【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2021年8月25日 星期三

中國的數據安全法與個人信息保護法 透露什麼訊息

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、智慧科技法律政策研究中心主任、永社理事)

上報/評論 2021/08/25

當人們還在關注中國最大的叫車平台「滴滴出行」赴美上市,因中國政府「資安」和「網安」指控而股價重摔,擔憂著其他科技產業是否連帶受影響的時候,中國人大會議已在6月底通過《數據安全法》(下稱《數安法》,8月20日再通過《個人信息保護法》(下稱《個保法》),雙雙號稱對數據和個人資料提供了最嚴密的保障。

這兩套法律確實對數據安全、個資保護的監管嚴格、要求也很高,但它們更有幾個共通點:

第一是「管到境外的組織、個人和活動」:如《數安法》裡面第二條寫著:「在中華人民共和國境內開展資料處理活動及其安全監管,適用本法。在中華人民共和國境外開展資料處理活動,損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的,依法追究法律責任。」

而《個保法》,第三條同樣提到:「在中華人民共和國境內處理自然人個人信息的活動,適用本法。在中華人民共和國境外處理中華人民共和國境內自然人個人信息的活動,有下列情形之一的,也適用本法︰

(一)以向境內自然人提供產品或者服務為目的;

(二)分析、評估境內自然人的行為;

(三)法律、行政法規規定的其他情形。」

《個保法》第四十二條:「境外的組織、個人從事侵害中華人民共和國公民的個人信息權益,或者危害中華人民共和國國家安全、公共利益的個人信息處理活動的,國家網信部門可以將其列入限制或者禁止個人信息提供清單,予以公告,並采取限制或者禁止向其提供個人信息等措施。」

其次是「資料原則都要留在中國境內、資料出境必須例外核准」:例如《個保法》第三十八條要求由網信部門把關:「個人信息處理者因業務等需要,確需向中華人民共和國境外提供個人信息的,應當具備下列條件之一︰

(一)依照本法第四十條的規定通過國家網信部門組織的安全評估;

(二)按照國家網信部門的規定經專業機構進行個人信息保護認證;

(三)按照國家網信部門制定的標準合同與境外接收方訂立合同,約定雙方的權利和義務;

(四)法律、行政法規或者國家網信部門規定的其他條件。

《數安法》第三十一條:「關鍵資訊基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的重要資料的出境安全管理,適用《中華人民共和國網路安全法》的規定;其他資料處理者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的重要資料的出境安全管理辦法,由國家網信部門會同國務院有關部門制定。」

《數安法》第四十條,關鍵資料基礎設施經營者和一定規模以上的個資處理者,須將中國資料留在中國:「關鍵信息基礎設施運營者和處理個人信息達到國家網信部門規定數量的個人信息處理者,應當將在中華人民共和國境內收集和產生的個人信息存儲在境內。確需向境外提供的,應當通過國家網信部門組織的安全評估;法律、行政法規和國家網信部門規定可以不進行安全評估的,從其規定。」

《數安法》第四十一條,外國執法機關要求中國境內個資須經主管機關批准:「中華人民共和國主管機關根據有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定,或者按照平等互惠原則,處理外國司法或者執法機構關于提供存儲于境內個人信息的請求。非經中華人民共和國主管機關批準,個人信息處理者不得向外國司法或者執法機構提供存儲于中華人民共和國境內的個人信息。

諸君還記得2020年美國總統川普指控抖音國際版TikTok蒐集美國使用者的資料、回傳中國,是「中國間諜」,而TikTok則反駁說所有資料都存在美國的伺服器、根本沒有資安問題嗎? 按照中國最新的《數據安全法》和《個人信息保護法》,未來伺服器設在境外,已經不是百分百的保證了 ; 或者說,伺服器該設在哪裡,恐怕也不是企業自己能決定的事了。

2021年8月20日 星期五

這不是逆時中 是苗栗議會法盲自爽

黃帝穎(作者為律師、永社理事長)

自由時報/自由廣場 2021.08.20

苗栗縣議會通過中國國民黨團提出的臨時動議,建請苗栗縣政府施打的疫苗,必須經過國際認證才能給縣民施打,各界解讀為對抗中央通過國產疫苗高端EUA的第一槍。

法律上,苗栗議會的疫苗決議已違反傳染病防治法與地方制度法,根本是目無法紀!

依據傳染病防治法第二十九條規定「醫療機構應配合中央主管機關訂定之預防接種政策」,也就是說,國家疫苗政策事權專屬於中央機關,苗栗縣議會以決議方式拒絕高端疫苗接種,當然牴觸傳染病防治法。

再者,地方制度法第三十條規定:「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者,無效。」苗栗縣議會就算通過條例以對抗國產疫苗,也因與傳染病防治法牴觸,無效。更何況,苗栗縣議會只有通過決議,地方會議決議對行政機關僅屬建議性質,並無法律拘束力,自無從限制縣民選擇接種國產疫苗的權利。

簡單來說,苗栗縣議會的疫苗決議,不符合傳染病防治法與地方制度法的規定,如此目無法紀的決議,只有政治口水上的意義,並無法律價值。

2021年8月19日 星期四

0828「司法除垢與司法改革:從翁茂鍾案談起」永社司改系列座談會(九)


