是美容還是醫療？醫美糾紛與《醫療法》修正

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.01.30
https://www.ettoday.net/news/20180130/1103504.htm

醫美糾紛常引起社會關注，而立法院也剛於去年底通過《醫療法》修正，目的似在將醫療的民、刑責合理化，讓醫事人員無後顧之憂。惟如此的修法，果能避免無謂的醫療訴訟，實未可知，而如醫美行為，能否適用此等規範，也有疑問。

不管是民事還是刑事責任，過失成立的前提，乃以行為人於結果發生是否有注意義務為判斷。惟注意義務會隨著每個人的行業、環境、地域等有所不同，故其內容就不可能於法律中明文，只能委由司法者於具體個案為判斷，這就不能免於因法官不同的差別對待。此外，於醫療糾紛的場合，以刑逼民的訴訟模式，幾乎成為常態，就使醫病關係處於緊張，醫療人員也猶如走在鋼索之上。

為了解決此等困境，在去年底，立法院修正《醫療法》第82條，於其中的第2、3項，將民、刑事的過失內涵，明文為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」。藉由如此的規範，以有效減輕醫療人員從事醫療行為的壓力。惟對於法條所附加的文字，如必要、合理、專業、裁量等等，皆屬極不確定的法律概念，似有若無，此當然為立法者所明知。故於同條第3項，再對此為補強，而認為注意義務的衡量，「應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」。

只是這樣的附加，如醫療常規、醫療水準、緊急迫切等等，其模糊性顯也不輸給醫療上必要或合理裁量。更何況，在檢察官、法官不可能是醫學專家下，無論法條如何規定，最終還是得送醫事鑑定以判斷何謂醫療常規，或有無逾越合理臨床專業裁量。而這樣的程序，目前司法實務運作早已如此，故立法院的修法附加，到底是畫蛇添足，抑或仍有畫龍點睛之效，就有待時間檢驗。

退一步言，就算《醫療法》修正確實能緩和醫療人員的法律責任，但此等規範是否也同樣適用於醫美行為呢？由於醫療行為目的在於減緩或消除病人之病痛，醫事美容能否涵蓋於此，抑或屬消費關係，向來有爭議，而因認定不同，必然衝擊民事賠償責任之有無。因根據修正後的《醫療法》第82條第2項，明顯仍維持醫療致損害，以故意或過失為民事賠償界限之原則，但根據《消費者保護法》第7條，乃採無過失責任。依此而論，醫美行為若不被認定是醫療行為，就算醫療者無任何過失，除非能證明死傷者是因個人體質或其他原因介入，否則，就得負起民事的侵權行為責任。

總之，《醫療法》修正若未能同步強化醫事鑑定制度，甚至設計一套訴訟外紛爭解決的途徑，卻欲因此減少醫療訴訟，恐只能是緣木求魚的想法。更值得思考的是，《醫療法》雖要求法院設立醫療專業法庭，但法官再如何培養醫療專業，都不可能是醫學專家之下，是否有必要引入專家參審制度，也是未來可以思考與採行的選項之一。

李凈瑜探視被拒，李明哲救援大隊聲明

（照片來源：尋找李明哲）

李凈瑜探視被拒，李明哲救援大隊聲明

2018.01.30

李明哲的太太，李凈瑜女士在昨（29）日收到中國「赤山監獄」的「告知書」，說明李明哲在2017年12月28日，被移中國往湖南省「赤山監獄」第七監區。「告知書」同時說明家屬有權每月會見一次，因此李凈瑜女士今天購買「廈門航空」機票，打算前往中國探視明哲，卻再次因為沒有進入中國的有效「旅行文件」，被拒絕登機。

李凈瑜在明哲去年3月19日被中國「強迫失蹤」後，便曾經於4月10日持有效之進入中國證件，盼入境探視他的先生。當天在機場航空公司櫃台才被告知證件已經被「註銷」，卻無任何正式書面文件或具體的理由告知當事人「註銷原因」及「註銷日期」。

