馬英九的大巨蛋

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.30

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1115017

新北府會驚傳官員涉嫌收受遠雄集團賄賂，包庇遠雄在新北市的大型建案，台北地檢署昨會同廉政署發動大規模搜索，約談遠雄創辦人趙藤雄、新北市議員周勝考、新北市府城鄉發展局副總工程司海治平等六十多人。北檢依法偵辦遠雄弊案，固值肯定，但也讓人想起遠雄與馬市府的大巨蛋案。

時任台北市長馬英九與遠雄董事長趙藤雄在正常議約程序外會面，並擅自免除法定應記載的大巨蛋營運權利金，涉嫌貪污治罪條例圖利罪，此雖經台北市政府廉委會函送北檢偵辦，但馬英九涉嫌圖利趙藤雄的法律責任，尚未見檢察官訴究。

事實上，台北市政府「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」第二十至二十五頁明確指出，在二○○四年九月二十三日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示，時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更，具體表示：「因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識。」李接著談到營運權利金，竟稱「府裡的高層認為，乾脆這個部分就不提」，足證馬市長與趙藤雄親自見面後，擅自免除遠雄的營運權利金。

雖然北市府調查馬前市長涉嫌圖利趙藤雄的事證明確，但檢方辦了遠雄與朱市府，卻忘了遠雄與馬市府，恐傷害國人對檢察官「公正執法」的期待。

八仙塵爆兩週年的求償路仍漫長

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.06.29
http://www.peoplenews.tw/news/fd523ba6-6c84-494d-b28d-b35f1bf0e2d6

所謂故意或過失，乃存在於人之內心，如何證明，實有其困難，且若造成侵害者為大型企業體，關於此主觀要素，實更難為認定。
（圖片來源：取材自網路／民報影像合成）

八仙塵爆事件已滿兩年，惟關於刑事究責與民事求償訴訟，要非陷入僵局，即是剛剛開始，致凸顯出司法究責牛步化之本質，也成為必須檢討之對象。

就刑事究責來說，雖然承辦人已遭地院判刑四年十個月有期徒刑；被害家屬質疑，明明如此大的傷亡，為何如此輕判？惟會造成這樣的結果，並非司法已死，而是刑法規範結構所致。這是因業務過失致死罪，法定刑為五年以下有期徒刑，確實不能算重；而由於此類案件，被害人往往會採附帶民事訴訟求償，若雙方達成和解，法院判處兩年以下徒刑，並給予緩刑機會相對提升。不過，八仙塵爆死傷慘重，依據刑法一罪一罰，亦可累加至三十年的執行刑，法院似乎也有重判的法律基礎。

問題在刑法不在法院！最高刑罰5年 判4年10個月其實不算輕 

只是根據刑法第五十五條，針對一行為觸犯數罪名侵害數法益，即學理上稱為想像競合的情形，必須從一重處斷。故如八仙案般，因為一次性的活動，就僅能算是一個業務過失行為，即便死傷者眾，最終也僅能以一罪論。既然如此，法官判處四年十個月，接近法定刑五年的上限，不能謂輕。

而八仙案更讓人思考，是否有必要於刑法增加重大過失致死罪，以將法定刑提升至五年以上的條文。惟如此增訂，勢必牽動整個刑事法體系，不可能在短期間完成修法。更值注意的是，針對八仙負責人等的不起訴處分，因告訴人提起再議，且高檢署也已撤銷，似乎看到一線正義的曙光。惟若士林地檢署一再為不起訴處分，就必陷入再議、撤銷發回的惡性循環中；而再議經無理由駁回者，告訴人雖有向法院提起交付審判之權，但若案件陷入懸而未決的狀態，此種權利等同受到阻斷，而八仙案目前就陷入此等景況。

惟刑罰不管多重，恐也無助於被害人求償，尤其原先附帶於刑事的民事求償訴訟，刑事法院於一審判決時，就以裁判裁定移送民事庭為審理。這雖是基於專業及迅速審判所為的考量，卻喪失附帶民事訴訟之免繳訴訟費用、證據共通及促使被告早日賠償等的便利性功能，更可能因此陷入訴訟障礙。

