看見台灣 看見亞泥的違法展限

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.06.19
http://www.peoplenews.tw/news/86dcd648-a46d-4acf-96c7-864718a86c3b

亞泥未經環評的二十年開發展限，涉及環境保護的重大公益，如展限開發不符環保等公共利益，依法仍得廢止展限處分。（圖片來源：民報／王志偉）

「看見台灣」導演齊柏林效應持續發酵，各界檢討經濟部對亞泥公司核准開發20年的展限處分，更有逾20萬人連署呼籲撤銷該展限處分。

事實上，依據最高行政法院判決見解及行政程序法、原住民基本法、環評法等規定，政府對亞泥核准展限的行政處分，並未履行現行法定程序，該處分明顯違法，應依法撤銷或廢止。

亞泥展限非既得權 政府應踐行法定程序

開礦權得核准展限，屬於新權利，而非既得權，政府准許新權利之賦予，程序應依作成處分時之法律，而非適用黨國威權時代之慣例。最高行政法院九十二年度判字第九三六號判決即揭示「原審認為依當時礦業法施行細則第五十六條第一項各款所定之核准要件來觀察，礦業權之展限顯然屬於新權利之賦與，因為核准之要件中並未包含「既得權」保護問題。而且從法理上言，國家賦與礦業權之始即已言明期限，礦業權人在進行開採成本投入之活動時，即應估算權利存續期間。豈可謂「以往在礦業權存續期間投入之成本，得據為請求延展礦業權之『信賴表現』基礎，國家因此負有延展礦業權之公法上義務」因此礦業權之展限性質上純屬「授益處分之作成」並不涉及行政程序法第一百十七條以下指之「違法授益處分之撤銷」或「法令授益處分之廢止」情形，也無（廣義的）信賴保護原則適用之餘地…」

誠然，最高行政法院認定開礦之展限為新權利之賦予，則政府「依法行政」，對亞泥案之展限處分，經濟部自應依現行有效法律，包括：行政程序法、原住民基本法及環評法等規定，踐行法定程序。

原住民基本法第21條規定「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。」，亞泥之展限處分未經上開法定程序，即屬違法。

環境影響評估法第5條第3款也明文「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：三、土石採取及探礦、採礦。」，亞泥之展限處分未經環評之法定程序，亦屬違法。

基此，經濟部對亞泥之展限20年處分，未經上開原民法及環評法等法定程序，行政處分顯有瑕疵，依法得予撤銷，甚至認瑕疵明顯而重大，更得依行政程序法第111條認定展限處分無效。

退步言，行政院長林全日前邀集環保署等部會召開跨部會會議，指示行政院所提「礦業法修正草案」經立法院三讀通過後，以前沒進行環評的開發案，要補辦環評程序，包括亞泥案。換句話說，亞泥未經環評的二十年開發展限，涉及環境保護的重大公益，如展限開發不符環保等公共利益，依法仍得廢止展限處分。

依據行政程序法第123條第4款規定「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」，也就是說，經濟部雖已核准亞泥展延開發二十年，但若法規變更，國會修法要求環評，而亞泥的展延開發未符環評而有危害公益者，政府得廢止其展限處分。

縱使國會修法未即，政府仍可依法廢止展延處分。依據行政程序法第123條第5款規定「其他為防止或除去對公益之重大危害者。」得廢止授益行政處分。政府如認核准亞泥展延開發二十年的行政處分，對環境保護有重大危害之情事，亦可為防止危害發生，逕行廢止核准亞泥展延之行政處分。

媽媽嘴案又是恐龍判決嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.06.17
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170617/37686737/

八里雙屍命案，法院判決媽媽嘴老闆及股東，必須與謝依涵賠償被害者家屬一事，引發各界議論，也讓人質疑，是否以後員工殺人、老闆皆須賠償。而此案到底是個案，還是會成為通例，抑或是恐龍判決，實更值檢討。

依據《民法》第188條第1項，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。故此條文是否適用於八里雙屍命案，首先就得探討謝依涵殺人的行為，能否稱為執行職務？