 
【司法除垢與司法改革:從翁茂鍾案談起】
永社司改系列座談會(九)
 
(因疫情關係,報名人數上限10位,活動將進行直播,不開放現場報名)

  數十名司法官與翁茂鍾不當往來並收受不當利益的「百官行述案」,不僅嚴重損害司法信譽,更是司法改革過程中的一大挫折。事件自去年底爆發至今已逾半年,監察院提出了破百頁的調查報告,反倒是負有司法行政權、對於轄下檢察官與法官有監督義務的司法院與法務部,尚未向社會完整揭露事件真相、釐清問題的根源。

  司法院甚至無視於民間團體與社會輿論的不斷要求,始終未依刑事訴訟法241條「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者,應為告發。」將涉有「貪污治罪條例」等刑事犯罪嫌疑的法官移送地檢署偵辦,司法院面對涉己弊端的處理態度,顯不如法務部坦蕩。

      本案經監察院彈劾後,移送職務法庭審理。然而監察院彈劾案向來依法公告周知,職務法庭無庸調查,因此監察院一再請合議庭先做出「中間裁定」確認職務法庭對監察權的「彈劾程序」有無審判權,但合議庭仍然執意先為調查證據。七月份第二次開庭時,監察院代表以「似有偏頗,違反審判中立及違反正當法律程序」等理由,當庭聲請懲戒法院職務法庭第一審第一庭全體成員迴避。事涉司法公信之維持,永社及司改會將持續進行法庭觀察,並呼籲各界關注本案發展。

  本次事件也凸顯現行刑法與民事訴訟法的缺陷。現行刑法中,貪瀆、濫權追訴、枉法裁判等罪的被害人是國家,並非因此受到枉法裁判或濫權追訴的人民;人民遭遇不公正的司法程序,僅能告發而不能提出告訴。如此不僅有害人民訴訟權,更因否定受害人民的被害人身分,往往形成二度傷害。另一方面,人民要蒐集到司法官收受不正利益的證據、並據以提起再審已經非常困難;若收賄司法官承辦的是民事案件,現行的民事訴訟法卻未有另行規定,僅與其他在再審原因一樣,人民只有五年的時間可以發現並蒐集證據,時間一過,冤案永遠無法翻案。

  對於百官行述案所衍生的種種司法行政、司法除垢與司法改革問題,永社與各公民團體舉辦本次座談會,邀請相關領域的學者、專家與大家一起討論:我們該如何修正現有制度,讓司法能夠更完善與周延,防免下一個翁茂鍾案!
 
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【活動資訊】

活動時間:2021年08月28日(六)下午14:00~16:30,13:30開始報到

活動地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)


視覺設計:禇婉琳
(因疫情關係,報名人數上限10位,活動將進行直播,不開放現場報名)
 
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【座談陣容】

致詞人:黃帝穎/律師、永社理事長

主持人:許玉秀/台灣綠色逗陣之友會副理事長、前大法官

與談人:吳景欽/真理大學法律系副教授兼刑事法研究中心主任
    江榮祥/律師、民間司法改革基金會常務執行委員
    高宏銘/律師、法操共同創辦人、曾任檢察官
    陳為祥/律師、台灣陪審團協會理事長

時間分配:主持人10min、與談人25min、綜合討論40min
 
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【注意事項】
 
1. 由於中共肺炎疫情影響,為配合防疫規定,本活動採「實聯制入場」「人數上限 10位」,敬請完成線上報名,並務必填寫正確的聯絡資訊,本場次不開放現場報名
2. 報名成功者將收到確認通知,如當天不克出席敬請提前告知,將名額保留給其他朋友。
3. 敬請與會者「務必配戴口罩」,於入場前「配合測量體溫」,並以「酒精消毒雙手」
4. 現場提供冷熱水,勿於會議室內脫下口罩飲食
5. 綜合討論時段每人發言請以2分鐘為限。
6. 本場活動將進行直播。活動後預計三週內,除事先說明不方便錄影的部分以外,將上傳座談錄影檔案、相關資料及活動記錄至永社網站,歡迎上網觀看。

2021年8月18日 星期三

對選手最高致敬 是藉商業機制讓運動永續發展

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、智慧科技法律政策研究中心主任、永社理事)

上報/評論 2021/08/17

做為一名東京奧運賽事的忠實觀眾,真心感謝每一場比賽中奮戰不懈的選手,讓我們能在壓抑已久的疫情期間,有一個大大喘息的空間。看這些選手在場上大展身手,遠端安坐的我們,彷彿也能分享勝者的喜悅、也能共感敗者的憂傷。比賽中的高低起伏、曲折跌宕,更是牢牢抓住每一位觀眾的心,讓人們在各式各樣的螢幕前,捨不得離開。

精彩的不只是比賽的勝負結果,還有這些選手背後的故事:國民金孫林昀儒的天份和刻苦,讓世界第一的選手差點滑鐵盧;拳擊銅牌黃筱雯從破碎家庭中成長,在惡劣的環境中不屈不撓;舉重女神郭婞淳,歷經困苦和挫折「倖存」,金牌絕無僥倖;還有羽球「麟洋配」每場愈打愈好、默契絕佳讓台灣in;羽球女單決賽戴資穎做為世界第一球員,對手以她為目標鑽研其球路,雙方每一來回都是纏鬥,每一分都從險中求,雖然最後僅僅幾球之差,但這場比賽水準之高無庸置疑;以及高爾夫球賽潘政琮,愛妻相陪倒吃甘蔗取得銅牌;體操鞍馬王子李智凱「翻滾吧! 完美落地」摘銀……無法一一盡述。