由於八仙塵爆，由於死傷的人數實在太多，若個別對業者求償，就會出現強、弱勢的不對等，致得利用集體或團體訴訟。只是這些被害人乃因偶然聚會而產生交集，彼此之間多不熟識，如何啟動此等訴訟，實有賴第三者的介入聯繫，這或許也是新北市政府於第一時間，來取得被害人承諾為訴訟權移轉，而由其來聘請律師為集體訴訟，或交由法扶基金會或消基會為團體訴訟的原因。

新北市也可能有責任 何能接受被害人訴訟委託？ 

惟這裡會產生的矛盾是，新北市政府亦可能是在此事件中，該被究責的對象之一，何能接受來自於被害人的訴訟委託？而如此的舉措，也必然使被害人會考慮是否要進行國家賠償的動作，致在無形中，解消了新北市政府該負有的責任。

而民事求償更大的問題，還來自於舉證責任的負擔。因欲請求侵權行為的損害賠償，原告須證明行為人有故意或過失不法侵害權利，始足以當之。只是所謂故意或過失，乃存在於人之內心，如何證明，實有其困難，且若造成侵害者為大型企業體，關於此主觀要素，實更難為認定。

更麻煩的還不僅此，就算能證明侵害者有故意或過失，仍得證明行為與受害結果有因果關係才行。民事訴訟，原則上法院不為職權調查，關於因果關係的舉證責任，自然落在原告一方。但在環保、消費訴訟場合，欲證明行為與損害的因果關係，本就有難度，且當事人間往往存有極大的地位差異，再加上資訊幾乎掌握在強勢的被告方，以及為證明因果所必須付出龐大的鑑定費用。而就算原告提出汙染事實及受害結果，也會被對造輕易卸責。原本已處於劣勢的原告，就得面臨舉證不足的敗訴風險。

總之，從八仙塵爆的事後究責及民事賠償的困境來看，就完全暴露出司法於公共災害救助的侷限性，致得重新思考與檢視現行的法律體系，以來為因應。

【永社行動，連署邀請！】全球連署：釋放劉曉波，停止迫害民主人士！

【永社行動，連署邀請！】全球連署：釋放劉曉波，停止迫害民主人士！
－－公民社會對中國政府的嚴正呼籲
　
（華人民主書院發起，開放全球公民社會團體與個人連署）
2017年6月28日
　
『在6月26日聯合國「支持酷刑受害者國際日」當天，驚聞因參與起草《零八憲章》入獄第九年的劉曉波先生罹癌入院的消息。我們做為共同信仰民主、自由、人權、法治的公民社會成員，對於以「為中國基本人權進行持久而非暴力的奮鬥」獲得2010年諾貝爾和平獎的劉曉波先生的遭遇同感悲憤。對於中國異議人士〈還劉曉波徹底自由〉的緊急呼籲，我們表示支持，願共同向北京政府嚴正要求：無條件釋放劉曉波並恢復其妻劉霞與外界正常聯繫；保障劉曉波自由選擇就醫方式與地點；保障劉曉波獲得親友探視、交流與人道協助的權利；公布劉曉波獄中體檢紀錄，徹查病因，追究相關人員延誤治療責任。
　
同時，我們必須強調，對劉曉波夫妻的殘酷待遇並非個案，而是中國當局鎮壓異議的常見手段。自習近平2013年掌權以來，這種手段更已成為普遍模式，而且變本加厲。近年來陸續發生多起良心犯遭拘押死亡案件，包括民運人士李旺陽（2012）、人權捍衛者曹順利（2014）、西藏高僧丹增德勒仁波切（2015）、民運人士彭明（2016）等等。他們的死因無法得到公正調查，也沒有官員受到問責。
　
中國當局種種壓制異議的做法，不僅違反國際公認標準，也違反中國本國法律。「709案」人權律師王全章長達兩年無法會見家屬、律師，多位律師均透露拘押期間遭受刑求甚至強迫服藥。中國政府對公民社會的打壓更已跨出國界，例如台灣社區大學工作人員李明哲被捕已逾三個月，至今下落不明，北京應採具體措施保障其基本權利。
　
做為公民社會一員，我們嚴正呼籲中國政府：
還劉曉波夫婦真正自由！
停止迫害民主維權人士！』
　
【連署網址】
https://docs.google.com/…/1FAIpQLSfdGuHm8HDmggxm3b…/viewform
　
更多相關資訊，請見華人民主書院臉書頁面：
https://www.facebook.com/idemocracy.asia/posts/1379462765477667

