羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）
蘋果日報／火網評論 2021.01.05
武漢肺炎疫情險峻，當防疫人力與資源有限時，政府有效運用各種新興資訊與通訊科技輔助防疫措施，保障人民健康安全，本屬無可厚非之事。但台灣既然作為民主國家，也不能忘卻要透過合乎民主原則的立法程序，制定法律並授權政府依法進行防疫措施，藉此防範國家濫權。
指揮中心使用的電子防疫平台與電子圍籬，並非GPS定位系統，而係透過基地台訊號取得特定人及其手機的約略所在位置。
對此，個資取得方式與使用等諸多疑義，立法院於去年（2020）4月間曾邀司法院、法務部等機關列席，就「政府以資訊國安為由採用電子監控系統並追蹤手機，是否侵犯自由人權與侵害隱私？應如何確立合理明確的法律界限？」進行專題報告。其中，司法院的觀點值得省思。
司法院首先強調，以國安為名的通訊監察公義與隱私權的權衡，「國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符合憲法保障人民基本權利之意旨。」包括獨立、客觀行使職權的審判機關之事前審查，指的是法院核發通訊監察書。由此可見，電子監控系統之目的與程序與顯然與《通訊保障及監察法》不符。
用概括條款是便宜做法
其次，司法院列舉《傳染病防治法》第48條第1項及第58條第1項第4款、《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條、《個人資料保護法》第15條及第16條等條文，為「其他採用電子監控系統並追蹤手機『可能』的法源依據」，卻也語帶保留而未正面肯定。
再者，針對外界對這些措施可能違反法律明確性原則的批判，司法院僅重申釋字第594號、617號及第690號解釋意旨，強調行政作為應有法律依據，「一般受規範者可預見，並得經由司法審查加以確認。」甚至在結論部分，則再次強調「政府機關之行政行為，如有涉及限制人身自由及隱私權時，應有法律依據，並踐行合理、正當之程序」，值得繼續討論與檢視。
即使到現在，電子圍籬尚非現行法令裡存在的專有詞彙。電子圍籬是一種由國家公權力發動的通訊監察作為，但居家隔離與檢疫追蹤顯然與《通訊保障與監察法》監察的犯罪嫌犯不同。防疫非常時期，指揮中心引用《傳染病防治法》、《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》、《個資法》等相關條文，認為電子圍籬監控屬於有效且必要的合理方式。只是從法律解釋的角度來看，究竟《傳染病防治法》第7條、《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條的概括條款，能不能延伸至作為使用電子圍籬的法律依據，也不無疑問。
無可諱言地在實務上，行政機關濫用概括條款執法的事例頗多。例如有關電子煙的管制，地方衛生主管機關常以《菸害防制法》第14條「其他任何物品」作為處罰依據。但是這種援引寬鬆運用概括條款的便宜做法，時而被認為違反法律保留原則與行政罰法上的處罰法定主義，而曾遭行政法院挑戰。
一樣由概括條款衍生而來的電子圍籬監控爭議，倘若被帶上法庭，恐怕也無法迴避適法性乃至合憲性的質疑。這或許就是前述司法院報告持語帶保留立場的理由。
亦已有學者提醒，這類監控具高危險感染者（根據《傳染病防治法》第48與58條）做法，雖可有效防疫，但主管機關應盡速依照《傳染病防治法》第26條，訂定疫情監視、預警、防疫資源系統的具體實施辦法，特別是電子圍籬監控的配套措施（損失賠償、切結書、居家服務需求、期滿後個資處理方式等），在符合法治原則下謹慎使用，而不是持續以概括條款放行防疫監控而無具體規範。
電子圍籬配套法令空白
從法制層面來看，以上建議頗有見地，只是到今天為止，關於專門針對電子圍籬的明確配套法令仍屬空白，令人浩嘆。
電影《魔鬼終結者》裡的「天網」相當賅人，幾乎摧毀了人類文明。指揮中心1年來勞苦功高，在此成功基礎上，防疫跟法制化絕非彼此對立概念，唯有建構更明確、更完善的法令規範，才能讓這場險峻的防疫戰爭，走得更理直氣壯。