當選手站在國際賽場,把台灣也一起帶上國際舞台,史上最多獎牌與最優成績,也讓全民一起high到高點。說一場奧運能打造「想像的共同體」或許稍嫌誇張,但這場奧運確實在各個面向造福了台灣社會:它紓緩了人們疫情封鎖的緊張情緒、緊密了人們同島一命的團隊心理,不管是選手的優異表現、或是那些背後的人生曲折,都是一幕又一幕的台灣故事,為社會創造了精神上的無形資產。

如果,這場比賽所創造的價值,能讓未來台灣的運動選手受到更多善待、台灣的運動項目有更多支持,而非僅僅是一場短暫的華麗,當然是我們更加期待的。不過,從這次賽事,筆者觀察到:有待加強的似乎不只是公部門,而是私部門的投入。就公部門而言:過往幾年政府對體育的資源投入,數字上已有增加;其次,政府提供的奪牌獎金,和世界各國相較還不錯;此外,還有很多選手原來是公股銀行的「公務員」,這也是一種變相的公家贊助。

相對而言,我們的企業贊助和商業轉播,就顯得薄弱。運動轉播是世界上最有商業價值的內容之一,但台灣歷來的重要國際運動比賽轉播(如奧運、世足賽),幾乎都是靠官股占多數的公司出面競標轉播權,讓無線台播送並讓有線台搭便車。這雖然有助於讓全民享受高品質的運動賽事,但商業台到底應該在運動轉播中,扮演什麼樣的角色,才有助於這些運動項目的長期發展,值得深思。

商業轉播之外,企業贊助的發展也相對貧乏。受尊敬與喜愛的運動選手,對社會的影響很大。例如英國政府在苦於要如何鼓勵年輕族群趕快打疫苗時,首先想到的就是足球選手。選手們能夠創造的無形價值,會對企業帶來許多正面的品牌能量。當然,如何保護這些選手的無形資產,也是一個重要的課題。在奧運轉播期間,發生了多次非法機上盒的爭議,《著作權法》雖然不罰觀看者,但這都是剝奪了選手團隊辛苦創造出來的成果,並不可取。

東奧已順利落幕,向東奧選手致敬的最佳方式,也許不是一味要求政府投注更多資源,而是讓各個運動項目可以在正常的商業機制中,發揮價值,獲得永續之道。

2021年8月7日 星期六

「中華台北」前世今生──那些年,我們告過的國際奧會

林佳和(作者為政治大學法學院副教授、澄社社長、永社監事)

報導者/奧運與政治 2021.08.06

1971年10月,聯合國2758號決議,中華民國從此遭逐出聯合國大門外,「中國」(China)席次由北京獨佔,其影響毫無意外地延伸至運動場域。1974年,中國參加亞運會,同時進入羽球、射擊、舉重、擊劍、自由車、角力、體操、田徑、足球等項目之亞洲洲際總會,1975年11月,在國際單項運動總會組織(IFs)版圖上,我國與中國擁有之會籍數量比為17:9;到了1979年10月,演變為16:15。態勢相當明顯,伴隨著中華民國於國際政治場域的地位丕變,於所謂「中國代表權爭奪戰」節節敗退;延續國際各單項運動總會「以中華人民共和國取代中華民國為唯一代表中國之主體」走向,國際奧林匹克委員會(IOC)終於走到必須處理中國代表權之時刻。

「中華台北」名稱,國人多熟知源自洛桑協議,事實上,在此之前即有一段「保衛奧會會籍法庭戰」,除了單項協會發動法庭戰之外,也由國際奧會委員徐亨代表提出針對IOC的法律訴訟,這段歷史國內較少有細緻的介紹。那些年,我們一起告國際奧會的日子,讓本篇娓娓道來。

前奏:「IOC名古屋決議」決定了「中華台北」奧會模式

1980年莫斯科奧運舉辦在即,經過兩次徒勞無功的年會,IOC執委會在1979年10月的日本名古屋會議中,決定以通訊投票方式處理兩岸奧會會籍,當月26日,正式去信89位委員,針對以下提案進行投票:
  1. 將「中華奧會」(Republic of China Olympic Committee, ROCOC)更名為「中華台北奧會」(Chinese Taipei Olympic Committee, CTOC);
  2. 將來使用之旗與歌,必須不同於國旗與國歌;
  3. 中國奧會(Chinese Olympic Committee, COC)獲得承認。
最終62票贊成、17票反對、2票廢票,成為IOC執委會之正式決議──此即一般所稱「IOC名古屋決議」;這項決議並於1980年2月10日,在IOC第82屆年會中獲得通過。

