【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2018年5月31日 星期四

【新聞稿】0531「人權宣言七十年,中國壓迫在身邊」記者會


《世界人權宣言》七十年,中國壓迫在身邊
 
中國六四事件29週年紀念晚會 會前記者會新聞稿

(台北,2018年5月31日)台灣多個公民社會團體今天共同宣佈將於6月4日星期一晚上7點至9點,於台北市自由廣場舉辦「中國六四事件29週年紀念晚會」。晚會主題「人權宣言七十年,中國壓迫在身邊」,凸顯聯合國《世界人權宣言》已通過70週年,中國人權狀況反而日益惡化的現象,呼籲各界關注中國人權倒退對亞太周邊國家的影響,以及對二戰以來以尊重人權為核心之國際秩序的威脅。記者會並邀請立法委員尤美女、監察委員高涌誠就相關議題表達意見。以下是記者會發言紀要。

台灣人權促進會秘書長邱伊翎:

首先我想強調,今天是李明哲被中國任意拘押的第438天的日子,中國人權律師王全璋失蹤早已超過一千天,諾貝爾和平獎得主劉曉波遺孀劉霞仍被軟禁且下落不明。此外,還有被自殺的中國工人李旺陽,為推廣藏語教育入獄的札西文色,以及無數被失蹤、逮捕、關押的中國異議人士,在在呈現出中國政府踐踏法治、人權的野蠻心態。

今年是《世界人權宣言》通過70週年,但中國正運用政治、經濟實力破壞聯合國人權機制。中國更擴張法律管轄權到台灣及其他國家公民,原本不可思議的跨境逮捕或不當引渡已成現在進行式,不只發生在中國管轄下的香港,也發生在西班牙、泰國等其他國家,不僅嚴重侵害人身自由,也對台灣的國家主權造成壓迫和矮化。對內,中國政府透過無所不在的監視器,企圖對人民實施全面監控,使人民的隱私、集會結社自由受到空前的威脅。

29年前的六四真相還未揭露,中國政府竟又憑恃其強權,侵削全球公民社會空間,干涉他國司法主權,任意逮捕各國人權工作者。在世人即將迎接《世界人權宣言》70週年的今天,實在是一大諷刺。作為中國鄰邦,台灣更應當持續關注並挺身譴責中國人權惡化問題。

台灣聲援中國人權律師網絡召集人郭吉仁:

近年來,中國政府壓迫逮捕人權律師的情況日益嚴重。光是「709事件」就讓大家心驚膽跳、不寒而慄:公然抓捕幾百人,有的釋放、有的判刑,被羈押者大都受到酷刑,放出來後也留下嚴重精神創傷。如此侵犯人權,中國政府竟大喇喇不怕外界知道。

中國人權律師王全璋就是「709事件」被捕人士之一,到現在已經一千多天,生死不明!這些律師被套上「顛覆國家政權」罪名,但既沒有涉及武裝,也沒有造成傷害,起訴理由僅僅是言論問題。只因為講真話,就可以被強迫失蹤三年多!中國自己的法律規定,任何人都可以請辯護律師,但王全璋的律師卻連他的面也見不到。前幾天,德國總理梅克爾會見王全璋的妻子李文足。王全璋是為了中國人民宗教自由而辯護,竟然被以顛覆罪起訴,而他的辯護律師余文生竟也被以同罪起訴。

此外,從去年8月到現在,不到一年當中,總共已有17位中國律師遭政府吊銷執照。他們只是在為老百姓辯護的時候,站在「不聽話」的這邊,勇敢為當事人辯護,就這樣失去律師執照。還有幾家律師事務所也被吊銷牌照。可見,中國政府在「709事件」之後,還想用行政上的方法將人權律師連根拔除,取消律師執業的機會,斷絕人權律師的生機。

中國政府已證明自己的邪惡本質,我們也不能再欺騙自己。中國就是要用武力併吞我們,台灣人不能再以為一切平安無事。從今年的六四開始,大家一定要覺醒!

立法委員尤美女:

今年是2018年,距離《世界人權宣言》通過已整整70年,我們卻看到中國對人權的迫害更緊迫。這不只是中國內政問題,也是對普世人權的威脅。今天的記者會就是要提醒,在西方崇尚人權、民主、法治的國家,需要正視中國對人權的迫害,是對自由世界、人權價值的重大威脅。

我們也看到,天安門事件到今天整整29年了,但中國完全沒有想要道歉的意思。中國「天安門母親」組織近日發表公開信說:「我們在維護做人的尊嚴、尋求公平正義的道路上艱難地走著」。29年足以讓一個嬰兒從出生、成長到為人父母,天安門死難者的母親們卻直到今天也沒等到中國政府的反省和道歉。

中國的倒行逆施還在變本加厲:「709事件」連律師都一起被關進去;劉曉波人都走了,他的太太依然被軟禁。劉霞說:「死比活容易!以死抗爭對於我,最簡單不過。」但生命是無價的,我們身在自由世界,應該盡力聲援劉霞。

我們更看到中國正開始佈下「天網」——全中國已經佈下1.7億台監控攝影機,幾年內還要再增加2億台,讓人民一舉一動無所遁形。未來甚至要用這樣的監控系統來做「信用評價」,建立全民社會信用系統,可說是把極權體制發揮到極致!

相較之下,台灣尊重人權,推動轉型正義,是我們與中國最大的不同。台灣和中國代表著全然不同的價值。六四前夕,我們應該團結起來,對身為聯合國人權理事會一員的中國政府發出抗議,要求他們徹底反省和改變。

監察委員高涌誠:

對於中國,我覺得已經無話可說,徹底無言!尤其在看到劉曉波被關押到死之後,我真的不曉得還能對中國說什麼。儘管德國總理梅克爾近日訪問中國接見了王全璋妻子,但世界強國之一的德國卻對於釋放劉曉波也無能為力,台灣又能做什麼呢?所以我感到無言!

但是對六四這件事情,我們可以而且應該做到記憶和紀念、提醒和呼籲。

我們必須記住六四死難者。就像是奧斯卡獎動畫片《可可夜總會》所說的,當我們不再記得他們,那些尊貴的靈魂就會消失。對於在六四事件犧牲的這些「高貴的靈魂」──我是這樣去紀念他們的──我們永不遺忘。同時這也提醒著還在享受自由的我們,不要等到被中國武力併吞再來後悔,要不斷提醒大家,深切體會自由與人權的可貴!

除了記憶與紀念、提醒和呼籲,身為監察委員,我也將思考政府對於營救李明哲的努力是否還能加強;在對岸持續片面改變現狀的時候,我們政府又應該有什麼作為。

監察院本身也常進行國際交流。既然自許為「人權院」,在往後進行國際交流的時候,我會提醒同仁,要提醒國際友人關注中國政府暴戾行徑,呼籲大家關注中國的人權狀況。儘管如此,我感到很悲觀。只要中國共產黨執政一天,國際社會無論如何施壓,可能也無法撼動中國的態度。

在此,我希望台灣人民深思:當中國日益強大,而且提出「惠台31條」之類的政策,企圖用經濟利益蠱惑我們,我們如果覺得吃飽肚、有錢賺就好,那和動物有什麼兩樣?奴隸只要聽話,主人也會讓他吃飽的。

最後我想引用在魏德聖導演的《賽德克巴萊》裡面,莫那魯道所說的一句話:「如果文明是要我們卑躬屈膝,那我就讓你們看看野蠻的驕傲!」台灣人民都應該堅持這種骨氣,否則如果有一天我們失去了自由民主,六四受難者的命運就會臨到我們身上。

國際特赦組織台灣分會秘書長黃尚卿:
(見發言稿)

華人民主書院董事曾建元:

今年是《世界人權宣言》通過70週年、六四29週年。這次六四紀念晚會的主題:「人權宣言七十年,中國壓迫在身邊」,正是在凸顯歷史的荒謬性。因為,《世界人權宣言》主要起草人之一,就是當時代表中國席次的中華民國駐聯合國安全理事會代表張彭春教授。張彭春曾在傳記資料中提到,當時他參考《中華民國憲法》以補強自己在法政上的知識,而《中華民國憲法》是當時中國政治協商會議當中,修訂《五五憲草》而來。政治協商會議的要角,正是中國共產黨!