同婚保障與代理孕母法制化

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.06.22
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170622/37691379/

大法官做出第748號解釋，指出《民法》親屬編未使同性者可有婚姻關係，有違《憲法》婚姻自由權及平等權保障，致要求相關機關須在兩年內修法。而目前所爭論者，幾乎集中在立專法或直接修《民法》，卻忽略了相關法制的配套修法。尤其是同性婚姻者想生育子女，就必然牽動的人工生殖及爭議超過20年的代理孕母法制化，都必須重新為檢討。

為了保障不孕夫婦能有生養子女之權益，《人工生殖法》第11條第1項就規定，夫妻有一人被診斷出患有不孕症，且有一方提供生殖細胞，而與無償捐贈的精子或卵子於體外受精後，就可植入妻之體內受孕。由於此法所保障的對象明顯是針對一夫一妻，故將來肯定得擴及至同性結婚者。尤其現行法限定配偶須有一方患有不孕症之要件，為了配合同性婚姻，勢必也得有所調整。

而一旦將人工生殖擴及於同性婚姻者，於女女婚姻之場合，因只要有一方提供卵子，並與捐贈的精子結合後，即可植入母體之內，致不會與現行法的架構相衝突。但此受精卵，可否植入非提供卵子的母體，以及於男男婚，根本不可能有一方可為受孕下，就連帶衍生出，對於代理孕母於法制上，是否該為許可的大難題。

有償代孕恐商品化

惟先須思考的是，目前在台灣，如果不孕夫妻委請代理孕母之行為，是否具有不法性？遍尋法規範，僅出現於過去衛生署所頒布的「人工協助生殖技術管理辦法」第7條第5款，有明文禁止代理孕母之規定，但此辦法已於2007年廢除，並由《人工生殖法》所取代，但此法並無任何禁止或承認代理孕母的條文。

比較接近者，或許是《人工生殖法》第31條第1項，即意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，可處兩年以下有期徒刑。只是此條文所處罰的對象，乃是針對具有營利性質的生殖細胞仲介者，而不及於不孕夫妻及代理孕母。故若仲介者未收受任何佣金，或是不孕者自行與代理孕母接洽，就不會有人受到刑事處罰。惟在法律並未肯認代理孕母的地位下，醫療機構與人員亦不可能甘冒被主管機關處罰，甚至吊銷執照之風險，以來從事此等人工受孕行為。

也因此，代理孕母法制化的問題，勢必會因婚姻平權的保障，再度浮出檯面。而長久以來的爭議焦點，除了必須重新界定親子關係外，即是從事代理孕母者，若採無償，則法律承認的實質意義就不大；若採有償，就可能會有商品化，甚至有使經濟弱勢婦女成為懷孕工具之疑慮。

所以，到底是修《民法》或立專法，只是同性婚姻平權保障的起點，類如代理孕母的法制化，恐才是更大的挑戰與課題。

金管會是不能、還是不為？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.21

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1112534

永豐金爆發超貸弊案，董事長何壽川，已遭法院羈押禁見。但讓人不解的是，如此的行徑，絕非今天才發生，身為專責監督的金管會，對弊端的預防，到底是不能、還是不為？

金融犯罪，往往對市場交易秩序造成重大損失，卻因其隱密性，致難被發現。就算被察覺，也會因不法者的高位性，即可輕易唆使下屬為相關卷證的湮滅，並將所有責任推給底下者，若無關鍵的吹哨者出面，就會使檢調機關陷入找尋證據的困難。

就因金融犯罪的損害極大及事後蒐證之不易，事前預防遠比事後究責來得重要。故於二○○三年，立法院特別通過金融監督管理委員會組織法，並於隔年在行政院下成立金融監督管理委員會（金管會），以專責金融秩序的監管與不法之預防。

依金融監督管理委員會組織法第五條第一項，金管會進行金融檢查時，可要求金融機構及其關係人與公開發行公司提示有關帳簿、文件及電子資料檔等資料，甚或通知被檢查者到辦公處所備詢。若有不配合者，還可處五萬至二十五萬元的罰鍰。而一旦發現有犯罪嫌疑，依據金融監督管理委員會組織法第五條第三項，還可報請檢察官許可，向法院聲請令狀後，會同司法警察，至金融機構進行搜索。

