【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2018年6月29日 星期五

【活動紀錄】0622「大法庭大?還是最高法院大?」永社司改系列座談會(七)




【座談會資訊】

時間:2018.06.22(五)19:00~21:00(18:30報到)
地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2之1號

共同主辦:永社(Taiwan Forever)台灣陪審團協會 TWJury法操FOLLAW台北律師公會憲法委員會民間司法改革基金會法律白話文運動 Plain Law Movement

直播:法操FOLLAW


主持:陳傳岳/律師、永社創社理事長

引言:黃瑞華/最高法院法官
   鄭富城/司法院司法行政廳代表(台灣高等法院法官調辦事)

與談:王乃彥/東吳大學法律學系副教授
   王鼎棫/法律白話文運動資深編輯、東吳大學法律學系兼任講師
   林明昕/台灣大學法律系教授
   高宏銘/律師、法操共同創辦人
   高烊輝/律師、民間司法改革基金會常務執行委員

完整資訊請參見:https://taiwanforever2012.blogspot.com/2018/06/0622.html



【影像記錄】

*現場直播紀錄:
https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1985750578405645/
感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

*YouTube影片清單連結:
https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev150e5JvUKxp-MctTcaZ9Ds

*更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

鄭富城法官投影片


黃瑞華法官投影片


王鼎棫講師投影片



【活動照片】


*更多照片請見永社臉書相簿:
https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1703220406428144

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【永社司改系列座談會 活動紀錄】

(一)0422「檢察官不是行政官嗎?檢察官定位與檢察制度改革」
 http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/04/0422_27.html
 
(二)0610「最高法院如何改革才能回應民意?」
 http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/06/0610.html
 
(三)0722「司法改革如何落實轉型正義?」
 http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/07/0722_26.html
 
(四)1014「法院公平不公平?──以『前總統案件』為例」
 http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/10/1014_19.html
 
(五)1224「司改國是會議檢討座談」
 http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/12/1224_28.html

(六)0308「國民法官,法庭新時代降臨?」2018法操論壇暨永社司改系列座談會
 法操《國民法官,法庭新時代降臨?》座談會現場摘錄:
 https://www.follaw.tw/f-comment/f02/15135/

2018年6月28日 星期四

沒做功課就聲請釋憲的法官

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

自由時報/自由廣場 2018.06.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1212233

司法院首度召開憲法法庭,將在七月十日決定是否受理監察院就「不當黨產處理條例」聲請釋憲案。黨產條例施行以來,不乏黨國權貴及既得利益者誣稱黨產條例違憲,選擇性無視我國立法是繼受德國轉型正義法例,更荒唐的是,連行政法院法官也為國民黨產聲請釋憲,但釋憲理由在民主法治上完全站不住腳。

姑且不論馬時代的監委,提出與監察委員「行使職權」毫不相干的黨產條例釋憲案,大法官得逕以程序要件不符,決議不受理黨國監委「護黨產」的釋憲案。更值得非議的是,行政法院法官聲請黨產釋憲案,理由竟完全無視德國等歐美民主先進國家之立法,甚至連國內事實都未依法調查,就恣意指摘黨產條例違憲,傷害了社會對法官最基本的尊重。

台北高等行政法院法官李玉卿、鐘啟煒、李君豪提出解釋憲法聲請書,竟認為處理黨產,只需民事訴訟已足(參三位法官解釋憲法聲請書第九頁),完全無視德國以特別立法解決時效問題。更誇張的是,三位法官只要上司法院裁判書查詢系統搜尋,就可以知道單純民事訴訟,不只無法解決早已超過時效的威權時期黨產問題,民事判決更已指明「基於法律安定之考量,或時效或除斥期間均已經過,且可能涉及第三人以取得之權益,故實務上有其困難,為符合實質法治國之原則,唯一可行之道似為以特別立法方式,課予中國國民黨歸還上開財產之義務」等語(見本院卷二第61、62頁),足為佐證。(參臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1712號)。