中國共產黨違背了對中國人民的政治承諾。不僅是謊言,而且是透過國家暴力鎮壓中國人民,目的就是為了維護鞏固中國共產黨自己的血統江山。特別令人感到悲哀與諷刺的是,《共產黨宣言》結尾說:「全世界無產者團結起來!」但是今天中國的強大崛起,是利用國家暴力榨取無產者的剩餘價值,轉換成黨國的金錢與權力,進一步對全世界進行侵害和擴張。

站在自由世界第一線,首當其衝地就是我們台灣。我們今天紀念六四,它的意義不只是六四,而是抗議中國共產黨建黨以來的無數血腥鬥爭。這些血債,罄竹難書!在六四以前,中國的土地上還曾發生比它更殘酷的人禍,例如「三反、五反」、「三面紅旗」、暴力土改等,都是毫無法紀的殘酷鎮壓,讓地主或他們所謂的「階級敵人」肉體消滅,製造人民互相猜忌迫害。最後是在「文化大革命」之後,中國人民以為共產黨在鄧小平上來之後可能改變,才會有「北京之春」,最後卻醞釀出六四的悲劇。

在六四之後,又過了近30年,今天的中國更加的強大,是在人類歷史之中前所未有的、以電子監控霸權的國家。這是在人類歷史上從來沒有過的,前所未見、聞所未聞地以這樣龐大的資源與電子技術監控人民,這是人類經驗中從未見過的。

中國更利用全球化、全球秩序擴張霸權。過去,自由國家對於經濟可能會改變共產黨執政的幻想,以為讓中國進入到國際秩序當中,有助於中國民主化。可是30年來的經驗告訴我們,這都是幻想!這樣的幻想,如今造就出來龐大的邪惡帝國!!

六四29年了,明年就30年了。我們回到六四這個基本的價值。當習近平在挑戰《世界人權宣言》的普世非普世的時候,歷史告訴我們,《世界人權宣言》當中最重要的起草者就包括中國!《世界人權宣言》第1條、第2條,就是以「仁」為本位,談到中國孟子的思想,在西方的理性思想上,人類還共有著良心。《世界人權宣言》是參照著中國傳統的美好價值而起草建立的。

我們要提醒中國:中國是聯合國重要領袖,又是人權理事會重要成員國。請你遵守《世界人權宣言》!如果你要繼承中國的席次,請尊重《世界人權宣言》,好好檢視中國憲法實踐的狀態。

我們自由國家也必須警醒:如果我們繼續縱容中國,那不僅是對人類基本價值的顛覆,也將面臨未來更加嚴峻的局面,這將會對人類文明的秩序產生更大的破壞和威脅。

台灣是個槓桿,我們呼籲全球共同來面對中國對人類文明造成重大問題。我們要喚醒全球人民的良心,集中我們的資源和意志來防止中國的擴張,甚至進一步,我們要呼籲全球共同來面對中國對人類文明造成的重大問題與影響。

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中國六四事件29週年紀念晚會 會前記者會

時間:2018.05.31(四)上午09:00~10:00
地點:立法院中興大樓101室

出席:台灣人權促進會秘書長|邱伊翎
   台灣聲援中國人權律師網絡召集人|郭吉仁
   立法委員|尤美女
   監察委員|高涌誠
   國際特赦組織台灣分會代理秘書長|黃尚卿
   華人民主書院董事|曾建元
(依發言順序排序)

晚會活動頁面:https://www.facebook.com/events/211585392953617/

主辦單位:
台灣學生促進中國民主化工作會、華人民主書院、台灣智庫、青平台、台權會、永社、人約盟、廢死聯盟、藏台連線、陳文成基金會、無國界記者、台灣聲援中國人權律師聯盟、台灣維吾爾之友會、台灣青年反共救國團、台灣圖博之友會、台灣關懷中國人權聯盟

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新聞稿全文詳見華人民主書院:
https://www.facebook.com/idemocracy.asia/posts/1699687320121875

2018年5月27日 星期日

評轉型正義與司改二週年

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

民報/專欄 2018.05.26
http://www.peoplenews.tw/news/f0d3d42b-e34f-47b3-bbd6-77698e2331ea

蔡總統上任剛滿兩年,猶記得總統大選前的改革政見,其中包括轉型正義、世代正義與司法改革等重要承諾。兩年過去了,這些改革主張落實的進程如何,當受台灣人民的檢視與公評。

在轉型正義的實踐上,2016年國會首次政黨輪替,遭中國國民黨杯葛兩百多次的「不當黨產處理條例」,終於三讀通過。為實現政黨公平競爭的民主常態,黨產會迅速處理中國國民黨黨產,凍結黨營事業中投等公司,並將馬政府特偵組簽結的三中案,移送北檢偵辦。

檢方偵查過程除了羈押前國民黨政策會執行長蔡正元,更將馬主席首任行管會主委張哲琛及前中投總經理汪海清限制出境,隨後查扣兩百逾片錄音光碟,終迫使馬英九無言以對,兩度出庭行使緘默權,堪稱追查三中黨產弊案史上最大進展。

立法院2017年通過「政黨法」與「促進轉型正義條例」,為政黨公平競爭,去除威權象徵、開放政治檔案、平復司法不法及促進社會和解立定國家方向,然而促轉會在今年520正式掛牌運作,能否確實實踐轉型正義,尚待社會持續檢視。

有關「世代正義」的落實,蔡政府力推年金改革,雖遭少部份既得利益者如影隨形的反撲,甚至發生無差別攻擊記者與警察等暴力事件,但在社會對政府應推動年改的期許下,國會仍逐步推動年改相關立法。另就改善青年就業及低薪等問題,甚或是十八歲公民權等憲改課題,則有努力空間。

至於蔡總統就職演說時獲得最大掌聲的「司法改革」,立法院修法廢除特偵組,讓這個全球民主國家所無的「最高」偵查怪獸走入歷史,這是司改的第一步。然而,蔡總統雖然親自召開司改國是會議,並通過許多進步決議,但司改決議的落實與否,才是改革成功的關鍵。

司改決議中,社會特別關注「淘汰不適任法官檢察官」,唯有建立有效淘汰制度,才能維護多數認真辦案、奉公守法的司法官尊嚴,重建人民對司法的信任。類如前檢察總長黃世銘之流,即因無有效的淘汰機制,使其可以在洩密案發後,仍順利以檢察官身份退休,現每月領納稅人血汗錢17萬6千元,形同變相鼓勵司法人員效忠黨國。此外,有關參審制與陪審制,在司改國是會議票決為七比七,司法院推動的國民法官,能否符合社會相當的陪審主張,亦考驗執政者的智慧。

總結來說,為實踐蔡總統的改革承諾,立法院確實在這兩年通過包括年金改革、黨產條例、政黨法、促轉條例及廢特偵組等多項法案,然台灣人對於蔡政府的期許甚高,因此各項改革立法與司改進步決議的落實,將是接下來兩年任期,人民持續檢視與督促的重點。

這樣防貪有用嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.05.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1203664

法務部推動於刑法中,增列公務員餽贈等罪,以來為公務員收受利益,卻查無對價性關係的防堵條款。惟如此的增修,能否防制貪污或關說之情事,尚未可知,卻肯定有適用上的困難。

公務員受賄,須是以職務行為與他人為交易,並具有對價性,才足以判被告有罪。惟對價性並未見諸於法條中,就得由法官於具體個案,就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來綜合判斷,致易流於司法者的恣意。

而關於是否屬公務員的職務行為,又為貪污對價成立與否之關鍵。只是司法實務對於職務行為之解釋,有採取法定職權與實質影響力說的兩立見解,面對如此的分歧,就使相類案件因法官不同的差別對待,甚至如林益世案般,出現同一案件於第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院,能於林益世案來統一法律見解,惜至現今,卻遲遲未有所動。