9月11日，李明哲在湖南中級法庭審判時，李凈瑜女士僅能辦理一次性的「落地簽」入境觀審。11月28日，李明哲在湖南中級法庭被宣判「五年徒刑」時，李凈瑜也僅能以一次性「落地簽」前往。中國政府這種任意取消當事人旅行文件之作為，實非正常民主國家做法。

中國政府與我國簽署「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，我方政府都嚴謹遵守「協議」內容，對於任何遭逮捕人士，務必告知中方及家屬，中國政府卻對我國政府去函及公文書，從未回覆，完全不尊重我國的主權及我國人民之權益。

「李明哲救援大隊」在此再次強調，李明哲在網路上發表跟民主人權有關之言論，在國際上除了中國之外的多數國家來說，都不是「犯罪」行為。中國將李明哲判刑及進行監禁，是踐踏言論自由，侵害台灣人權工作者的基本人權的惡意挑釁作法，更將其侵害人權的「管轄權」擴及到中國領域之外的外國人身上。過年將至，中國政府今天再度拒絕讓家屬前往中國探視，更是絲毫完全沒有一點站在人道角度上的同理心。作為一個「泱泱大國」，中國當局卻如此地「玻璃心」，實在令人費解。

「李明哲救援大隊」寄去的耶誕卡、賀年卡及生日卡，也全部被中國官方單位「拒收」退回。此等作為都在在顯示，中國踐踏民主法治原則，甚至從逮捕到監禁過程，都一再違反國際公約所保障之人權標準，也違反其自身國家的法令。中國政府左手由監獄發出「告知書」，右手又透過「廈門航空」拒絕登機，此種行政作為上之不一致更顯示中國政府體系內自我互相矛盾，毫無理性規則。

救援大隊在此再次譴責中國政府泯滅人性，毫無人道可言，不只違反自己制定的憲法與法律，竟連行政機關都難有一致的作為，可見其國家治理上之荒腔走板。救援大隊除不斷與各大學社團及社會團體進行黃絲帶行動聲援李明哲外，亦將於二月初，前往聯合國「強迫失蹤小組」報告李明哲案，並向歐盟議會等機構說明此案最新現況。我們也再度呼籲政府及相關部門採取作為、維護國人權利。

李明哲救援大隊包括：台灣人權促進會、人權公約施行監督聯盟、文山社區大學、永社、民間司法改革基金會、西藏台灣人權連線等民間團體。


全文詳見尋找李明哲：
https://www.facebook.com/whereislee.org/posts/285601821971798


【相關報導】

民報／欲赴中探視李明哲 李凈瑜未獲簽證被拒登機
http://www.peoplenews.tw/news/296ebc97-aa23-4986-afb0-4172ccc59e91

三立新聞網／李凈瑜欲赴中探視李明哲　廈航以未持有有效證件婉拒登機
http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=342967

公視／監獄寄發告知書 李凈瑜今計畫赴湖南探監
https://news.pts.org.tw/article/384186

自由時報／李凈瑜遭廈航婉拒登機 無法赴中探視李明哲
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2326851

蘋果即時／【有片】李明哲入監滿月　李妻搭機長沙探視遭拒
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180130/1288391/

上報／李凈瑜遭婉拒登機　無法前往中國探視李明哲
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=34376

中央社／李凈瑜欲搭機探李明哲 未持有效台胞證遭拒
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201801300035-1.aspx

中央社／中國拒李凈瑜探夫 李明哲救援大隊譴責
http://www.cna.com.tw/news/aipl/201801300184-1.aspx

ETtoday新聞雲／無法赴中！沒持有效證件　李凈瑜仍遭廈航拒絕登機
https://www.ettoday.net/news/20180130/1103626.htm

