50萬元，其影響層面卻差很多，而中選會卻未依行政程序法，給予不同程度處分，極不合理，因此質疑中選會「標準不一」。

事實上，中選會不只「標準不一」，更有「選擇性裁罰」的不合理差別待遇情況，以今年總統大選的裁罰案件來檢驗，馬英九和蔡英文皆有出現未在立委聯合競選文宣上簽名的情況，但中選會只依總統副總統選罷法裁罰小英，對於總統馬英九的相同情況就「視而不見」，明顯違反平等原則與行政自我拘束原則。

二、中選會「選擇性裁罰」

2012年6月4日中選會對蔡英文主席罰款10萬元，理由是小英於第13 任總統副總統及第8屆立法委員選舉競選活動期間，在中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報中，夾有其與新北市第11選區候選人高建智未簽名之宣傳品，違反總統副總統選舉罷免法第48條第1項規定，所以裁罰新臺幣10萬元罰鍰。

但荒謬的是，新北市選委會曾具體決議，建議不處罰總統候選人蔡英文，亦對於有相同情形張慶忠與馬英九及羅明才與馬英九，皆建議不罰總統候選人，但中選會竟無視第一線選務機關之認事用法，執意「選擇性裁罰」在野黨總統候選人，背離「公正執法」之法治國基本精神。

中選會僅針對在野黨總統候選人進行裁罰，卻對於現任總統馬英九文宣品出現相同情形，不予裁罰，如此「選擇性執法」，顯然違反「行政自我拘束原則」，易言之，如果中選會認為馬英九與張慶忠、馬英九與羅明才之文宣品不需馬英九簽名，故採納新北市選委會不予裁罰之建議，本於同一事理、同一判準之行政自我拘束原則要求，中選會就不得恣意針對蔡英文與高建智之文宣品裁罰，否則即是「雙重標準」，違反行政自我拘束原則，換句話說，如此「只罰小英不罰老英」的處分當然違法。

三、中選會違反行政自我拘束原則

中選會「罰綠不罰藍」的處分違反行政自我拘束原則，係當然違憲違法之行政處分。

事實上，憲法對國家權力行使已有調控，其中「平等原則」為憲法第7條所明定，作為支配國家各機關職權行使之原則，在行政法上又被稱為「一般法律原則」、「行政法之一般原則」。大法官釋字第571號解釋理由書甚至對總統發佈之緊急命令，亦闡釋須受「平等原則」拘束而有所明文：「該緊急命令以及執行機關所為之補充規定…惟其內容仍應符合法治國家憲法之一般原則」，亦即各機關在行使職權係屬行政行為者，當必須受到「行政法之一般原則」拘束，確保法治國家之人民不受公權力之突襲。

因此「行政自我拘束原則」，乃要求法治國之國家機關為行政行為時，必需公平為之。若依照事件性質，無法作不同處理之明顯依據時，即不得為「差別待遇」，以使人民對國家機關能生信賴。實務上，誠如最高行政法院93年判字第1392號判例：「按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束」，亦採取相同見解。質言之，該原則要求國家機關為行政行為者，必須受到「行政自我拘束原則」之規制。

準此，任何行政行為，基於前述之「法治國原則」下的「平等原則」拘束所有國家機關之行為，不容許任何恣意與專斷，而造成人民權利之侵害，始符憲法「法治國原則」與「平等原則」之意旨，故行政程序法第6條明文之規定即為憲法平等原則之具體化。然中選會對於蔡英文與馬英九之相同情事，為天差地別之迥異認定，除有違行政程序法第6條「行政自我拘束原則」之違法瑕疵外，更有違反憲法第7條平等原則之保障意旨，當屬違法違憲之行政處分。

四、結論

中選會「選擇性裁罰」的案例，日前筆者已於極光電子報「中選會應對「包道格案」開罰」一文嚴加批判，具體指出中選會對於同樣是外國人助選，中選會只對2004年3月7日，諾貝爾和平獎得獎人貝蒂．威廉斯女士在婦女節活動上台與前副總統呂秀蓮共同宣讀「女人宣言」，裁罰主辦者民進黨台北市黨部五十萬元；卻對2012年大選期間前美國在台協會辦事處處長包道格應「遠景基金會」（即馬總統主政之國安局外圍組織）邀請來台在中天電視發表挺馬言論「裝聾作啞」。

尤其甚者，中選會對於同樣在新北市立委與總統候選人的聯合文宣未簽名的案件上，只罰小英，不罰老英，同時踐踏第一線選務機關「新北市選委會」建議均不予處罰的決議，更違反憲法平等原則與行政法「行政自我拘束原則」，中選會之「選擇性裁罰」惡習，已嚴重侵蝕我國得來不易的民主法治基本價值。

http://blog.roodo.com/aurorahope/archives/21095148.html

大法官的素養有待加強

黃帝穎律師

自由時報2012.10.08


上週五司法院大法官會議針對刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸憲法「言論自由」一案，做出了不受理決議，這也代表著我國大法官的民主法治素養還停留在上個世紀。

事實上，早在上個世紀（一九八九年），美國聯邦最高法院在Texas v. Johnson案中，已依據美國憲法「言論自由」保障意旨，判決德州州法限制人民不得焚燒、毀壞國旗的法律「違憲」。此後，美國司法仍在United States v. Eichman（一九九○年）判決中，針對美國聯邦法律「國旗保護法」限制人民毀譽國旗之規定，再次宣告該法違憲。

簡單的說，現代民主法治國家認為，人民就算用侮辱國旗的方式表達對國家的不滿，仍屬於「言論自由」保障的範疇，對於這樣的「政治性言論」，國家不可以用法律處罰人民，所以早在二十三年前，美國司法就已確立了「言論自由」做為民主憲政與人權保障價值之根基。但可惜的是，我國大法官對於現行刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸「言論自由」的違憲爭議，至今仍「視而不見」、不敢解釋，恣意做出不受理決議，足見台灣大法官民主法治素養落後美國超過二十年！

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/8/today-o2.htm