就因公務員受賄罪於對價關係的判斷與職務行為的認定困難,致易造成治罪漏洞,也成為法務部想增加公務員餽贈罪之主因。而以目前所提出的刑法第一二二條之一的修正草案來說,即規定公務員收受無對價關係而有關聯性的不正利益,且價額超過三萬元者,就可處五年以下有期徒刑,似乎可有效防止公務員任意收受私人不法利益。

惟法條明文無對價性,才落入餽贈罪的處罰範疇,若有對價性,即須以法定刑五年以上有期徒刑的受賄重罪論處。由於刑罰落差極大,除非立法者能明確定義對價關係的標準,否則,到底要適用輕的餽贈罪或重的受賄罪,就又回到法官的主觀決定。

其次,餽贈罪雖不要求是屬公務員的職務行為,致可迴避法定職權與實質影響力說的爭執,卻又要求餽贈須與職務有關聯性之要件。如此的附加,雖可避免處罰過廣,卻因所謂關聯性的模糊性,致難於適用。甚且,為何以三萬元為標準、如何計算價額等等,恐皆陷入不確定之境地。

為了彌補防貪之缺陷,將某些行為入罪化,或許無可厚非,但若所訂法條,處處充滿極為寬廣的解釋空間,既讓人有可乘之機,也使司法專斷的危險,更為提高。

2018年5月24日 星期四

設置情色專區能否減少警察貪瀆

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.05.24
http://www.peoplenews.tw/news/1698dd7c-963e-4c47-9917-d5e0b6c5adad

台北市中山分局,發生警察長期包庇色情酒店的集體貪瀆弊案。由於此分局轄區內,特種行業林立,向來有天下第一局之稱,除為督察室及政風機構緊盯之對象外,於1996年周人蔘電玩案爆發後,更祭出分局警察6年強制改調他局的條款。甚至於2010年台中角頭翁奇楠遭槍殺後,警政署還訂定黑白互動規範,以使警察與特定人士的接觸,能被監督與透明化。

只是如此嚴密的事前防制措施,仍無法防止如中山分局這類的大染缸,所出現的風紀、甚至是貪污問題。這就不得不讓人思考,如:情色專區的合法與有效管理化,是否才為降低警察收賄的良方?

依據《刑法》第231條第1項,意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,即可處5年以下有期徒刑,而公務員若包庇此等犯行,更須加重二分之一的刑期。至於實際從事性交易者,雖不涉及刑罰,但依據《社會秩序維護法》(社維法)第80條第1款,娼、嫖皆可處以3萬元以下罰鍰。

故在我國,情色交易原則上屬不法行為,惟於此等行業於市場上有其需求,就使其完全轉向地下,既無法有效管理,更易出現業者為了避免被抄,而對執法者輸送利益,致使其犯下更嚴重的公務員受賄罪。

故只要情色交易處於非法化,在市場有需求,合法供給卻處於零之下,就必然全面黑市化。如此的結果,必然帶來此等行業多由幫派所掌控,警察也易被買收,包庇、貪瀆情事,似就無法避免。更糟的是,若這樣的情境,無法根除,長此以往,就可能使所有警察處於隨時貪腐的情境,致形成共犯結構。若有不從者,也因此會被排擠。

而於2009年的《大法官釋字》第666號解釋裡,大膽跳脫情色交易有違公序良俗的傳統框架,肯認立法者,對此等行業可為有效管制的裁量空間。因此在2011年的《社維法》修正時,於第80條第1款、第91條之1第1項,明文地方政府有權制訂自治條例,來規劃性交易區域。這也代表,一旦立法設立專區,於此範圍內的情色交易,就排除《刑法》與《社維法》的處罰,業者自無庸再對警察行賄。

惟此法修正至今,尚無縣市通過專區設置之條例。而於上次縣市長選舉,明確表達設立情色專區的台北市長柯文哲,於現在,亦僅處於諮詢階段。之所以如此,原因無他,就是在鄰避效應下,任何被選為專區的當地居民,必然強力反對,這於有選舉壓力的地方首長或議員來說,實皆難以承受。

即便排除萬難,通過情色專區之自治條例,但根據《社維法》第91條之1第2項第第4款,對於情色營業場所,乃採執照制度,若全台僅有一縣市設有專區,就會出現僧多粥少,必然造成搶破頭的情況,警察仍不能免於受賄之風險。更何況,一旦有專區出現,維護治安的壓力,也必然沈重。

同時,在從事性交易也採證照制度下,警察除必須保護性工作者免受迫害外,也得取締無照工作者,這也易成為貪污的原因,而與現況無太大差異。

總之,欲藉由「情色專區」來減少警察貪污的機率,於法、於現實,恐都無法達成。既然如此,還是得回到警察本身的清廉自持,這既得靠廉政機關的不斷肅貪,更得強化法治的觀念與態度。

2018年5月22日 星期二

NCC不能推給商業談判

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

自由時報/自由廣場 2018.05.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1202279

有線電視系統業者TBC,因和民視(頻道)之間的內容著作權授權未談攏、TBC破天荒決定讓七十五萬戶斷訊,迫使民視臨時授權給NCC,讓NCC成為「頻道代理人」再授權給系統業者,以解決燃眉之急。頻道與系統的內容授權之爭,再次掀開了有線電視圈中錯綜複雜的生態關係

事實上,當年反媒體壟斷的運動,之所以能一呼百應,除了國家安全的因素,亦由於頻道和系統間的糾結、影響內容產業的健康發展,因此有跨傳播、法律、文化…等不同領域的有識之士,共同呼籲解決媒體壟斷結構的立法。反媒體壟斷法律的規定細節,容或因為時移勢遷,而需要重新檢視。但當年立法的目標,正是在解決頻道與系統之間的複雜關係,期待建立產業正常競爭的環境。猶記2016年NCC委員於國會接受立委質詢時,亦均高度肯定、支持相關法律的推動。但經過兩年,此事似乎毫無動靜,而如今民視與TBC之爭,則再次證明舊有問題依舊存在,並非「商業談判」可以解決。

NCC做為獨立的監理機關,其組織法所規範的功能:「謹守黨政軍退出媒體之精神,促進通訊傳播健全發展,維護媒體專業自主。」上述這些理想性的原則,除了黨政軍退出媒體已明文規定於廣電三法之中,其他皆是抽象性的精神,唯有靠NCC藉其對廣電媒體及電信業的管制力量,促成上述目標。而有線電視屬於廣電媒體,正是NCC直接面對的監理對象。

誠然,頻道與系統間長年的扭曲生態非始自今日,再加上主管機關的法規工具容有不足,因此七年之病,要求今日解決,亦是強人所難。但NCC已從2016年向國會承諾至今,面對頻道與系統間的爭議,總不好說一切都是「商業談判」,而把自己定位為「頻道代理人」吧。

2018年5月18日 星期五

《大法官釋字第752號》讓馬前總統有逆轉機會

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.05.17
http://www.peoplenews.tw/news/1e4cb394-2258-4062-99b4-0bdae26d51a4

前總統馬英九於2013年九月政爭期間,因違反《通訊保障及監察法》(通保法)的洩密與教唆洩密罪,經北檢起訴於第一審判決無罪後,第二審法院改判有罪,如此的逆轉,未必出人意料之外,卻又暴露出台灣司法有如月亮般的初一、十五不一樣。而一個更值關注的焦點是,馬前總統如今仍有上訴第三審,以求逆轉之機會,卻與《大法官釋字第752號》解釋,有著密切關聯。

於北檢起訴馬前總統叫檢察總長黃世銘向行政院長報告,及親自向江宜樺院長、羅智強副秘書長說明王金平院長關說之事,台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分,以罪證不足判決無罪。而就後者之部分,雖不否定成立洩密罪,卻以《憲法》第44條,即總統的院際調解權來阻卻違法,致判決無罪。

由於《憲法》第44條的院際調解權,不僅法條規範模糊,更像是種政治權力,可否用以為刑事不法的阻卻事由,實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此《憲法》條文對於調解方式仍屬空白下,竟仍以之為阻卻違法之理由,就引發軒然大波。

此案來到了高等法院,對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪,此部分就因此確定。至於洩密部分,被告在第一審判決的加持下,持續以院際調解權為答辯之理由,但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法,卻以本案發生時點,並未有院際爭議,致無院際調解權之適用,而來判決被告有罪。