為防類似爭議再起,IOC同時於年會中批准《奧林匹克憲章》(Olympische Charta)之修改:
  • 所有有關國旗、歌、名之部分,一律從「國家」改為「代表團」之旗、歌、名。
  • 國家奧會使用之旗與標幟,必須提請IOC執委會同意,方得使用之。
1980年7月15至17日,莫斯科奧會舉行期間,IOC召開第83屆年會,西班牙籍的薩瑪蘭奇(Juan Antonio Samaranch)當選主席。在同月31日,國際足總(FIFA)主席哈維朗治(Jean-Marie Faustin Godefroid João de Havelange)受薩瑪蘭奇之託,與我國籍IOC委員徐亨碰面,達成以下協議:
  • 徐亨同意將「控告IOC之訴訟」,再延期4個月(至1980年12月1日止),在此期間,IOC承諾檢討名古屋決議案,尋覓解決辦法。
  • IOC同意中華奧會更名為「中華台北奧會」,並由其年會通過決議案,今後奧運會僅使用奧林匹克之旗、歌,各國奧會使用之旗、歌,不再為其本國之國旗及國歌。
1980年9月29日,薩瑪蘭奇與徐亨於洛桑會面,對於我國所要求之撤銷名古屋決議一事,IOC主席未表示意見。而雙方對於會徽及旗幟態度上, 我國希望沿用現有之會徽、國旗,薩瑪蘭奇建議將國旗標誌改為國民黨黨徽,未有共識。同年12月3日,徐亨再見薩瑪蘭奇,翌日得到書面保證:只要我國奧會接受IOC條件,將助我恢復所有國際單項運動總會之會籍及奧會會籍,同時得擁有與其他國家奧會相同之地位,即所謂「在參加未來之奧運會或其他IOC活動時,如同任一國家奧會般,擁有相同之地位與相同之權利」。

經行政院「奧會問題執行小組」決定,銜命前往洛桑的徐亨、丁善理、李炎等人,終於1981年1月26日,與IOC主席薩瑪蘭奇達成共識。IOC將依第82屆年會時所修改之憲章精神,而非名古屋決議下通訊投票之結果,承認已經我方同意更名之「中華台北奧會」;IOC同意我國提出之新會徽,我方則同意「撤回訴訟」。在此基礎上,方有嗣後1981年2月24日經IOC執委會通過,3月23日於IOC瑞士洛桑總部,由中華奧會主席沈家銘、國際奧會主席薩瑪蘭奇代表雙方正式締結之《Agreement between the International Olympic Committee, Lausanne and the Chinese Taipei Olympic Committee, Taipei》,所謂《洛桑協議》

序曲:1979倫敦法院,「中華民國田徑協會會籍」短暫欣喜的判決

「控告IOC」,不是在相關會籍保衛之發展軌跡中的唯一、甚至不是第一件法庭動員。在IOC於1979年10月作成之名古屋決議前,我國針對國際單項運動總會會籍保衛戰中,最引人關注的,無疑是1978年10月,於波多黎各首府聖胡安所舉行之第31屆世界田徑總會(IAAF)年會。在有關中國問題上,大會審議以下的動議:

在有關中華人民共和國田徑協會之入會請求上,基於如下事項,建議接納中華人民共和國作為國際田徑總會有關中國地區之唯一代表:
  1. 考量國際田徑總會章程第4條有關政治疆域之特別規範;
  2. 由聯合國方面知悉中華人民共和國之政治疆域應包括台灣島;
  3. 已獲如下保證:台灣之運動員將得以在國際田徑總會規章下參加國際競賽且隸屬於中華人民共和國田徑協會所轄。
最後,在200位代表投票下,大會以153票過半數通過此動議,國際田徑總會正式接納中華人民共和國田徑協會為會員,其所轄領域包括台灣。盛怒下的中華民國田徑協會,以國際田徑總會決議「將產生剝奪其會員資格之影響」為由,在國際田徑總會總部所在地的英國倫敦地方法院,提起訴訟。法院於1979年4月2日作成判決:「國際田徑總會系爭決議無效,確認中華民國田徑協會為國際田徑總會之有效會員,擁有本於會員資格所享之所有權利與特權。」

這是一場令人欣喜的法庭之戰,紀政欣喜地向國人宣布,在節節敗退的會籍保衛戰役裡,無疑振奮台灣社會。然而,事情未了,在國際田徑總會就原審判決提起上訴後,案件延滯達兩年之久。於繫屬中,1981年伊始,國際田徑總會官員開始密集尋求解套方案,當然,前述有關IOC於1980年莫斯科奧運之後與我方的協商與進展,扮演關鍵性的影響。最後在1981年9月於羅馬舉行之國際田徑總會特別會議上,終於採取與IOC相同的處理方式,「中華台北田徑協會」(Chinese Taipei Track and Field Association)正式取代「中華民國田徑協會」(Republic of China Track and Field Association)名稱。台灣的田徑健兒繼續擁有國際舞台,但名號與國家指涉──至少從官方文書看來,已然變異。

起訴:1980中華奧會、徐亨委員的雙重訴訟

不論如何,中華民國田徑協會於1979年4月2日倫敦地方法院勝訴,無疑打了一劑強心針。特別在面對半年後、1979年10月的IOC名古屋決議等,對於中華奧會所帶來的連串惡夢成真,「法庭動員」成了浮現檯面的名稱保衛唯一選擇。