聯合新聞網／影／中方未同意辦落地簽 李凈瑜準備探視李明哲受阻
https://udn.com/news/story/6656/2957839

國民參與刑事審判真的嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

新台灣國策智庫／名家專論　2018.01.29
http://braintrust.tw/國民參與刑事審判真的嗎/

司法院於2018年一開始，即通過國民參與刑事審判法草案，並會行政院後，送立法院。若能在今年通過立法，並以兩年為緩衝期間，最快在2020年，國民法官即可上路。只是國民法官制度，是否真象徵我國司法民主化，卻也有其問題。

根據國民參與刑事審判法草案，針對七年以上有期徒刑或故意犯罪致人於死之罪，必須由三位專職法官與六位由平民選出的國民法官，共同組合議庭為審理。而國民法官不僅與三位法官同列，於審判過程中，更可直接訊問被告、證人、鑑定人或被害人。而於言詞辯論後，進入評議程序，國民法官亦與專職法官同有決定犯罪與否與量刑之權力。若比之於陪審制度，陪審員僅能為有罪與否的判斷，而不能參與量刑，國民法官似乎有較大的權力，似更接近司法民主化之目的。

惟這看似對等的設計，卻隱藏著諸多不對等之處。如就最重要的評議來說，根據草案內容，認定被告有罪，採取三分之二，即至少六票的多數決，且此六票中，至少一票是為專職法官所投，否則，皆須以無罪為終。如此的雙重門檻，雖可使成立有罪的難度提升，致能使案件獲得充分討論，但這也代表，即便六位國民法官的意見一致，也無法推翻一位專職法官的意見。而若與人數相同的日本裁判員制度，其乃採取附條件的過半數決（即半數中至少一名法官），或者人數較多的法國參審制度，其所採單純的三分之二多數決，來為比較，國民法官制度顯然結合兩者的評議方式，卻使平民參與審判，即便有人數優勢之名，卻無其實的質疑。

至於一旦為有罪評議後，國民法官還必須與專職法官，一起來決定刑期。由於刑法規定的法定刑，其範圍可能相當寬廣，如殺人既遂罪，是十年以上有期徒刑、無其徒刑、死刑，故對於這類必然牽動社會敏感神經的案件，關於量刑的評議，必然陷入複雜。而依照草案規定，則採附條件的過半數決。不過因刑的量定，不是有無、而是量的問題，若刑期不一致，就得由最低到最高，逐一累加到過半。惟於多數決裡，還是得有一票是專職法官所投，才符合此等門檻，就使國民法官的人數優勢，因此再被稀釋。這雖是在防止國民法官的爆衝，所為的攔阻機制，卻又形成評決權的不對等。

而這種不對等，還不僅於此，若進一步觀察草案內容，於國民參與刑事審判的案件裡，檢察官起訴時，不允許將相關卷證併送法院，此在日本稱為起訴狀一本（張）主義，目的當然在防止法官的未審先判。但於未來，此制度若僅適用於國民參審、而不適用於其他案件，就必產生一國兩制之疑義。其次，根據草案內容，國民法官不能參與正式審判前的準備程序，這雖然是防止偏見所必然，但因此階段，仍是由合議庭的受命法官所主持，則其是否可能產生預斷、是否因此擁有先行瞭解案情之優勢，就易與國民法官產生資訊認知的不對等。

至於審判過程中，國民法官形式上雖有與法官相同之權力，但在遇有證據能否提出於法庭或證據調查必要性與否之爭議時，其決定就完全專屬於三位專職法官。雖然，審判長仍可裁准國民法官在場聽取，卻更像是種恩賜，致形成決定權力的不對等，也易有國民法官只能看到經篩選的證據之危險。

事實上，關於國民法官制度，有幾近九成，是沿襲至日本的裁判員制度，是否適合於我國，實有很大的檢討空間。雖然，國民法官在人數上佔有絕對多數，但不管在證據決定、證據調查、法律見解，甚至評議與評決上，國民法官卻處處受到專職法官的箝制，這是在達成司法民主化，抑或僅是花瓶，就待時間的檢驗。