司法實務對此，向來採取極為寬廣的見解，甚至認為只要僱用人利用職務機會、時間或處所有密切相關之行為，一概納入執行職務的範疇。也因此，謝依涵身為媽媽嘴店長，並因此身分得以利用工作場所與器具進行犯罪，於外觀上，實足認定是執行職務的範圍。由於消費者無從得知內部的僱佣關係，故採此等以形式外觀且廣泛的判定標準，或能有效保護交易安全。但問題是，對於什麼事務會與職務行為密切相關，實又屬極端不確定的法律概念，必然會因法官不同致有出現歧異對待。這也是此案第一審判免賠、第二審卻改判老闆與股東必須賠償的主因。 

老闆不具有公權力

其次，就算認為謝依涵的殺人行為為執行職務，但根據《民法》第188條第1項但書，若僱用人若提出善盡注意義務的證據，仍可免於連帶賠償。如此舉證責任轉換的規定，目的也在保護無法得知僱佣內容的相對人。只是關於僱用人對受僱人到底該盡到什麼樣的監督義務與程度，恐又是一個模糊不清的大黑洞。

如八里雙屍案裡，對於顧客在店內昏睡，或者是員工態度異常，甚至可能有預備殺人之虞等等，是否皆應納入僱用人的注意義務內，實完全繫於一種極為浮動的狀態。

尤其將有犯罪之虞的員工或顧客狀態，皆納入僱用人的注意義務內，是否真能有效保護顧客安全，實僅是種想像。而且課予不具有公權力的老闆與股東，亦負起預防犯罪之責任，既不符合比例性，更嚴重侵蝕私法自治的核心。

總之，八里雙屍命案的民事連帶賠償判決，與其說是個案，不如說是司法對於執行職務、注意義務等的法條要件，飄忽不定的適用基準之真實反應。 

主動撤銷展延處分的難度

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.06.16
http://www.peoplenews.tw/news/07c10ff3-db4d-4735-91f1-052799af5c79

一旦對亞泥展延處分為撤銷或廢止，恐得賠償或補償其因此所受到的龐大損失，這必陷入長期訴訟，致得付出納稅人的血汗錢。（圖片來源：民報／王志偉）

看見台灣導演齊柏林墜機身亡，對於此紀錄片所點出的環保議題，引起熱烈討論，更有公民團體發起連署，要求政府撤銷亞泥展延二十年的處分。這雖然是制止環境破壞的必然手段，但要主管機關撤銷展延許可的難度，恐不低。

依據行政程序法第117條，對於違法的行政處分，即便法定救濟期間已過，處分機關仍得依職權為撤銷，故就亞泥採礦的展延期限，主管的經濟部仍可為撤銷。但問題是，此展延許可，真有不法性嗎？

根據環境影響評估法第5條第1項第3款，採礦若對環境有不良影響之虞者，就應進行環境影響評估。故就亞泥的採礦展延，既然未經此等評估，自然有違法性，也成為得撤銷之理由。惟環保署於2000年時，曾為函示指出，此條款所適用的對象，僅限於新申請採礦或擴大用地範圍之情況，至於已獲得許可而僅是原礦區申請展延，因未有實質的變動，基於既得權之保障，自無庸進行環境影響評估。只是採礦到期的申請展延，乃屬新權利的獲得，將之當成是一種既得權利的維護，實無任何法理上的基礎。且即便是現有礦區的申請延展，雖然區域沒有擴張，但深度往下挖，地質與地貌必然產生變化，致可能對周遭的土地造成影響。故如此的限縮解釋，既已逾越了法律的授權，更會對當地居民的生命造成威脅，致成了環境惡化的最大幫凶。

惜此挖空環評法的函示，即便曾遭行政法院否定，經濟部卻奉為圭臬，也成為亞泥展延採礦，無庸進行環評的正當化基礎。故在許可機關，並不認為如此的展延有何疑問下，自難以期待其主動撤銷。

而另一備受質疑者，即是採礦展延申請，往往得耗費接近兩年的審查，為何亞泥的展延期限，卻能在三個半月完成，這是否有圖利財團之嫌？惟因個案的差異性，法律不可能會去規定審查必須在何期限內完成，除非肅貪機關能查到相關公務員有不法輸送私人利益之情事，甚或收受來自於廠商的金錢，致可以犯貪瀆罪為由來撤銷許可，否則，如此短的審查期間，就無法說是圖利，反可被界定是便民。更何況，若經濟部主動撤銷展延處分，反易落入圖利特定財團之口實。