原本,馬前總統所涉的通保法第27條第1項的洩密罪,法定刑為三年以下有期徒刑,屬於《刑事訴訟法》第376條,不得上訴第三審之案件,本案就會因此終結。惟於去年八月,大法官釋字第752號解釋裡,認為此等一審無罪、二審有罪之情況,剝奪被告之救濟權,故宣告違憲,並立即生效。而立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書,馬前總統目前就算被判有罪,仍可上訴第三審為救濟。

此外,因法條僅允許為被告利益,才得上訴,這就代表檢察官對判刑過輕,不能上訴,而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止,將來就算判有罪,也不能判得比四個月重。又由於第一、二審的落差太大,按照往例,最高法院一定會撤銷發回,致交由高等法院的另一庭處理,致使戰線因此延長。

只是依《刑事訴訟法》第376條第2項,經發回所為的更審判決,無論結果為何,皆不得上訴,就必然確定,致使被告須全力一擊。這也代表,此案真正的決戰場是在更一審。

故馬前總統仍有一搏逆轉的機會,實完全來自於大法官釋字第752號解釋,相對而言,其他相類似情況的被告,顯然就沒這種運氣。因此號解釋雖宣告違憲條文立即生效,卻未明言,在此之前的相類案件,到底該如何處理。而立法院在修《刑事訴訟法》第376條時,並未將此等救濟權利,溯及適用於釋字第752號解釋前,已經終結的案件。故此等案件,就只能以難度極高的再審、非常上訴為救濟。

由於案件審理的速度有快慢,相類似案件必然會有於大法官解釋前、後確定者,則能否上訴第三審,就完全求之於運氣。再以馬前總統的案件來說,由於發生在其任內,因《憲法》第52條,對於總統不得為刑事訴究下,案件就得拖至其卸任後來偵查、起訴與審判。再加以具有前總統身份下,所有的司法程序必然緩慢與仔細,致可等到大法官解釋的出現,而留有一線翻轉的希望。但其他人,是否也能如此,顯就完全求之於運氣。

也因此,為了防止此種不公平,立法院就必須立即修正《刑事訴訟法》,將放寬上訴第三審的法條,溯及適用於過往的相類案件,這必然會增加法院的負擔,卻是保障人權、洗刷冤屈的必然之道。

2018年5月17日 星期四

大法庭真能統一法律見解

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

新台灣國策智庫/名家專論 2018.05.16
http://braintrust.tw/大法庭真能統一法律見解/

在台灣,同一刑事案件,常會於各審級間於有罪、無罪間擺盪,致為人所詬病。甚至,現任的司法院長許宗力,更曾說出司法有如月亮般,初一、十五不一樣的心痛與感嘆。故於今年初,司法院就提出法院組織法、行政法院組織法修正草案,而將於最高法院、最高行政法院,設立各十一人的民事、刑事、行政大法庭,除院長為當然庭員,並由其指定一位庭長為審判長外,其餘九人則由法官票選產生。藉由大法庭的統一法律見解,即降低相類似案件,卻因法官不同的差別對待。惟藉由大法庭之設置,果能改變司法有如月亮陰晴圓缺之現狀,卻值得懷疑。

根據法院組織法部分條文修正草案第51條之2第1項,最高法院各庭於評議所採的法律見解,若與先前裁判不一致時,就可以裁定敘明理由,來向大法庭提案。惟依據同條第2項,各庭在提案前,須先徵詢其他庭之意見,他庭應在三十日內回復,若有表達維持先前見解者,表示確實存在法律見解歧異,才得以裁定向大法庭提案。如此的規範,雖是基於大法庭資源有限,致須有效利用之目的,卻也帶來程序之延宕,尤其他庭,是否會為了省下寫回復書之煩,致逾期不回復,而視同維持先前裁判之意見,並因此使大量案件湧入大法庭,實未可知。

而一旦提案於大法庭,依照法院組織法部分條文修正草案第51條之8,必須開啟言詞辯論,且因涉及法律的高度爭議,就須採取律師強制辯護或代理制度,必要時,還得選任專家為法律鑑定人。而在言詞辯論之後,依據草案第51條之9,必須於三十日內,以裁定載明主文、理由及不同意見,一併公布。凡此規範,實可一改最高法院不常開庭之陋習,致能拋開秘密審判之污名。

只是讓人不解的是,如此大費周章開啟之程序,因此產生的裁判,卻不能馬上及於聲請之個案,而仍得由提案庭,根據大法庭的法律見解來為判決。雖然,根據草案第51條之10,提案庭有受裁定拘束之效力,但在大法庭非對具體個案為審判下,其所表達的統一見解,能有多少約束力,也得打個大問號。

以受賄罪來說,是否屬公務員的職務行為,乃為貪污對價成立與否之關鍵。而司法實務一直將職務行為採取廣義解釋,只要是公務員應為或得為之作為皆包括之。從此推演,所謂職務範疇,不僅包括核心業務,也包括附隨業務,也不管是抽象權限,還是具體權限,只要屬於此範圍的舉措,即便非其法定執掌權限,亦屬之。
只是於2006年7月1日以後,由於刑法第10條第2項,關於公務員,採以具有法定職務權限者為界定,也連帶影響受賄罪職務行為之認定,也須由原來的廣泛無邊,走向以較為具體的法定職權為標準。只是從前總統陳水扁的龍潭購地案與二次金改案裡,最高法院對於職務行為,又以內容極為飄忽不定的實質影響力說為立論,就使職務行為的爭議更為紛亂。
面對職務行為的認定,採法定職權或實質影響力之分歧,就使同一案件於各級法院,如林益世案件,會出現第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院,能於林益世案來統一法律見解,惜至現今,卻遲遲未有所動。故若大法庭於近期內實施,則於最高法院擱置已兩年的林益世案,就必成為首波提案之焦點。

而如果在言詞辯論後,大法庭無論採取採實質影響力或者法定職權說,卻因與個案脫勾,致不可能詳細說明如何具體適用,就使實質影響力之界定,繼續沈浸於虛無飄渺之中,最高法院各庭,仍可能依自己的理解來各自解讀、各自表述。這與現在採取判例或刑庭決議來統一法律見解的方式,恐僅是五十步與百步之差別。

也因此,於最高法院建立大法庭制度,並試圖統一法律見解,實屬緣木求魚之想法與作法。正本清源,應是回到1999年的司改會議決議,即將大法官與最高法院合一,讓最高層級的法院,既具有個案的審判權,又具有違憲宣告與統一法律見解之權力。若不從此源頭下手,僅是小幅度、不痛不養的改革,就使台灣司法像月亮之譏諷,一直繼續。

馬前總統的幸運也應擴及於他人

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.05.16
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1200922

前總統馬英九於九月政爭期間,因違反通訊保障及監察法的洩密與教唆洩密罪,第一審判決無罪,第二審逆轉改判四個月有期徒刑。由於立法院已修法放寬上訴第三審的範圍,馬前總統仍有全力一搏之機會。

在去年底之前,依刑事訴訟法第三七六條第一款,只要是最重本刑三年以下有期徒刑之犯罪,不管於二審是有罪、無罪,皆不得上訴第三審。這主要是因此類犯罪的法定刑不重,基於訴訟經濟,就無庸賦予三級三審救濟權利之必要。只是若第一審無罪、第二審卻改判有罪之場合,否定上訴第三審,等同未給予被告任何救濟之權利,明顯侵害憲法第十六條的訴訟權保障,也成為大法官釋字第七五二號,宣告違憲的最主要理由。

依大法官解釋之意旨,至少得提供被告一次的上訴救濟機會,故於去年十一月,立法院就修正刑事訴訟法第三七六條,於第一項但書明文,對於類如法定刑三年以下有期徒刑之案件,於第一審判無罪、第二審判有罪之場合,得上訴最高法院以為救濟。

至於馬前總統遭北檢起訴的案件,就教唆洩密之部分,第一、二審皆以罪證不足判無罪,也就因此確定。而就洩密之部分,於第一審以憲法的院際調解權來阻卻不法後,第二審則以此根本無涉院際調解來加以否定而改判有罪。雖此案發生於刑事訴訟法第三七六條修法前,但依刑事訴訟法施行法第二條的程序從新原則,自可上訴第三審為救濟。