5G釋照—為文化發展課徵科技稅

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／評論　2018.01.29
http://upmediawebmag.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=34274

有鑑於未來人工智慧、自動化科技的應用，可能取代多數的人力工作，為了平衡這波科技創新帶來的失業潮與經濟衝擊，微軟創辦人比爾蓋茲曾提到政府應該對導入機器人以取代人工的企業課稅。

例如比爾蓋茲提出的這種因應科技發展導致少數人財富集中、多數人失業貧窮的補救措施，隨著科技巨擘們日漸反省、自己究竟給世界帶來了什麼好處與壞處，討論也愈來愈多。

在如此脈絡下，文化部近日拋出未來可以政府5G釋照所得收入，挹注積弱的公共媒體影視產業，此提議顯得有相當的進步性。5G是未來行動通訊技術的趨勢，相較於目前主流的4G技術，它在應用上具有高頻寬和低延遲的優點。也就是說，未來的網路世界，我們可以用更快的速度、傳輸更大的檔案、分析更多的數據資料，而得到更精確的結果。

想像這樣的技術若能若實，和目前的物聯網開發、AR擴增實境、VR虛擬實境、3D立體影像、4K甚至8K的高畫質影像輸出…都息息相關。

但不管是現行的3G、4G或未來的5G通訊標準，這些通訊科技的實施需要有無線頻段，因而都涉及公共資源：頻譜的分配。頻譜存在於空氣之中，雖然看不見、摸不著，在電信監理政策之中，卻是與言論自由高度相關的公共資源。

大法官解釋屢屢肯認電波頻率的公共性：如釋字第364號提到：

廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源，為免被壟斷與獨佔，國家應制定法律，使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定，藉此謀求廣播電視之均衡發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會。

從言論自由與媒體近用之角度，解析電波頻率公共資源之意義。而2006年的釋字第613號提到：

憲法第十一條所保障之言論自由，其內容包括通訊傳播自由，亦即經營或使用廣播、電視與其他通訊傳播網路等設施，以取得資訊及發表言論之自由。

2010年的釋字第678號，又再次強調言論自由之範圍，尚包括通訊傳播自由之保障，亦即人民得使用無線電廣播、電視或其他通訊傳播網路等設施，以取得資訊及發表言論之自由。

回想台灣的4G頻譜標售過程：第一次在2013年10月底，國庫收到的標金總額為驚人的新台幣1千186.5億元; 第二次則在2015年，最後以將近280億元結束競標，中華電信、遠傳電信、台灣之星、亞太電信4家業者各自取得新頻寬。

最近一次4G頻譜競標甫於2017年底完成，共售出130MHz頻寬，總計國庫收入282.65億元標金。總體言之，4G釋照標金收入，雖然因為制度與市場需求因素，每況愈下，但仍然是動輒百億的大數目。

倘若未來政府如目前預定的計畫，於2019年進行第一波5G頻譜釋出，那麼，上百億元的收入，也是我們可以預見的。拍賣公共資源而得百億元的收入，應該回饋公共利益使用，大致不會有人提出疑義。只不過，公共利益包羅萬象，長照屬於、托幼亦屬之，究竟這筆收入是否應該用在文化部指定的媒體、影視產業等項目呢? 值得進一步討論。

大法官會議數次解釋，都提到這類公共資源的使用與分配，與言論自由的保障高度相關。尤其，5G 將會進一步便利數位影音內容的傳輸與消費，但由於網路環境的營利模式為「羊毛出在狗身上、而豬買單」，生產內容者在市場競逐之下，提供免費內容成為趨勢；但另一方面，提供內容的業者卻能因此得到消費者的資訊與注意力，而由巨量數據與廣告行銷面獲利。