1980年1月,針對《華盛頓郵報》(The Washington Post)所稱「IOC之中國計畫」(China Plan),趕在2月10日第82屆年會將審議名古屋決議之前,我方在瑞士洛桑地方法院提起「兩件分開訴訟」,雖然同由布赫爾(Pierre Bucher)法官合併審理,但一件由中華奧會提起,另一件原告則為IOC委員徐亨,主張均為「IOC名古屋決議因牴觸《奧林匹克憲章》而無效」。這個時間點相當重要,必須趕在IOC年會前,尋求法院撤銷執委會決議之可能。

1980年2月,律師卡拉德(François Carrard)提出法律意見書予IOC參酌,其主旨為:「將徐亨先生自IOC開除之可能及對《奧林匹克憲章》應修正部分。」對徐亨與中華奧會向洛桑法院起訴所造成之狀況,律師提出建議,首先,應將徐亨自IOC開除;再者,為避免再次發生類似狀況,建議修正《奧林匹克憲章》,防堵之後有「類似如台灣這般來爭取會籍之麻煩問題」。

律師提到,在瑞士法律下,包括IOC在內的任何組織,沒有不能開除會員的問題。根據瑞士《民法》第72條,開除會員之原因,不限於章程明定之事由。此外,《奧林匹克憲章》第13條雖明定開除會員之要件,但仍需注意瑞士司法實務所發展之程序要求:在開除會員之前,必須給予其陳述意見、為自己辯護之機會。在本案中,IOC並未給予徐亨陳述意見的機會,才會引致徐先生至洛桑法院提起訴訟。

於是,律師提出兩個可能途徑:
  • 以現行《奧林匹克憲章》第13條開除:主張徐亨違反《奧林匹克憲章》第12條第3句規定,違背IOC之利益,當然,律師強調,必須在表決作成該決定之前,確保徐先生收到「足夠的通知」,使其有時間準備並提出不論是書面或口頭之辯護意見。
  • 先修正《奧林匹克憲章》第13條,再開除之:律師建議將第13條最後一句修正為「IOC得不附理由而以決議逕行開除會員」。
針對未來應避免發生類似情況,不再讓遭開除之委員提起法院訴訟以對抗IOC,律師建議,應努力使IOC的成員,不論是國家奧會、奧會委員或任何參加奧林匹克活動之第三人,都在類似情況下,只能向IOC尋求協助與救濟,而不是向瑞士或世界任何地方的法院;為了達成此目的,應思考修改《奧林匹克憲章》。

接下來律師的建議,對於日後國際運動仲裁法院(Court of Arbitration for Sport, CAS)之成立有相當關鍵的意義:經過研議,律師提議IOC「應通過一明確規定,透過仲裁解決某些爭端的新規則及必需的施行文本,以明確定義仲裁程序及交付仲裁之範圍」。

此份法律意見書中,提出3種方案:
  1. 限縮型規則:將仲裁程序僅適用於IOC與其委員之間的爭議,在此前提下,可考慮在《奧林匹克憲章》第二章的部分,加入以下之文字(例如列於第23條之後):「IOC及其成員間的所有爭端,包括與IOC本身相關的爭端,皆應依IOC仲裁規則作出最終判斷。其程序由施行細則定之。」
  2. 中間型規則:將仲裁程序適用於「委員與IOC間」、「其他國家奧會相互間」、「IOC與國家奧會間」的三類型爭端,在此狀況下,可考慮在《奧林匹克憲章》的第一章,加入以下之文字(如放置於第10條之後):「IOC及其成員之間的所有爭端,包括與喪失會籍有關的爭端,以及IOC與國家奧會之間的所有爭端,均應根據施行文本所確立的IOC仲裁規則,透過仲裁程序以解決之。」
  3. 一般型規則:所有與奧林匹克有關的爭議,均一致納入仲裁範圍內。
律師評估,第三種一般型規則,將所有爭端都納入為排他性仲裁,最乾脆,但卻可能因而弱化IOC本身的地位。第二種所謂中間型規則,至少相對於第一類的限縮型,將IOC與國家奧會間之衝突放入,似乎較為理想,但應如何定義「IOC與國家奧會間之衝突」,仍有需要釐清之處,難度不小。第一類最為保守,但其指涉也最為清楚而無爭議,雖然無法一併解決其他問題,但「至少可避免IOC被迫讓委員告到法庭上之風險」──顯然,指的是徐亨案。

律師研判,審理徐亨及中華奧會控告IOC的洛桑法院,可能有「名古屋協議確實違反《奧林匹克憲章》第3、62、64、65、66條」見解,因此力主IOC不該賭運氣,而是直接致力於憲章修正,阻止類似爭議再上法庭爭訟。接下來有段非常關鍵的文字:
「主要的問題是:《奧林匹克憲章》必須盡可能地明確表示出,IOC有權自行決定國家的定義,而各國、包括其政府所表達之觀點,對於IOC而言,不具拘束力。」
在此前提下,律師建議修改《奧林匹克憲章》中某些關於公民、國家奧會、國家協會,乃至於國家等名詞運用。例如《奧林匹克憲章》第8條第2項,即建議修正為:
「在本規則中,國家係指在沒有任何訴訟或追索之情況下,經IOC承認的國家奧會所管轄之任何國家主權團體或領土。」
從以上卡拉德律師的法律意見書可清楚探知,鑑於法院心證未必對IOC有利,律師力主應直接修改《奧林匹克憲章》規定,讓IOC得以享有對於會員國會籍不受挑戰的專屬決定權。特別是必須擺脫「由各個國家自己決定何謂IOC之國家指涉」拘束,讓IOC自己保有對國家的定義權,再搭配「爭端交付仲裁,阻卻前往法院提出救濟」,從實體與程序面向,使IOC自己壟斷決定權,不容許外部救濟。吾人可以發現,IOC接下來幾乎順此軌跡不斷前進,當然,必須先面對洛桑地方法院這一關。