而如果難以期待經濟部以違法為由來撤銷展延的許可，則此行政處分，就暫時被認定是合法，只能依據行政程序法第123條第3或4款，即以許可有害公益為由來廢止行政處分。只是所謂公益或對公眾損害多大，可能又是人言人殊的概念。甚且，就算主管機關很有勇氣的主動撤銷或廢止許可處分，但依據行政程序法第119條，只要不是以詐欺、脅迫、賄賂或者提供錯誤資訊等不正方式，來使行政機關做成處分，相對人就受有信賴利益之保護。這也代表，一旦對亞泥展延處分為撤銷或廢止，恐得賠償或補償其因此所受到的龐大損失，這必陷入長期訴訟，致得付出納稅人的血汗錢。

也因此，在很難期待主管機關撤銷採礦的展延處分下，似乎就只能藉由訴訟來救濟。只是為行政訴訟，必須要有具體的權利侵害，才有當事人適格，但於採礦案件裡，要證明周遭居民有受身體或健康之損害，實難如登天，致得由環保團體號召，而依行政訴訟法第5條及環境基本法第34條第1項，對行政機關為公益訴訟。這卻又是漫漫長路，亦凸顯出政府對環保不作為下，人民的無奈。

【活動紀錄】0610「最高法院如何改革才能回應民意？」永社司改系列座談會（二）

【座談會資訊】

時間：2017/06/10（六） 09:30-11:45

地點：台大校友會館 3樓B會議室

主辦：永社、法操FOLLAW

直播：法操FOLLAW

主持人：高涌誠 / 律師、永社理事長

與談人：錢建榮 / 臺灣高等法院法官

　　　　黃國昌 / 立法委員

　　　　高宏銘 / 法操共同創辦人、律師、曾任檢察官

　　　　蘇彥圖 / 中央研究院法律學研究所副研究員

　　　　陳憲裕 / 臺灣高等法院法官、司法改革國是會議第四分組委員

　　　　鄭文龍 / 律師、永社理事

完整資訊請參見：http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/05/0610.html

【影像紀錄】

現場直播紀錄：

　　＊上半場：https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1789274288053276/

　　＊下半場：https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1789310158049689/

感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

YouTube影片清單連結：https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev3PhdFeNCVhLZy73mGX5Orq

更多影片請點選「播放清單」檢視。

【座談會資料】

高宏銘律師講綱


黃國昌委員投影片


2013.07.06「司法院定位—大法官釋字第530號之落實」座談會　座談紀實
《司法改革雜誌》99期（2013.12），67-78頁

【活動照片】

請見永社臉書相簿：

https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1344178408999014

環境犯罪 拿出對策

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論　2017.06.15
http://opinion.chinatimes.com/20170615005881-262105

《看見台灣》導演齊柏林墜機逝世，對此紀錄片促發的環境議題，定得更深切地反省。這又以片中所點出的日月光汙染所涉及的刑事不法，最值得關注。

從2014年初，高雄地檢署雖對日月光負責人以不知情為不起訴，卻以《刑法》第190條之1第2項，即法定刑7年以下有期徒刑的排放有害身體健康物質罪，起訴了公司及業務執行者。

由於排放汙染物與人的身體健康之影響往往難以證明，尤其是像日月光工廠所在的後勁溪區域，本就有不少高汙染性質的工廠，到底罪魁禍首是誰，實也無從得知。基於罪疑惟輕原則，也無從判被告有罪。從此也讓人思考，《刑法》對於環境犯罪採取具體危險犯的嚴格立法，是否該修正為無須判斷致生公共危險的抽象危險犯。

也因檢方難舉證，故對排放有害物質罪，第一、二審法院皆判處無罪而確定，致僅能以較輕的《廢棄物清理法》的任意棄置有害事業廢物罪論處。只是工廠所排放的廢水，到底是要適用《水汙染防治法》，抑或是《廢棄物處理法》一向有疑義。又因《水汙染防治法》在2015年2月才針對事業排放有害物質有刑罰規定，故於日月光案發生的時點2013年10月，若不能適用《廢棄物清理法》，就注定以無罪為終。