由於修法放寬第三審上訴,僅限於為被告利益之情形,故在檢察官不得上訴下,依刑事訴訟法第三七○條第一項的不利益變更禁止,就算馬前總統再判有罪,也不能判得比四個月重。只是依刑事訴訟法第三七六條第二項,對於第三審撤銷發回更審之判決,無論結果如何,都不能再上訴,最終決戰場就在未來的更一審法庭。

此外,基於法律不溯既往原則,若法定刑三年以下有期徒刑之案件,於修法或大法官宣告違憲前,已然終結,仍無法上訴最高法院。也因此,基於平等原則,立法院當立即制定溯及適用條款,以免讓過往訴訟救濟權被剝奪的被告,只能求之於難度極高的再審與非常上訴。

2018年5月16日 星期三

【活動記錄】0512「全球新零售時代來了:台灣電商的寒冬還是春天?」永社座談會



【座談會資訊】

時間:2018.05.12(六)09:30~12:00(09:30報到,10:00開始)
地點:左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍(台北市紹興北街3號B1,近捷運善導寺站)

主辦:永社
合辦:台灣經濟研究院 南台灣專案辦公室Enlighten Law Group法律事務所

主持:
 楊聰榮/臺灣師範大學應用華語系副教授、永社理事

與談:
 江雅綺/臺北科技大學智慧財產權研究所副教授
 高仁山/台灣經濟研究院南台灣辦公室主任
 郭家齊/創業家兄弟共同創辦人
 陳昶任/耐德科技股份有限公司董事長
 蔡昆洲/律師

完整資訊請參見:https://taiwanforever2012.blogspot.tw/2018/05/0512.html



【影像記錄】

*YouTube影片清單連結:
https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2D02AvLaaOjWOuupr2C9eD

*更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

江雅綺教授參考文章

〈網路無國界 電商莫鎖在中國〉上報/論壇 2017.10.15

〈蝦皮示警 台灣缺乏網路產業的國際戰略〉上報/論壇 2017.10.19

〈科技壟斷下的絕望者之歌〉上報/論壇 2017.11.14

〈別再談平台了 先來問-為何在國外買東西比台灣便宜〉上報/論壇 2017.12.07
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=30605


郭家齊創辦人投影片




高仁山主任影片

【APEC O2O Summit】新創向南行,中小企業數位轉型
https://www.facebook.com/smea.gov.tw/videos/702986913376590/


【活動照片】


*更多照片請見永社臉書相簿:
https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1653324598084392


馬案凸顯司法判決陰晴不定

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2018.05.15
https://www.ettoday.net/news/20180515/1169992.htm

前總統馬英九於2013年「九月政爭」期間,因違反《通訊保障及監察法》(以下簡稱《通保法》)的洩密與教唆洩密罪,經北檢起訴於第一審判決無罪後,第二審法院改判有罪。如此的逆轉,未必出人意料,卻也暴露出台灣司法如月亮陰晴圓缺不一定的老問題。

馬前總統於「九月政爭」期間所涉及的洩密情事,剛爆發時,立委柯建銘即先行自訴當年9月1日的教唆洩密罪與9月11日的加重誹謗罪,並為台北地院所受理,經第一、二審法院以已洩之密不算機密,皆判決無罪後確定。至於馬前總統所涉其他部分,柯立委則向北檢為告發,並於前年起訴於台北地院。

於北檢起訴馬前總統叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告,以及親自向江宜樺、羅智強前副秘書長說明王金平前院長關說之事,台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分,以罪證不足判決無罪;而就後者之部分,雖不否定成立洩漏機密罪,卻以憲法第44條,即總統的院際調解權來阻卻違法,致判決無罪。

由於憲法第44條的院際調解權,不僅法條規範模糊,更像是種政治權力,可否用以為刑事不法的阻卻事由,實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此憲法條文對於調解方式仍屬空白下,竟仍以之為阻卻違法之理由,引發軒然大波。

此案來到了高等法院,對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪,此部分就因此確定。至於洩密部分,被告在第一審判決的加持下,持續以院際調解權為答辯之理由,但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法,卻以本案發生時點,並未有院際爭議,致無院際調解權之適用,而來判決被告有罪

原本,馬前總統所涉的《通保法》第27條第1項的洩密罪,法定刑為三年以下有期徒刑,屬於《刑事訴訟法》第376條不得上訴第三審之案件,本案就會因此終結。惟於大法官釋字第752號解釋裡,認為此等一審無罪、二審有罪之情況,剝奪被告之救濟權,故宣告違憲,致使立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書,馬前總統目前就算被判有罪,仍可上訴第三審為救濟。

而馬前總統的另一個利多,即是因法條僅允許被告有此權利,檢察官對有罪部分就不能上訴,而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止,將來就算判有罪,也不能判得比4個月重。

此外,由於第一、二審的落差太大,按照往例,最高法院一定會撤銷發回,致交由高等法院的另一庭處理。只是依《刑事訴訟法》第376條第2項,經發回所為的更審判決,無論結果為何,皆不得上訴,就必然確定,致使被告須全力一擊。這也代表,此案真正的決戰場是在更一審,未來的承審法庭就得承受庭內、庭外的極大壓力。而此案,不論是以有罪或無罪為終,司法威信肯定都將處於懸崖邊上。

2018年5月15日 星期二

【永社公義案件】台灣教授協會、社團法人台灣北社、黃帝穎律師及台灣永社聯合告發

【永社公義案件】台灣教授協會社團法人台灣北社黃帝穎律師及台灣永社聯合告發

「馬英九洩密案二審逆轉判有罪 律師:錯誤及時修正」

政治中心/綜合報導

前總統馬英九被控教唆洩密等案遭北檢起訴,一審判決無罪,全案經上訴高等法院審理後,今(15)日撤銷原判決,改判馬英九4個月有期徒刑,得易科罰金,全案可上訴。對此,律師黃帝穎表示,一審判馬無罪,形同認證總統有權將手伸入司法個案,所幸二審及時糾正「錯誤」。

黃帝穎在臉書上發文指出,依台灣高等法院103矚上易字第1號刑事判決,「清楚勾勒馬與黃世銘共犯洩密,黃世銘有罪確定,司法沒有遇到馬英九就轉彎,人民才可能信任司法。」
 
身為本案告發人,黃帝穎直言,「欣見高院法官依法獨立審判,維護民主憲政。」並且表示,若馬英九上訴到最高法院,司法應確實追究教唆犯罪者的法律責任。


全文詳見三立新聞網:

2018年5月14日 星期一

獨董真是錢多事少不負責任嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.05.13
http://www.peoplenews.tw/news/8f92d041-8994-4a09-a994-bf1e8028467b

教育部決定不予聘任管中閔為台大校長,也間接引發大學教授兼任獨立董事(獨董)之問題。而獨董,向來給人錢多事少之感,惟從金管會的統計,年薪超過兩百萬元者只占一成,但遭連帶求償的比例卻不斷攀升,三年多來,竟有二百七十多位獨董去職。故獨董到底擁不擁有實權,致得於公司出事時,負起法律責任,就值得探討。

於2005年,《證券交易法》(證交法)修正時,針對已發行股票公司引入美國的獨立董事制度。而從《證券交易法》第14條之2第2項,規定獨董應具備專業知識,且於執行業務範圍內應保持獨立性,不得與公司有直接或間接之利害關係,就可看出此等制度的特性。

根據證交法第14條之2第1項但書,獨立董事至少二人,且人數不得少於董事席次五分之一;又根據第2項,獨立董事持股及兼職都受到嚴格限制,且於執行業務範圍內應保持獨立性,不得與公司有直接或間接之利害關係。至於能擔任獨立董事資格,依據授權金管會制定的《公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法》(獨董設置辦法),其第2條第1項第1、2款,須有於大學為商務、法務、財務、會計等科系的講師資格以上,或具有法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員,才具有擔任獨立董事之資格。惟根據獨董設置辦法第2條第3款,卻又規定具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗五年以上者,亦可擔任獨立董事。如此廣泛且模糊的規範,等同無須任何專業,亦可擔任獨立董事,就使第1、2款的專業證書或證照之資格限制出現破口。

而依證交法第14條之3,只要是公司經營的重大政策與決定,就須經董事會決議,獨董如有反對或保留意見,應於董事會議事錄載明。則若此等決議涉及刑事不法,如:樂陞案,董事會決議收購百尺竿頭公司,後因破局致造成股東重大損失,獨董是否也該論以證交法第171條第1項第3款,法定刑為三到十年有期徒刑的特別背信罪呢?