判決:中華奧會當事人無權提告,徐亨委員案先勝訴再遭拖延

1980年3月18日,洛桑地方法院由審判長布赫爾開庭審理,案由為「公開聽證會及確認法律關係」。法院文書中載明,「由於原告及被告計畫放棄訴訟,中華奧會之訴訟代理人維茨布格爾(Alain Wurzburger)律師,請求法院於6月30日前不對原告之先位及備位聲明做出決定,被告代理人卡拉德並無異議」。在IOC對中華奧會提起反訴的部分,1980年1月7日,訴之聲明為:「洛桑地方法院就徐亨、中華奧會於1979年12月6日起訴之案件,無管轄權。徐亨、中華奧會所主張者,應不受理。」經審判長曉諭指示後,兩造同意,中華奧會同意撤回本訴部分的兩項備位請求暨附帶費用。當天言詞辯論終結。

1980年3月27日,法院先針對反訴部分判決。法院事實上等於先處理本訴,訟爭標的為:「IOC就中國問題,於1979年11月26日所為之決議,是否有效?」法院提到,徐亨先生於1979年12月6日向本院起訴,訴之聲明如下:
  • 因中國問題、1979年10月25日,IOC執委會於日本名古屋所為之決議,以及本於此決議而於1979年11月26日於瑞士洛桑發布之投票結果,進而所為之其他決議,皆為無效並應撤銷。
  • 前述應為無效並應予撤銷者,特別為以下之事項:就中國奧會(北京 :中華人民共和國)之名稱、旗幟、國歌、國徽的定性相關者,以及,就中華奧會(台北:中華民國)名稱、旗幟、國歌、用至現在的國徽的更動要求及對其定性的變更者。
在實體部分,法院針對徐亨作為IOC委員資格的爭議,由於適用《奧林匹克憲章》規範,是以應遵守第23條有關仲裁條款,以及第4章有關IOC施行規範之拘束。《奧林匹克憲章》第23條規定:「最高權力機構:IOC係所有與奧林匹克賽事及活動相關爭議的最終仲裁管轄機構。包含規範性等所有類型爭議,以及所有暫時或永久性的制裁(其中最嚴重者:禁賽、免職、免除資格、驅逐)。IOC的權力是主權性(Souverain)的。儘管如此,IOC將其權力委託由國際單項運動總會(IFs)負責執行有關運動技術性質之問題。裁決權力的委託由施行規範定之。」準此,IOC主張,適用該規範,可見本案爭議,應屬組織內部性質。法院因而認為應駁回徐亨的起訴,本於《奧林匹克憲章》第16、23條:
IOC有處理任何有關奧林匹克賽事及活動之問題的最高權力。大會有其全部權力(第23條)。其所作成之決議不可表示異議。大會將其裁決權力委託至執委會之手,但仍自己保有作裁決的權力。各類運動的裁判決斷其運動領域的所有技術性問題。在其領域範圍內,即使是屬於紀律性質的裁判亦不可表示異議,並在不損害IOC所作額外處分之下,適用於所有IOC所舉辦或贊助的賽事。
法院以為,根據上述條文,爭議無法由IOC下之個別國家奧會或其委員,自行宣告無效;換言之,非為得處分事項,對之並無實體法上權利。法院進一步說到,IOC執委會1979年10月25日於日本名古屋所作成之決議,再於1979年11月26日由IOC大會所接受,此應認系爭決議已由組織之最高權力機關作出終局決定,是以,普通法院沒有審判權。

當然,法院話鋒一轉,考量對於IOC所屬會員國而言,若將《奧林匹克憲章》及其施行規範,如同IOC所主張的,一概解讀為仲裁條款範圍,形同拒絕會員國的任何救濟可能,則是否違反瑞士公共秩序(l’ordre public suisse)?並非完全無疑。最後,假設系爭決議,真的可以解讀為仲裁條款範圍,則只有在該決定/仲裁主體享有最低程度之獨立性時,如此之假設與效力影響,才能得到支持。然而,法院強調:「此一獨立性在本案中未能得到確保」,因為很清楚地,不論於本案中或由先前參與系爭決議的作成,從而已表現其意志的執委會,或是由作為被申訴者之IOC自己來擔任終局裁判者,說穿了都是球員兼裁判,不為法律所許。是以,在此反訴部分,法院最後判決IOC敗訴,本案原告徐亨可額外請求最高500瑞士法郎的補償金。