本案的第一審判決則認為，《水汙染防治法》與《廢棄物清理法》立法目的皆在維護環境與保護國民健康，致以兩者具有普通與特別法的關係，優先適用有刑罰規定的《廢棄物清理法》，並因此判處被告有罪。

只是到了第二審，法官卻根據環保署函示，認定兩法並不具普通與特別法之關係，且認為日月光所排放的汙染物乃經過處理設施以管線排出，根本不屬於事業廢棄物，自不能以《廢棄物清理法》來處罰。又因行為時，《水汙染防治法》未有刑罰規定，基於不溯既往原則，就判處無罪。

由於一、二審的判決差異太大，最高法院於去年底發回更審，必陷入長期訴訟的惡性循環。從此也暴露出，我國對於環境犯罪的對策勢必得從立法、行政與司法全面檢討，才不枉費齊導為《看見台灣》所付出的一切。

護黨產，國民黨竟有臉告人

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.06.11
http://www.peoplenews.tw/news/4bb93d00-9ce7-4e12-9a11-7e762804a6b6

國民黨假借護名譽的「護黨產」相關訴訟，幾乎都敗訴而終，足證該黨護黨產的提告之舉，本質就是不公不義的惡行。（圖片來源：民報／CC0）

行政院黨產會針對國發院土地案召開聽證會，豈料中國國民黨先聲奪人，反過頭來先告民進黨發言人，依誹謗罪提起自訴，完全無視被害人葉姓地主的指證歷歷，更蔑視民主國家對轉型正義的基本要求。

國民黨訴訟策略：名為護名譽，實為護黨產

世界民主國家，包括德國經驗在內，有的將黨產視為贓物，更有稱為民主毒瘤、民主之癌。

當然，對於黨產的追究與指控，引起既得利益者的不滿，除了國民黨這次的提告，國民黨人士過去也曾屢次興訟對付質疑者。但國民黨假借護名譽的「護黨產」相關訴訟，幾乎都敗訴而終，這足證中國國民黨護黨產的提告之舉，本質就是高度不公不義的惡行。

財經法律所副教授羅承宗在《黨產解密》一書就清楚整理，在2008年前民進黨政府以訴訟主動追討黨產的過程裡，發生一段始料未及的插曲：就是國民黨企圖主動利用訴訟方式，對參與追討黨產的政務官乃至民間團體提告反制，卻落得灰頭土臉的故事。

舉例來說，前行政院長游錫堃自2004年10月起，曾於立法院和行政院前後三次指出，黨產信託、出售黨產都是在掏空黨產，且不法所得黨產是贓物云云，中國國民黨認為其誹謗名譽而提起自訴。

然而，台北地方法院2007年6月做出一審判決，指出中國國民黨黨產之取得，有行政院及各級政府機關將所管有之公有財產贈與、轉帳撥用、或撥歸國民黨所有、經營情形，顯不合現代民主法治、政黨政治理念，早有爭議；除行政院所提《政黨不當取得財產處理條例》草案外，並有監察院2001年4月調查報告可稽，顯屬可受公評之事。因其不當取得，而以「贓款」為比喻，乃適當之評論。國民黨不服提出上訴，依舊遭高等法院於2007年10月判決駁回，全案定讞。

惡人先告狀，利用司法進行恫嚇打擊

再者，中國國民黨提出的誹謗自訴，是針對2007年4月行政院將清查黨產結果公布於網站與召開記者會說明的作為，以及若干立委參選人組成「KMT不當黨產用於選舉監督小組」後諸多涉及黨產的公開發言。這一系列的誹謗自訴案，若非遭法院不受理駁回，就是一路敗訴而告定讞。經過這些勝訴判決的積累，日後若有人持續論及國民黨黨產來源不當、甚至屬於贓款的言論，大抵可援引上開判決義正辭嚴主張言論內容係屬可受公評之事，並非憑空捏造或無所據。

然而，國民黨假借護名譽提告，以達護黨產的訴訟策略，為何直至2017年還故技重施？理由恐怕是對黨產驚人的中國國民黨來說，花錢請律師對他人興訟的成本相形低廉，既可一時混淆視聽，轉移焦點，更可讓被告身陷訟累數年。縱令他日國民黨敗訴定讞，也足以達到恫嚇質疑者的牽制效果。