質言之，科技雖然為一部分人帶來財富，但也因此剝奪了許多文化內容生產者的利潤。因此，若將未來5G釋照的收入，回饋於促進優質媒體、或影視產業的發展，似乎也有其正當性。不過，何謂優質媒體、如何才能促進影視產業發展？種種細部的使用規則，如何規劃方屬合理，則仍期待未來文化部提出的《公共媒體法》內容，給大家一個答案。

大學自治無法管？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.01.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1172480

台大校長遴選爭議，有師生發起維護大學自主，拒絕政治介入的連署。我國憲法固然保障「大學自治」，但全球民主國家所理解的大學自治，並非讓大學淪為「法外之境」，如大學有違法情況，政府仍有為「合法性監督」的權責。

因此，管爺如果真維護大學自治的精神，應避免讓政府對台大校長遴選程序進行「合法性監督」，自行「知所進退」是維護大學自治的有效方法。

大法官釋字第三八○號解釋揭示「憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第一條第二項規定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權』，其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項…憲法第一百六十二條固規定：『全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。』則國家對於大學自治之監督，應於法律規定範圍內為之」，換句話說，憲法保障大學自治，並非讓大學變成法外之境，國家對大學自治尚有依法監督的權責。

因此，教育部就台大校長遴選，必須進行「合法性監督」，管中閔身為台灣大哥大獨董，在遴選前資訊是否確實揭露？有無登載不實？台灣大哥大副董事長蔡明興擔任台大校長遴選委員會委員進行投票，組織不合法問題如何解決？遴選過程符合「正當行政程序」？

依據國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法第六條規定，應以解職遴選委員方法迴避之情況，包括遴選委員若與候選人有、或曾經有配偶及三親等內血親、姻親關係，有學位論文指導的師生關係，抑或是有具體事實足認定遴選委員執行職務有偏頗之虞者。

簡單來說，僅有「情誼因素」的論文指導師生關係即屬迴避事由，則依「舉輕以明重」法理，同公司的副董事長與獨董，不只情誼因素，更有「明顯利益關聯」，應屬有具體事實足認偏頗之虞者，即台大該次校長遴選之組織及程序顯有瑕疵，政府本應進行合法性監督。

管爺如真維護「大學自治」的憲法價值，不忍台大被教育部進行「合法性監督」，誠應知所進退，別讓台大校長遴選的汙點永遠留在歷史上。

公共媒體的敵人不在政治在科技

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

今日新聞／名家論壇　2018.01.26
https://www.nownews.com/news/20180126/2690852

連日來由於華視、公視的人事異動案件，引起公廣媒體定位何在的熱烈討論，其中許多討論，聚焦於公廣媒體如何「免除政治力的干擾」。不過，筆者認為，現階段討論公廣媒體集團如何免除「政治力的干擾」，實非當務之急，主要原因有下列兩點：第一：公廣媒體集團的目標既在補救純商業媒體之不足，但台灣並不缺少政治立場對立的商業媒體。第二：公廣媒體的資源來自於你我的稅金，要完全免除行政或立法部門的監督，實務上並不可行。

那麼，公廣媒體的當務之急應該是什麼呢？回溯當初，建立公廣媒體集團的理想，是創造一個台版的BBC或NHK，取之於社會、用之於社會，為公共利益發聲。但發展至今，人們不得不承認，公廣媒體不僅沒有如當初所預期的、向世界輸出台灣媒體的影響力，即使在台灣本土，公廣媒體的市占率，也是相對弱勢。這背後固然有許多原因，已有許多學者專家提出檢討，不過，目前所有傳統媒體經營都受到科技發展的壓力，公廣媒體更不例外。

因此，在各界重新審視公廣媒體定位的時刻，更重要的是未來這些獲得國家資源的媒體組織，如何務實因應科技發展、在媒體形式與內容上注入新的想像，進而有機會擴大、甚至向國際輸出台灣的軟實力。