餘音:法院判決可能不樂觀,最終走向政治解決

案件並未結束,洛桑地方法院民事庭僅先就反訴部分判決,本訴部分則只作成中華奧會當事人不適格的決定,但徐亨起訴之實體爭議,法院語焉不詳。應雙方請求,庭期不斷延後,簡言之,法院也在等待IOC自行修改憲章。

1980年4月17日,中華奧會訴代維茨布格爾律師致函IOC訴代卡拉德,提及IOC尚未交付中華奧會新的《奧林匹克憲章》。即便如此,修正後新的第9條,按其文義,應是「國家奧會在奧運會上所使用之旗幟、國名及徽章(包括標示物與圖案),必須先交予IOC並獲其核可」,但維茨布格爾律師提到,該條並未明確規範,究竟是由IOC的常委會或是執委會擁有此核可權限。此外重申,中華奧會(ROCOC)「仍堅持要以國旗、國名及國徽,送交至IOC」,希望在隔週一、二舉行之IOC執委會,能好好處理此事。

數天後,1980年4月21日,IOC訴代律師卡拉德,致信當時的IOC主席基蘭寧(Lord Michael Morris Killanin),鄭重建議IOC應考慮廢除執委會1979年11月26日之決議。律師認為,「徐亨先生有極高之機會獲得洛桑地方法院的勝訴判決,一個可能宣告1979年11月26日決議違反《奧林匹克憲章》,進而修訂前之《奧林匹克憲章》都必須加以尊重適用之判決。儘管此一勝訴不會因而獲取任何具有重要性之具體結果,但它將使徐亨有機會公開指稱IOC於法庭上挫敗,我猜測此一指稱應為主席所欲避免之結果。」

律師聲稱,「如IOC自行廢除1979年11月26日的決議,並以一根據新規定所作成之決議取代之,則徐先生及台北奧會的請求,即失去其意義,並將終止訴訟程序。顯而易見的,如IOC自行宣布廢除上述決議,洛桑法院將不可能自行作成上述預測的判決⋯⋯我認為,徐先生不會因為我們以一具尊嚴的方式結束此一訴訟程序,而感到不滿足。」

在此信中,律師清楚地展現其不盡樂觀的預測:「請容我向您告知,法官曾強調其可能期待由IOC自行廢除其名古屋決議,並由修正規範下所訂之新內容取代的訴訟解決方式,因此,我認為法官可能會滿意於上述兩決議之遭撤回或終止。我猜測法院會因為IOC未依照上述建議方式處理,從而連同宣告名古屋決議應撤銷而無效,理由在於該決議牴觸當時有效的規範。」

1980年5月30日,IOC訴代陳報法院,要求將審判期日延至6月30日,理由是IOC將於6月在洛桑舉行執委會,將對於本案相關之「簽訂協議的(外交)儀式、國歌、國旗及其他象徵物(Emblem)事宜」,作成決定,而該等決定可能成為案件相關之「新事實」。翌月,1980年6月9日及10日的IOC執委會,對於所謂「在台北的中國奧會」(LE COMITÉ OLYMPIQUE CHINOIS TAIPEI)問題,進行討論,其中幾點結論饒富趣味:
  • 無須對中華台北奧會(CTOC)提出的國旗等物件作出任何決定,因為這與之前執委會拒絕的內容沒有實質上的不同。
  • 在莫斯科奧運之前,盡可能避免與中華奧會有信件往來,應透過中間人來溝通。
  • 依照瑞士法律規定,IOC的委員除非辭職,否則不能對IOC提起訴訟。
  • 如徐亨先生不停止訴訟,建議令他在莫斯科舉行的IOC會議中自行辭職。
  • 在以下的兩份資料中,找到使用「台灣」的文字,主席裁示不宜使用「台灣」之詞,以下的文字可以考慮:中國、中國台北、中國的台北、台北。
吾人可從這些1980年3月27日洛桑地方法院的「中間判決」後,一些新的發展中看出,關於徐亨控告IOC之部分,經兩造同意而延後。但不論雙方、乃至於法院,無疑都在等待「內部的政治決定」──究竟應如何長治久安地終局解決所謂台灣問題(Taiwan Question)?即便連IOC,都對法院判決走向不盡樂觀,也承認如果繼續堅持台灣所嚴厲指責的名古屋協議,將難善了。是以,期待「具有尊嚴方式地結束訴訟」,竟為兩造難得的共識。

後來的發展,大家耳熟能詳:1981年1月26日,我方與1980年7月甫上台之IOC主席薩瑪蘭奇達成共識,撤回在洛桑法院的訴訟。終究,在所謂中國代表權爭奪戰的餘音繚繞之際,形勢比人強,讓台灣運動員找到一持續存在的國際競技舞台,又能保有(如果還有的話)一絲尚存之「中華民國國家尊嚴」,已儼然是法庭鬥爭背後之浮光掠影、真正左右局面的一條貫穿紅線。徹底解決兩岸奧會會籍問題之所謂「奧會模式」,站在《洛桑協議》基礎上,延伸至所有單項國際運動場域,甚而其他非IOC、乃至於非運動競技之場合,「中華台北」已是必然的後話。必然的命運,令人感慨。

2021年8月4日 星期三

中國科技公司「野蠻生長」的時代已經結束

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、智慧科技法律政策研究中心主任、永社理事)