因此，雖然歷史上國民黨多次提告敗訴，但「護黨產」的利益重大，這讓既得利益者不惜厚著臉皮，更不管台灣社會「惡人先告狀」的質疑，也要在2017年狀告質疑者。

0610「最高法院如何改革才能回應民意？」永社司改系列座談會（二）

「最高法院如何改革才能回應民意？」

永社司改系列座談會（二）

敬請報名：https://goo.gl/forms/A4e9gMX5wfUYsmrL2

司法改革國是會議已進入尾聲，眾多議題在社會上雖有熱烈討論，但多未見完整共識，甚至有意見正反兩極的情況。以這兩個月討論頻繁的「最高法院如何改革才能回應民意？」這一議題為例，最高法院法官員額是否應大幅縮減？如何產生更專業、多元及民主的最高法院法官？司法院的定位究竟為何？最高法院與司法院之關係又應該如何？以「一元單軌」為終極目標？等等問題，仍未見通盤、完整、深入之討論，為此永社特別邀請相關學者專家，舉辦「最高法院如何改革才能回應民意？」座談會，盼能提供司法改革國是會議完善之建言，以利司法改革之達成。

時間：2017/06/10（六） 09:30-11:45
地點：台大校友會館 3樓B會議室

主辦：永社、法操FOLLAW
直播：法操FOLLAW

主持人：高涌誠 / 律師、永社理事長

與談人：錢建榮 / 臺灣高等法院法官
　　　　黃國昌 / 立法委員
　　　　高宏銘 / 法操共同創辦人、律師、曾任檢察官
　　　　蘇彥圖 / 中央研究院法律學研究所副研究員
　　　　陳憲裕 / 臺灣高等法院法官、司法改革國是會議第四分組委員
　　　　鄭文龍 / 律師、永社理事

時間分配：主持人10min、與談人15min、綜合討論 45min

敬請報名：https://goo.gl/forms/A4e9gMX5wfUYsmrL2
活動頁面：https://www.facebook.com/events/253196281752180

三億元與特赦陳水扁

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1108958

陳前總統參加感恩餐會，遭台中監獄嚴厲警告，關於特赦與否，再被提起。而據媒體報導，蔡政府在評估可行性時，對特赦可能造成扁家於瑞士凍結的三億多元得全數歸還一事，因怕引發民怨，致不敢動用此特權。惟如此的思考，果有其道理？

根據赦免法第三條，受罪刑宣告之人經特赦者，原則上，僅能免除其刑之執行，只有情節特殊者，才可將罪刑宣告無效。而就陳前總統已經判決確定的龍潭購地及洗錢案等，一旦為特赦，只是免刑之執行，罪仍存在，則之前法務部因此等案件確定，向瑞士法院要求解凍並匯回國庫的九億多元，自也無返還扁家之問題存在。

比較麻煩的是，目前陳前總統所涉及的國務機要費等五案，皆因疾病之故而停止審判，就此等案件，能否為特赦，一直有疑問。若按照法條文義解釋，既然特赦效力原則上僅能免除刑的執行，自應以已確定的有罪判決為行使對象。則陳前總統尚未確定且處於停止審判的案件，似乎就不能行使特赦。

只是在憲法與赦免法裡，對於總統的此等特權，只規定法律效果，卻未明文要件與範圍，則關於特赦的對象，就無法排除繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件。所以，就尚未確定的國務機要費五大案，實也非法律是否允准特赦，而是總統要否行使此特權之問題。

而若對陳前總統未確定案件特赦，法院就必須以追訴權消滅來為免訴判決。既然如此，就瑞士法院針對此等案件所凍結的三億元，就無法稱為不法所得，致不可能沒收。惟須注意的是，於去年七月一日生效的刑法沒收新制，不僅在刑法第二條第二項採溯及既往之立法，且根據刑法第四十條第三項，若因法律或事實原因無法訴追犯罪或判決有罪，針對不法所得，仍可單獨宣告沒收。

也因此，在總統行使特赦之後，檢察官仍可依此條文向法院聲請沒收陳前總統的三億元，並在本國法院裁判後，向瑞士法院聲請匯回。只是如此的單獨宣告沒收，實嚴重違反無罪推定原則，也暴露出刑法沒收新制可能違憲之疑慮。甚且，強調司法獨立及人權保障的瑞士，是否願意買帳，恐更有疑問。