故從法條賦予金管會，有比一般行政機關更大、甚至直逼檢察官之權力，正是要讓其無後顧之憂，以掃除金融機構藏污納垢之處，致能達到預防重於懲罰的效果。既然金管會有如此大的權限，但面對永豐金弊案，卻是後知後覺，就難辭不作為之指摘。

更令人詬病的是，目前金管會的委員組成，除法務部長、經濟部長、財政部長列為當然成員外，竟僅有主委一名、副主委兩名。如此的六人委員會，實已無任何外部委員之參與及監督，就與一般行政機關無異。

若再考量一般所質疑的財經幫結構，尤其是財政官員卸任或退休轉入金融機構任職等因素，金管會的存在已是形式重於實質，而難以有所期待，致僅能依賴檢方的強力訴追，甚至是廉政署對相關公務員的瀆職調查。也因此，金管會若不改造為具有外部性且能獨立行使職權的機關，就肯定只有廢止一途。

法令漏洞 獨董變門面裝飾品

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

聯合報／民意論壇　2017.06.21
https://udn.com/news/story/7339/2536751

永豐金控旗下永豐銀行。（圖片來源：聯合報記者／孫中英）

永豐超貸弊案，檢察官雖已密集進行調查，負責人也已經法院羈押禁見。只是為了強化企業的內控機制，於我國法制上，還特別設置了獨立董事制度，但從永豐案來看，就讓人對獨立董事，是否真能帶來有效監督，產生高度懷疑。

於公司內部，原本即設有監察人為監督，但因效果有限，故於二○○七年開始，即沿襲美國法，引入所謂獨立董事，以強化自律監督的機制。如以證券交易法來說，其第十四條之二第一項但書就明文，獨立董事人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一；又根據同條第二項，獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。凡此規定，皆在藉由獨立董事的設立，以強化上市公司的內控管制。

惟證券交易法對獨立董事之設置並非強制，且關於其資格及選任，也賦予公司董事會高度的自治權。尤其是獨立董事的專業性要求，在證券交易法中並無明文，而是授權由金管會制訂「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」為補充。而根據此辦法第二條第一項第一、二款，就要求必須有於大學為商務、法務、財務、會計等科系的講師資格以上，或者具有法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員，才具有擔任獨立董事之資格。也就是說，藉由國家所認證的教師或專門職業的資格限制，來保證獨立董事的專業性。

只是在此辦法第二條第三款卻又規定，具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗五年以上者，亦可擔任獨立董事。如此廣泛且模糊的規範，等同無須任何專業者亦可擔任獨立董事，就使第一、二款的專業證書或證照之資格限制出現破口，致使獨立董事的專業性要求，形同虛設。

獨立董事雖須經由股東會同意選任，但關於提名、審查、選舉方式與程序等等，並未於證券交易法中明文，而完全是以金管會所頒布的辦法為依據。故在法定性不足，且主管機關又賦予公司董事會高度的自主與裁量權下，最終選出的獨立董事，到底是兼具專業與獨立性的社會賢達，抑或僅是為裝飾門面的背書者，實已令人感到模糊與困惑。也因此，藉由這幾年爆發的多起企業弊案，包括此次永豐事件，應儘速檢討與修正獨立董事制度，以能真正達到自律監督的目的。

年老陷囹圄，還出得來嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

ETNEWS新聞雲／論壇　2017.06.20
http://www.ettoday.net/news/20170620/944431.htm

司改國是會議第五分組，雖有提出獄政改革的主張，如降低收容人數、改善受刑環境及強化監獄醫療等等，惟這些問題早已議論多時，實也無庸等待司改國是會議決議，主事者即應立即為解決。惟在討論這些獄政改革時，似忽略了目前高齡受刑人逐漸增加的現況。