由於此罪在主觀上,須有意圖為自己或他人不法所有,於客觀上,須違背職務致公司受到損害,才足以成立。故若獨董於審查公司收購時,已請會計師等專業人士進行評估,或於董事會為反對、保留意見,甚或未出席會議,都不可能該當特別背信的主、客觀要件,這也是樂陞案,檢察官對三位獨董為不起訴處分的原因。惟未構成刑事責任,不代表可同樣免除民事責任,畢竟,刑事究責僅限於故意,民事究責就包含過失,兩者不法內涵有高低,所採擇的證據法則更屬不同。故獨董要否負起民事的侵權行為責任,有無違背忠實與注意義務就為究責核心。

至於獨董對董事會決議,雖無否決權,卻可持保留或反對意見,且依金管會所頒佈的《公開發行公司董事會議事辦法》第7條第2項,獨董持反對或保留意見而未能出席者,仍應提出書面,並記載於會議記錄。依此而論,對於違法、有損公司股東權利或公眾利益的決定,獨董有無盡到監督義務致該負起民事責任,似就以表達意見與否為基準。

惟所謂反對,尤其是保留意見,到底如何界定,於法庭上,必陷入各自表述的爭執。且依《公司法》第23條第2項,公司負責人,即董事,對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,就應負起連帶的賠償責任,此並未有獨董表達意見即可免責之明文。甚且,如從引入獨董是在監督董事會的目的來看,無論有無表達意見,恐都比一般董事更難於民事責任中脫身,致為獨董最須承擔的風險,也凸顯實施超過十年的獨立董事制度,該是全面檢討與改進之時。

2018年5月12日 星期六

0512「全球新零售時代來了: 台灣電商的寒冬還是春天?」座談會


「全球新零售時代來了: 台灣電商的寒冬還是春天?」座談會

敬請報名:https://goo.gl/forms/k08Z5yXO87RJdZVn2
 
推動數位經濟是當今顯學,數位市場無國界、看似有無限機會,但當本土電商元老也開始向政府陳情,忽然讓我們發現,這些機會對資金、資源、市占率已經十分龐大的巨人特別優惠,微小或中小型企業,在數位世界中往往有任人宰割的哀嘆。我們一直被媒體教育,台灣的市場不夠大,政府應該要挹注更多資源,否則台灣電商就只有挨打的分。這樣的焦慮,在阿里巴巴和亞馬遜分別啟用無人商店之後,有增無減。在新零售時代,電商版圖將會很快洗牌,而台灣電商是否有機會迎向另一次春天?
 
在這次座談會中,我們邀請知名的電商創業家兄弟郭家齊、成功南向開拓的電商陳昶任,實際現身說法,同時邀請台灣經濟研究院南台灣辦公室主任高仁山,分析目前的產業趨勢,最後,由對金融、產業法律十分熟悉的律師蔡昆洲、以及科技法律專家臺北科技大學智慧財產權研究所副教授江雅綺,分析目前的電商法律與政策,是助力還是阻力。
 
時間:2018/05/12(六)09:30-12:00
地點:左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍(台北市紹興北街3號B1,近捷運善導寺站)

主辦:永社
合辦:台灣經濟研究院 南台灣專案辦公室Enlighten Law Group法律事務所
 
主持:
 楊聰榮/臺灣師範大學應用華語系副教授、永社理事
 
與談:
 江雅綺/臺北科技大學智慧財產權研究所副教授
 高仁山/台灣經濟研究院南台灣辦公室主任
 郭家齊/創業家兄弟共同創辦人
 陳昶任/耐德科技股份有限公司董事長
 蔡昆洲/律師
 
時間分配:
 主持人10min 與談人15min 綜合討論30min
 
敬請報名:https://goo.gl/forms/k08Z5yXO87RJdZVn2
活動頁面:https://www.facebook.com/events/236032253812743/

恐龍判決又出現了嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授 、永社理事)

蘋果日報/即時論壇 2018.05.11
https://tw.news.appledaily.com/headline/daily/20180511/38009953/

新北市汐止區公所課員王玉升,遭指控勾結土地仲介核准祭祀公業賣地,藉此收取4千萬元,而被稱為「最貪女課員」。此案雖經士林地院以違背職務受賄罪重判13年,高等法院卻以無貪污對價逆轉改判無罪。如此的結果,又再落入恐龍判決之質疑。

於公務員受賄罪的案件裡,須是以職務行為與他人為交易,並具有對價性,才足以判被告有罪。惟對價性的定義並未見諸於法條中,致得由法官於個案為具體判斷。而根據最高法院向來的見解,有否對價性,應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來加以審酌,不可僅以交付名義,如餽贈或政治獻金,即謂無對價關係。惟此等標準趨於模糊與不確定,能否防堵以贈與或買賣之名而行收賄之實,既屬未知也易使貪污罪的認定,流於法官的恣意與專斷。

雖然,對價關係乃趨於是種綜合性判定,但是否屬於公務員的職務行為,卻又是其中關鍵。而司法實務一直將職務行為採取廣義解釋,只要是公務員應為或得為之作為皆包括之。從此推演,所謂職務範疇,不僅包括核心業務,也包括附隨業務,也不管是抽象權限,還是具體權限,只要屬於此範圍的舉措,即便非其法定執掌權限,亦屬之。

惟於2006年7月1日以後,由於《刑法》第10條第2項,關於公務員,採以具有法定職務權限者為界定,也連帶影響受賄罪職務行為之認定,也須由原來的廣泛無邊,走向以較為具體的法定職權為標準。只是從前總統陳水扁的龍潭購地案與二次金改案裡,最高法院對於職務行為,又以內容極為飄忽不定的實質影響力說為立論,就使職務行為的爭議更為紛亂。

面對職務行為的認定,採法定職權或實質影響力之分歧,原本預期最高法院,能於林益世案來統一法律見解,惜至現今,卻遲遲未有所動。也因此,於所謂最貪女課員之案件裡,雖查有被告收受龐大利益之事實,卻因行為當時,其並不具有核准神明公會變為祭祀公業之權限,即便可如第一審法院以實質影響力說來認定屬職務行為而重判,亦可如第二審法院以法定職權說來認定非屬職務行為而判無罪,到底何者才是恐龍判決,實也難以言說。

一二審判決落差大

只是於高等法院認定被告無受賄罪之適用,但至少也涉及公務員圖利罪,難道不可依《刑事訴訟法》第300條,來變更檢察官的起訴法條嗎?由於變更罪名,既涉及被告防禦權行使,亦可能牽動起訴事實的變動,不可不慎,且要否如此,恐也完全繫於法官之一心。總之,在第一、二審判決有極大落差,最高法院必發回更審下,又再凸顯台灣司法有如月亮陰晴圓缺之大問題。

2018年5月11日 星期五

埋藏五十年的懺悔

陳傳岳(作者為律師、永社名譽理事長)

自由時報/自由廣場 2018.05.11
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1199561

立法院日前通過促轉會人事案,社會期許政府實踐轉型正義,尤其是對司法過去不公不義之徹底檢討,我也以自身經驗,懺悔同時,更希望轉型正義能勇敢面對司法獨裁的過去。

我一九六二年六月畢業於台大法律系法學組,同年考取司法官,一九六四年底司法官訓練所第六期結業,隔年一月分發至台中地方法院檢察處(署)為候補檢察官,一九六六年十月補實改派台北地方法院推事(法官),報到後曹院長指派辦理刑事審判。