上報/評論 2021/08/04

在美中科技戰的上一階段,美國針對中國的不公平市場競爭策略,已經開始採取「以其人之道還治其人之身」的策略。例如2020年針對抖音國際版TikTok平台的資料安全,促成美國公司介入併購。今年中國叫車平台公司如滴滴出行打算赴美上市(IPO)時,美國會議員也要求證管機構要嚴查中國公司的上市資料。但這些關於中國公司資安與透明度的質疑,畢竟都在法治的範圍內,因此TikTok在美提起官司勝訴,而滴滴出行也順利獲得許多華爾街投資者的青睞。

結果出乎眾多投資者的意料,美國沒有阻斷滴滴上市之路,反倒是中國政府在7月初下重手,在沒有任何明確的證據之際,就宣告滴滴出行有資安、對使用者資料保護不周…等問題,無須美國政府煩心,直接斷了滴滴以及其後幾家中國公司赴美上市之路。

這並非中國政府近期第一次對這些本土科技公司出手。2020年底,金融科技平台螞蟻金服公司上市前、忽然遭到監管單位約談喊停;2021年初,阿里巴巴被反壟斷法機構以「違反公平市場競爭」重罰數百億;2021年4月時,國的市場和網路監管單位,給包括BAT(百度、阿里巴巴、騰訊)在內的34家科技大公司,下了最後通牃,要求這些公司在一個月之內趕快自我「改正」違反競爭的行為、並應公開宣告將遵守國家法規,不然就會面臨如阿里巴巴被重罰800億元的命運;加上7月滴滴出行無法赴美上市,中國並順勢公布「網絡安全審查辦法」修訂草案,宣布掌握超過100萬用戶個資的企業赴國外上市,須申報審查…

一連串的監管動作,顯然,透過各項網路安全、資料保護、以及反壟斷法的監管,中國科技公司「野蠻生長」的時代已經結束,另一個「政府監管」的新階段拉開序幕。

其實,中國運用監管法規「整頓」市場,從來就是得心應手,尤其對這些涉及大量數據資料的科技公司,國家力量更是如影隨形。只是,以往國家力量重在扶植本土、打壓外資,所以Google打不過百度、亞馬遜打不過阿里巴巴、臉書打不過微信、Uber打不過滴滴出行…每一家中國科技公司成長、壯大的背後,總有國家的影子。滴滴出行當年與Uber競爭,也是一個很好的例子。在中國不可能將廣大使用者的行車數據資料拱手讓給外資公司控制的背景下,Uber就如同許多外資公司,選擇退讓、併入滴滴出行。

滴滴出行赴美寸步難行,讓許多看好這家公司獲利的投資人,遭受重大損失。但與其說是投資總有意外,倒不如說投資人本就不應忽視中國的政經風險。正如同《經濟學人》的分析指出,在中國,商業邏輯永遠比不上政治邏輯。科技公司沒有政府支持,不可能獲利;那麼很自然的,在這一波政府嚴管赴美的力道之下,中國科技公司要出走上市,可能性微乎其微了。

2021年8月2日 星期一

街頭藝人與藝術自由

黃帝穎、陳敬人、魏英哲

自由時報/自由廣場 2021.08.02

司法院公布最新釋字第八○六號解釋,宣告臺北市街頭藝人從事藝文活動許可辦法部分條文違憲。大法官認為,對街頭藝人所形成之審查許可制度,對人民職業自由與藝術表現自由限制部分,未經地方立法機關通過,亦未獲自治條例授權,與法治國法律保留原則有違,並認為對街頭藝人之技藝加以審查部分,不符比例原則。我們誠摯感謝大法官保障街頭藝人,為台灣「藝術自由」樹立里程碑!

大法官除正面肯認人民選擇以街頭藝人作為職業自由,應受憲法第十五條工作權保障外,更宣示街頭藝人之藝文活動,均為藝術表現領域,而藝術表現自由屬人民表現自由一環,亦受憲法第十一條保障,甚至認為藝術自由屬具有高價值言論,應受憲法高度保障。

誠如黃瑞明大法官本號解釋協同意見書所述:「街頭藝人是城市自由與多元文化的縮影,街頭藝人在臺灣社會並不陌生,走江湖賣藝,打拳賣弄身手,兼推銷膏藥,可說是街頭藝人的始祖。近幾年街頭藝人表演內容多元、人數增加,這是臺灣邁向多元文化社會的表現」,本號解釋對街頭藝人從事藝文活動援引憲法「藝術自由」予以保障,讓台灣能真正走向「文化立國」。

我們作為本號解釋之聲請代理人,對大法官深感敬佩。然更期許未來行政法院能具憲法意識,對類如本案之自治規則為合憲性審查,若自治規則有牴觸憲法或法律時,能依據憲法表明適當見解,行政法院本可不受自治規則拘束,方能避免地方政府習慣性規避自治條例,常以自治規則限制居民權利義務。

行政法院如能具備「憲法意識」,就不會再發生類如本案街頭藝人,多年流浪在行政法院,遲遲無法獲得憲法基本權利之保障,也不會再發生因違憲之自治規則,導致文化藝術發展遭無理限制。