造成老年受刑人逐漸增加的原因，最主要來自於2005年一月刑法修正時，改採寬嚴併進的刑事政策，即針對輕罪，儘量以轉向處遇而非監禁的方式對待。至於重罪，則採取重刑政策。而如此的重刑化，除了將數罪併罰累加的最長刑期，從二十年提高到三十年外，更最明顯的反應，即是將無期徒刑得假釋的年限，從原先的十五年提高到二十五年。同時，參考美國的三振法案，對於犯最輕本刑五年以上的有期徒刑之罪者，於執行完畢後，五年內再犯最輕本刑五年以上犯罪者，就不得假釋。

而除了重刑化政策外，受刑人老年化的原因，亦可能來自於高齡犯罪者的增加。雖然，老年犯罪率並不高，且多屬於輕罪，似乎可藉由轉向處遇，避免讓之進入監獄體系。只是在這幾年，由於民眾對於某些犯罪極端厭惡氣氛下，就可能使輕罪轉向處遇的政策受到干擾，這最明顯反應在酒醉駕車的問題上。

在2013年五月，為了讓警察取締酒醉駕車有客觀標準，特別將酒測值明文為吐氣濃度千分之零點二五。由於於此數值極低，為了避免監獄人口因此暴漲，法務部就立即頒佈犯滿三次才為起訴的命令。但即便如此，仍使單純酒駕而仍入間服刑的人數上升，也間接造成老年受刑人的增加。

而在老年受刑人肯定逐漸增加之際，就必然得面對人因高齡化所帶來的身心疾病，如慢性病或者失智症等的照護問題。由於目前監獄的醫療體系，早已處於極端不足的現象，面對照護更為困難的老年疾病，必更顯吃力。如此的結果，就可能使戒護人員，除了維護監所秩序，恐又得擔任起長期照護的角色。這不僅加重了戒護人員的負擔，也得面臨醫療專業不足的窘境。也因此，如何解決老年受刑人的長期照護，肯定是未來必須面對的課題。

而就犯輕罪的老年行為人，實不應再以監禁方式對待，故就檢察官來說，就應以緩起訴為轉向，法院亦應以緩刑、得易科罰金等為對待。至於現行刑法第18條第3項，以八十歲以上為得減的年齡，也應下修至七十歲，甚至是六十五歲。至於因犯重罪，如殺人判處無期徒刑，或者被數罪累加，甚至被三振出局，致須從年輕或中年被關至老年者，就得強化醫療與長期照護，甚至是專門醫院的建立。只是在此方面的強化，於現實面有其困難下，勢必就得開始考慮委外，甚至將監禁處所BOT，致得打破監獄由國家獨佔的思維。

更必須思考的是，迷信重刑化、監禁化的結果，或能帶來暫時性的社會安定，卻肯定是將棘手問題丟給時間處理，這絕非最好的刑事政策。

永豐 頂新 黨國金權

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1112535

台北地檢署偵辦永豐金控超貸案，對永豐金董事長何壽川聲押獲准，金管會也隨即勒令解除何壽川董事長職務。但檢視永豐的複雜金權關係，不僅超貸案正受法辦，更有由永豐承銷的頂新康師傅ＴＤＲ，其中至少有非法獻金五二五萬元流入國民黨，且迄今金流不明，尚待檢調查明。

二○○九年國民黨政府力推「鮭魚返鄉」，頂新集團康師傅回台發行ＴＤＲ，永豐金證券取得承銷權後，自行認購十％，其餘則由有意願的投資人，以詢價圈購的方式申購；但其中發生弊案，經北檢分案偵查，於二○一三年依違反「證券交易法」財報不實罪等，將永豐證券總經理等高階主管起訴。

檢調偵查ＴＤＲ弊案時，媒體曾揭露偵查筆錄，其中，魏應交供稱金流有筆券商退還的承銷費及手續費五二五萬元，做為捐助國民黨選舉之用。這筆未申報且超過法定上限的違法政治獻金，有時任立法院長王金平「證實」經手、國民黨高雄黨部更開出「收據」，但在馬英九競選總統的工商後援會副總會長魏應充爆發頂新「黑心油」事件時，國民黨面對社會強烈質疑，卻無法交代這筆五二五萬元金流，甚且該筆非法獻金迄今不明。

從永豐的超貸案、頂新的ＴＤＲ及黑心油案，到國民黨的五二五萬元非法獻金，可見永豐、頂新與國民黨的複雜金權關係，亟待「不畏權勢」的檢察官，進一步追查不法。