一天,台北地院行政賀庭長來電(他代院長審閱法官判決,經通過後始能對外宣判,即所謂「送閱制度」。經過一長段時間努力,好不容易才廢除),要我去院長室一趟,並將某某卷宗帶去。到院長室,賀庭長出現,經寒暄坐定後,賀庭長說:曹院長交代轉告,總統府有人來電,說有同仁(或親朋)駕車發生車禍,過失致死案我在承辦中,希望能判緩刑。

我一聽,心中暗叫不好,怎麼辦?那時代,刑案很少判緩刑,如判緩刑,一定被上級或同仁或社會人認為有受賄之類的問題,我的作法也與同仁一樣,除非案情有特殊情狀,沒判緩刑。

忽然心念一轉,想到剛來台北地院報到時,有學長引介去見賀庭長,說賀庭長精通法律,實務經驗豐富,為人謙和,可多請教。於是我以後學的心情,將庭長當作自家人,虛心講出心中感受,請求指教。未料賀庭長臉色一變,大聲地說,這是曹院長交代,如有意見,自己去向院長說明。賀庭長翻臉,我也不甘示弱,表示是真誠把他當學長求教,並無他意。兩人聲音都很大。很快的我了解他是無辜的,我也了解這是自己的事,無人可幫忙,抱起卷宗就匆匆離開院長室了!

不到一個星期,同事傳來:院長室說陳傳岳主張獨立審判!我充分了解,自己的事要自己面對,經苦思,困惑好幾天,要接受或不接受?想到自己初當法官,經驗等等有所不足,想到當前司法的環境,司法的作為,想到家庭的問題,想到可能受到的打擊…,心頭越想越沉,終於認了,欲哭無淚!

這件事,一直埋在心中,五十年了,也該吐出來懺悔!懺悔之後,更期許政府實踐轉型正義,能以過去各種司法不公不義為鑑,重建人民信任的司法。

2018年5月10日 星期四

TBC與民視授權之爭的前世今生

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

思想坦克/政經漫談 2018.05.09
https://www.voicettank.org/single-post/2018/05/09/TBC與民視授權之爭的前世今生

NCC因為主管電信業(一般人認知提供上網服務的公司)和廣電媒體(一般人印象中的第四台),直接面對的監理對象都是大型企業,和一般人生活較遠。因此,除非出現上網價格調整、挑戰人民理智線的廣告、或是熱門新聞台斷訊,一般民眾並不是很了解NCC在做什麼,以為它就是「管媒體的」、「管網路的」、「交通部的電信機關」…在現今網路無所不包的情況下,NCC也常常無奈的背起根本不屬於自己業務的黑鍋。

網友們的印象,亦是其來有自。NCC承接了早期交通部電信總局和新聞局的業務而成立,依《國家通訊傳播委員會組織法》第1條:「行政院為落實憲法保障之言論自由,謹守黨政軍退出媒體之精神,促進通訊傳播健全發展,維護媒體專業自主,有效辦理通訊傳播管理事項,確保通訊傳播市場公平有效競爭,保障消費者及尊重弱勢權益,促進多元文化均衡發展,提升國家競爭力,特設國家通訊傳播委員會。」

析而言之,NCC的職掌範圍有幾個特色,第一,是「有效辦理通訊傳播管理」,相關法律有規範廣電媒體的「廣電三法」,以及管理電信事業、目前即將修正的《電信法》。但「廣電三法」和《電信法》的規定中,並沒有明文要求NCC要管理頻道和系統台的內容授權談判,只要求業者應訂定公平、合理及無差別待遇之上下架規章,因此,此次民視與TBC的內容授權沒談攏,不少人也認為它僅是個商業談判的著作權爭議,跟主管機關無涉。

但從歷史來看則不然,假設內容授權僅是單純的商業爭議,為何多年來未見其他斷訊事件,難道其他頻道和系統台的談判都一團和氣、雙方從未發生意見不和?遠的不提,去年11月,另一家系統業者凱擘,原本要將民視數位頻道下架,但「NCC主動出面關切」後,認為凱擘「不得杯葛頻道業者至其他系統經營者或其他播放平台上、下架」,凱擘立即180度大轉變,並宣告「進行深刻反思檢討」。

這說明了系統台和頻道的授權,看似是商業機制,但主管機關亦常常動用「管理」的力量,以保護消費者的收視權益。這就涉及NCC的另一項功能:「謹守黨政軍退出媒體之精神,促進通訊傳播健全發展,維護媒體專業自主。」上述這些理想性的原則,除了黨政軍退出媒體已明文規定於廣電三法之中,其他皆是抽象性的精神,唯有靠NCC藉其對廣電媒體及電信業的管制力量,促成上述目標。

這樣的管制力量,在過往頻道和系統台的授權談判中,總是發揮了即時效果,但為什麼在TBC和民視爭議中發揮不了作用呢?既有遠因也有近因。遠因:就是過往系統業者兼任頻道代理人的制度,備受NCC詬病,認為是頻道和系統台的變相垂直壟斷、而有限制市場競爭的嫌疑。去年底,大型系統業者凱擘主動放棄頻道代理人角色,震撼市場,但頻道代理人固然不值得鼓勵,NCC卻尚未有一套替代機制,當時筆者即向朋友提到,未來NCC很可能為了頻道和系統台的授權問題而焦頭爛額,如今不幸言中。

近因:就是NCC研擬中的分組付費與頻道上下架的公平機制尚未完成,頻道和系統業的授權金額,消費者無從得知是否完全反映自己的收視選擇,頻道希望授權金愈高愈好,系統業者則反之,但收視觀眾在漫天喊價、就地還錢的授權機制中,淪為配角。事實上,系統業者的潛在競爭對象:中華電信的MOD,早已意識到內容授權的挑戰,而在去年提出一套新的利潤計算方式,從以往沒有標準的授權談判,改為以收視率做為與頻道分配利潤的參考依據。這套以收視率為基準的利潤分配公式,雖然仍有許多改進的空間,但至少是一項公開透明、可接受檢驗的標準。

巧合的是,這次斷訊爭議的當事人之一TBC,在2017年由亞太電信董事長呂芳銘以個人資金購入,NCC審查決議通過時,曾宣布期待TBC可以成為「鯰魚」,為產業發展帶進活力。如今,TBC因和民視授權未談攏,破天荒竟決定斷訊75萬戶,確實成為市場中的「鯰魚」。只是,這隻鯰魚首先攪動的,可能是內容授權公平商業機制的一池春水。

從迴避法理看台大校長遴選之爭議

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.05.09
http://www.peoplenews.tw/news/7c22aef5-1d02-499f-a5a7-8cddf838faf5

關於管中閔出任台大校長之爭議,並不因教育部決議不聘任而結束。而台大遴選委員會堅持候選人揭露獨立董事身份與否,皆不影響最終票選結果,卻成為教育部指摘未為利益迴避的最嚴重瑕疵。而到底迴避與否,或可從訴訟法裡的迴避事由,多少看出一些端倪。

以《刑事訴訟法》來說,為了避免未審先判,第17條就列舉了八款的絕對迴避事由,即法官只有遇有這些情況,無庸等待當事人聲請,就應自行迴避,若不迴避,依據《刑事訴訟法》第379條第2款,屬判決絕對違法。至於不在列舉事由,但很明顯會有偏頗之虞者,依《刑事訴訟法》第18條第2款,也屬於法官相對迴避事由。

由於「絕對迴避」事由,乃是依據人之常情、理所當然之推斷,問題不大,只是對於「相對迴避」事由中,所謂有偏頗之虞,到底如何判斷,就會產生疑問。不過,如果從列舉的絕對迴避事由,其中有三款是曾參與案件,卻有五款是與當事人有利害關係來看,判斷相對迴避事由,顯然也得從審判者與當事人的親疏遠近著眼。

至於校長遴選,雖非審判事件,但同樣得基於公平與客觀,訴訟法的迴避法理,自然可作為參考依據。而不管迴避事由是絕對或相對,法律都賦予當事人,可向法院聲請法官迴避之權利,且是否迴避的管轄者,就是由上級法院為審查,以避免由審理法院,自己審自己是否公正的道德風險。