如何讓未來公共媒體，注入新的科技想像，在此拋磚引玉，先提出以下幾點：

一、科技打破傳統媒體的分隔線

過往，平面媒體指的是書報雜誌，讀者能觸摸到紙張的溫度與文字的深度。廣電媒體指的是廣播、電視，閱聽人能感受經過編排、或現場紀錄的影音內容所傳遞的豐富訊息。但如今，任何一個部落客都可以自架網站、置入影音內容；任何一個社交網站帳戶，都可以貼文貼圖甚至直播。不管是平面媒體或廣電媒體，只要上了網路，大家都只有一個身分，那就是「網路媒體」。

商業媒體對市場最為敏感，早就紛紛進軍網路空間、架設網站的有之，發展電商的有之、新設OTT平台的有之…。相對的，面對這一波數位科技的浪潮，由國家資源支持的媒體組織，卻仍以傳統媒體為界的組織法令為本，區分為廣播、通訊社、電視，其組織、人事、資金來源各有不同，掙扎於商業壓力與公共角色之間，網路化的程度也各異。

這些媒體組織之所以如此，固有其歷史背景，但在數位科技運用、不斷模糊媒體界限時，各種異質媒體的資源也應力圖整合、變身，在原本的媒體角色之外，亦具有「網路媒體」的能力，以讓媒體內容在網路時代，創造最大的效益。

二、科技挑戰傳統媒體的權威

眾所周知，美國總統川普常在推特發文，雖然學者專家不斷提出手機推特有資安憂慮、且川普動輒自走砲發推文、內容不夠嚴謹…但說者諄諄，聽者邈邈，川普從競選到上任，我行我素，主流媒體不得不跟著川普的推文、做出後續報導，各國政府也都不得不對川普發文，認真看待。

川普逆勢當選的背景，正是數位科技不斷挑戰傳統媒體經營的時代，新一代意見領袖紛紛在網路崛起，各自創造各自的同溫層。在此趨勢下，以往壟斷媒體空間的主流大媒體，不得不和眾多同溫或分眾的「小」媒體與「自」媒體分享權威。此外，集結各家媒體的網路平台，雖不產製任何新聞，卻變身最大的「媒體」。如何從公共利益的角度，監管這些新生的「超大媒體」，並避免自媒體成為散播假新聞的溫床，亦是打造公共媒體時，不可忽略的科技治理課題。

值此公廣媒體多事之秋，也正是讓公共媒體改頭換面的大好時機。與此同時，文化部也提出向國際輸出台灣軟實力、以改造整個國家資源補助的泛公廣集團為目標、全面翻修《公共媒體法》的計畫。這樣的修法計畫，具有宏觀的格局，願意正面迎向新時代的媒體課題，十分值得贊同。尤其，這樣有心改革媒體的立法計畫，是由執政部會主動提出，更加呼應了本文之始的主張：以國家資源打造一個為公共利益發聲的公共媒體，現在面臨最大的敵人，並不在政治，而在科技。

長官無罪 小兵枉死？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.01.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1171886

二○一三年，因洪仲丘之死，遭起訴的旅長沈威志，在最高法院駁回檢察官上訴後，以無罪確定。如此的判決，自無法獲得家屬的認同，卻反映出對位居高位者，於刑事究責的困難。

根據陸海空軍刑法第四十四條第一項，部隊長官凌虐部屬者，可處三到十年，若因此致人於死，更可處無期徒刑或七年以上的有期徒刑。且依據此條文第五項，主管長官只要明知下屬有此等情狀，卻包庇、縱容或不為舉發者，仍可處三年以下有期徒刑。顯見，於洪仲丘案，只要旅長知悉下屬所為的懲處程序不合法，卻不為舉報，似可以陸海空軍刑法的包庇罪來究責。