依據《大學法》授權教育部制訂的《國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法》第6條第1項,針對遴選委員,列舉有兩種絕對迴避事由,即與候選人有配偶、三親等內之血親或姻親或曾有此關係,以及有學位論文指導之師生關係。而在此條文的第2項,也列有具體事實「足認執行職務有偏頗之虞」的相對迴避事由。

而關於候選人與遴選委員,具有獨立董事與一般董事之關係,雖不在絕對迴避事由,但是否因此關係,致有偏頗之虞呢?就迴避的目的,乃在避免遴選者,於審查候選人資格前,即已產生有利或不利的心證來看,則獨立董事不管於現實面,是在制衡或僅是花瓶,他董事皆可能對其產生利或不利之預斷。而如果讓此遴選委員參與程序,不論有無對某候選人特別關愛丶或特別排擠,因此所做的最終決定,都會讓人產生質疑,致具有重大瑕疵,就不可能事後確認來補正。

只是對於此等相對迴避事由,根據《國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法》第6條第2項,候選人雖可提出迴避申請,但審查者仍為遴選委員會,則這種「自行審查」確認程序無瑕疵、委員該否迴避之設計,實也難有公正與客觀性,更與迴避法理有著嚴重的衝突。

只是在目前《大學法》中,關於國立大學校長的遴選結果,依據第9條第1項,教育部僅有聘任或不聘任之權力,但於不聘任的場合,到底能為如何的處分內容,卻完全付之闕如,也成為目前台大校長遴選的問題所在。

雖然,大學校長遴選並非屬於大學自治,即教學、研究的核心,但仍有間接之關連性,則到底主管機關可以監督的層次與密度為何,恐必須於法律中加以明確劃分。若不如此,既有違法治國原則,且任何教育部對校園的所有舉措,恐易被有心人故意貼上回到威權、破壞大學自治之標籤。

2018年5月9日 星期三

評文大校長遴選事件

許惠峰(作者為文化大學法律系教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.05.09
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1199003

文化大學董事會就校長遴選重大瑕疵,於5月7日決議解散原遴選委員會,重新聘任遴選委員,於教育部未核定李天任校長回任之前提下,啟動新的校長遴選程序,此一作為乃負責任之作法,值得肯定,理由如下:

一、校長遴選之重大瑕疵,不應予以承認

文化大學校長遴選發生5位遴選委員給予100分及60分明顯差距過大之不合理評分,依一般人之常識,顯然有串謀作弊之嫌,依英美法「事實自己證明自己」(Thing Speaks for Itself)之法理,依該評分之事實結果即可證明有人為操控之情形,在訴訟上根本不需要證明,法官依其常識判斷即可認定事實,文化大學董事會於暸解上開評分真相後,依該校遴選辦法第11條之規定,決定不同意先前校長之圈選,解散遴選委員會,乃是合法及合理之決定,董事會勇於自我更正,深值肯定。

二、校長被圈選人盧希鵬應知所進退

盧希鵬教授於知悉董事會之決議後,對外發表聲明指責文大董事會決定反覆,違反誠信云云,通篇聲明未對於遴選評分重大瑕疵為任何之說明,藉由批評文大董事會轉移焦點,完全無視於遴選程序之不公,「不公正之程序如何得到公正之結果」,此乃社會大眾之常識,盧希鵬教授身為知識分子,豈能如此的欠缺常識?!其竟能得到五位評審委員給予100分滿分之評分,實令人匪夷所思!盧希鵬教授於批評文大董事會決定前,應對外公開說明何以遴選程序毫無瑕疵?其被圈選具何道德正當性?其他三位校長參選人獲得60分之最低分,與其相差40分之距,是否為客觀公正之評分?

三、教育部應尊重文大董事會之決議

文大董事會依該校遴選辦法第12條之規定,於審閱遴選評分表後,決定撤銷先前圈選之決議,乃符合法律之合情合理決定,對於重大瑕疵之遴選程序,做出符合廣大校友期盼及顧及全校師生權益之決定,教育部應予尊重,蓋私校校長之遴選,係屬董事會之職權,遴選委員乃由董事會所聘任,董事會若對遴選委員推薦之人選,於毫無瑕疵之情形下,仍可本於職權加以否決,此乃「遴選」之真義,亦即被推薦者若不符期待之標準,董事會當然可以否決,而於文大董事會未向教育部呈報前,教育部對於呈報之人選,實無置喙之餘地,今董事會已撤銷先前之圈選決議,盼教育部應予尊重,以昭公信。

綜上所述,期盼教育部能對公私立大學採取一致之標準,對於校長遴選有重大瑕疵之程序,應同意大學自行重新遴選,作為公正之適法性監督者,避免令人有差別待遇之感。

2018年5月1日 星期二

疲勞駕駛該入罪化嗎?

吳景欽(真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.04.30
http://www.peoplenews.tw/news/f825037a-0ce2-4d6f-b44a-be8c0ff18ca2

有兩名國道警察於執行勤務時,遭貨車撞死殉職,肇事者被查出連續上22天班,被懷疑是造成悲劇的主因。這就不得不讓人思考,類如疲勞駕駛的行為,其危險實不亞於酒醉駕車,是否也該加以入罪化?

依據《道路交通管理處罰條例》第34條,連續駕車超過8小時,或患病足以影響安全駕駛者,可處1200元以上2400元以下罰鍰,並禁止其駕駛,這是目前對於疲勞駕駛的唯一懲罰規範。只是以8小時為上限,是否合理、是否有任何科學依據,實有相當之疑問。尤其法條明文必須連續駕駛,故只要中途有休息、停歇或加油等,就不該當此要件,就使警察難於執法。更何況,疲勞駕駛的處罰效果,只是區區數千元之行政罰,實也不具有任何嚇阻效果。

故在現行法欠缺防制效果下,對於疲勞駕駛,似就得考慮,將其與酒醉駕車同列於《刑法》第185條之3第1項,即將之入罪化。只是對於酒醉駕車與否,目前是以吐氣所含酒精濃度每公升零點二五毫克或血液濃度百分之零點零五為刑罰依據,既方便警察執行,更有客觀基準可為依循。惟於毒駕之場合,因毒品種類多,且有不同的毒性,目前實難有一客觀且快速的量定標準。尤其毒品不似酒類,能馬上對人體產生作用,更得依賴尿液、毛髮或者血液等鑑定,就更難判斷是否吸毒致不能安全駕駛,也常造成司法實務的極大爭議。

同樣的情形,肯定也會發生在疲勞駕駛之場合,因以現今科技,根本不可能製造出所謂疲勞測定器。若退而求其次,立法者勉強以開車的時數為刑罰與否的界限,卻又面臨到底要以幾小時為準的困境。目前《道路交通管理處罰條例》所規定的8小時上限,到底是太長、還是太短,實皆會有爭議。

而就算勉強制定出時數,但到底甚麼情況可稱為連續駕駛、警察又該如何查證等等,恐皆為難以釐清之爭議。而若執法標準趨於不確定,既使取締疲勞駕駛與否,完全取決於警察的恣意,並可能在後續的訴訟程序,遭當事人,甚至是司法機關之指摘,則如此的入罪化在防制疲勞駕駛的目的,反而因此大打折扣。

如果撇開這些法理或執行技術的層面不談,而真將疲勞駕駛入罪化,就得思量,同屬危險行為,如:高速駕駛,是否也要規定入《刑法》。甚至,還得沿襲日本於2013年,針對危險駕駛肇事者採取特別立法,並將致死的刑期提升到20年有期徒刑之嚴峻處罰。惟如此的思維,過度迷信刑罰萬能,就有違《刑法》的謙抑性原則。

也因此,現階段對於疲勞駕駛,以行政罰為懲處,仍屬妥適,只是罰鍰的金額必須大幅提高,亦得精進現行取締交通違規的技術,更得檢討警察執法的程序與環境,以免使其時時處於危險情境。而從此次國道事件,也衍生出雇主違反《勞基法》的工時規定,似乎也該將之入罪化才是。惟刑罰於社會紛爭之解決,應僅是最後、而非最優先手段,故該否以刑事制裁為手段,實更得深思熟慮。