惟所謂凌虐兩字，乃屬極不確定的概念。而在二○一四年陸海空軍刑法修正時，特在第四十四條增加第三項，明文凌虐之定義，即逾越教育、訓練、勤務或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為。故戒護士官即便未按表操課，是否能說是凌虐，肯定有爭執空間。尤其基於刑罰的最後手段性，司法者必然採取限縮解釋，故對於洪仲丘之死，就只能歸咎於不當管教，而非凌虐。

在刑事究責，司法者不適用刑罰極重的凌虐部屬罪，就只能退而求其次，以陸海空軍刑法第四十五條第二項的法定以外懲罰部屬罪、刑法第三○二條第一項的私行拘禁等罪論。惟此等罪名，最多不過為一年、五年有期徒刑，比起凌虐部屬罪，法定刑就有明顯落差。

其次，就算旅長沈威志，有收到來自洪仲丘的求救簡訊，也對違反正當程序的懲處過程有所知悉，但在其不可能親自動手，僅是視而不見的情況，就只能說是有過失。而在懲罰部屬、私行拘禁等罪，僅限於處罰故意下，最終以無罪確定，毋寧說，是謹守罪刑法定與罪疑惟輕原則的必然結果，致凸顯出刑不上主官的治罪困境。

惟最高法院即便判決被告無罪確定，卻明確指出，不負刑事責任，不代表其可完全脫免法律責任，畢竟，身為部隊長官，對於下屬違法亂紀坐視不管，自有重大的監督疏失，就不能免於行政與民事責任。也因此，對沈威志旅長的法律究責，絕不能因此結束，否則，只會助長軍隊長官有功則攬、有過推下屬的歪風。

銀行員工收回扣…有法律死角

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

聯合新聞網／評論　2018.01.26
https://udn.com/news/story/7339/2950639

立委黃國昌踢爆彰銀東莞分行，有員工收取鑑價公司回扣，並以影片為證，犯罪事實，似昭然若揭。只是此等行為能否成罪，卻有模糊空間。

二○○六年七月一日後，刑法公務員的定義走向限縮，如公營事業的從業者，不再是公務員身分，只有依政府採購法為承辦採購業務，才屬於刑法規定，依法令從事公務且具有法定職權的授權公務員。而彰化銀行，雖有官股存在，因未超過百分之五十，故連公營事業都不算，致絕非刑法的公務員。

則在彰銀員工非屬公務員，即便因業務關係收受他人金錢，也不可能觸犯法定刑動輒五年有期徒刑起跳的貪汙治罪條例。故就算銀行高層，知悉此事且加以隱瞞，也不會觸犯貪汙治罪條例中，法定刑為一至七年有期徒刑的公務員包庇下屬貪汙罪。

也因此，彰銀員工收取私人利益，就僅能以背信罪論處。而依銀行法規定，銀行負責人或職員，違背職務之行為，致生損害於銀行之財產或利益者，可處三到十年有期徒刑，且若有兩人以上共同實施者，還得加重二分之一。由此看來，就算無法論以貪汙治罪條例之重罪，以銀行法的特別背信罪追究，似也不輕。

惟就受賄罪來說，公務員只要就職務行為接受他人利益，無論之後，是納入私人口袋，抑或用於公共事務，甚至將錢退回或捐出做公益，皆不影響犯罪已然成立之事實。但因背信罪於主觀上，須有為自己或他人不法利益或損害公司財產之意圖，則員工所收受者，不管名為回扣也好、退佣也罷，只要提出是掛於公帳，或者用於銀行之業務，甚或是給所有職員福利之證據等等，就能證明無此意圖存在，致難以成立特別背信罪，而凸顯出現行法制之窮。

根據聯合國二○○三年所通過的反貪腐公約，其規範對象乃涵蓋公、私部門，其中的第十二條，更要求締約國須採行法律措施，來防止日益嚴重的私企業貪汙問題，我國雖非聯合國成員，但於二○一五年，也通過聯合國反貪腐公約施行法。惜至今，仍未見有對私企業貪汙為相對應法制之調整。故所謂施行法，看來就僅具宣示作用。