很明確的,三位法官為國民黨產聲請釋憲,恣意認為民事訴訟已足以解決黨產問題,卻連最基本的調查,甚至上網搜尋判決都不做。更甚者,三位法官直指黨產條例是針對特定政黨即國民黨之立法(解釋憲法聲請書第十及十一頁),指控明顯違反事實,事實是黨產會開罰的第一個政黨並非國民黨,而是對民主行動黨裁罰一百萬元,這也是上網就查得到的資料,但三位法官連最基本的調查義務都放棄,就恣意指稱黨產條例違憲,足認少數法官真的是憑感情、護黨產。

2018年6月27日 星期三

比特幣吸金 有犯罪嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

蘋果日報/論壇 2018.06.27

台中市調處破獲涉嫌比特幣吸金詐騙案,金額高達15億元。惟觀網路世界,對於虛擬貨幣的買賣,不僅數量逐漸增多,更是無遠弗屆,則以此等名目來投資募款,於現行法能否成罪,卻得打個大問號。

目前於網路上,雖可以虛擬貨幣,如比特幣,作為支付工具,亦能為計算財產價值的單位,更可藉由匯率差來獲利,似與一般貨幣無太大差異。而以我國來說,因無任何法律規範此等行為,基於法無禁止、就是人民自由之理,對於虛擬貨幣的交易,似不會有違法的問題存在。惟若以比特幣的高獲利來進行募資,並以之為投資標的,由於涉及諸多投資者的權益,必得面臨適法性與否的挑戰。

論以詐欺罪有難度

以比特幣的高獲利來吸引投資,首先想到的,即是有否觸犯《刑法》第339條第1項的詐欺罪。惟用獲利極高來號召,除非完全未為買賣,否則,到底要宣稱獲利比多少,才能稱為詐術,又得依賴當事人間的知識、教育、年齡、職業、資訊等因素來考量。這於一般詐欺案件之判斷,就常陷入模糊,更何況是如虛擬貨幣,這類極度不確定性的事務,欲論以詐欺罪,恐更有難度。 

而金管會於去年底,曾發布新聞稿指出,像比特幣這類虛擬貨幣,因具有高度投機與風險性,就禁止金融機構不得參與與提供相關的服務與交易。如此的解釋,等同否定虛擬貨幣的支付與流通之功能,故若有人提供此等服務或交易,也不能認為是金融的存放款業務,能否以《銀行法》第125條第1項,即法定刑為3到10年有期徒刑且可併科1000萬元到2億元罰金的非法吸金罪治之,肯定有相當大的疑問。 

在金管會否定虛擬貨幣的貨幣性質下,類如比特幣,就得視為是有價證券。而依據《證券交易法》第22條第1項,有價證券之募集及發行,應先向金管會申報,違反者,根據《證券交易法》第174條第2項第3款,可處5年以下有期徒刑且得科或併科1500萬元以下罰金。 

效法日承認通貨性

只是金管會認為,虛擬貨幣是否具有價證券之性質,必須依據個案認定,如此的語焉不詳與缺乏客觀標準,就使虛擬貨幣之募集,要否先申請核准及未核准的刑事處罰,完全繫於主管機關的恣意與專斷。

面對虛擬貨幣已經存在,且逐漸與一般貨幣並駕齊驅,甚至取而代之的未來趨勢,主管機關就不能視而不見,甚至動輒以刑罰對待。尤其北鄰之日本,早於2016年5月於修正《資金結算法》時,正式承認虛擬貨幣的通貨性,而私人在得內閣核准後,亦得設立交易所為相關的服務,凡此新增章節也在2017年4月正式生效。如此的規範,既能有效管理,且藉由交易的透明與紀錄化,更可防止虛擬貨幣淪為洗錢的工具,致可為我國取法之對象。

2018年6月25日 星期一

華山大草原是破窗嗎

吳景欽(作者為真理大學法律學系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.06.24
http://www.peoplenews.tw/news/72ae04a3-9a54-4ba1-8529-c53fd378fc3e

台北市發生慘絕人寰的分屍案,引發社會震驚,而因華山大草原,於租借給野青眾團隊後,即有噪音、髒亂,甚至是吸毒等之傳聞,致使北市府宣布暫停一切活動,以來掃除治安的死角。惟華山大草原果已屬破窗,而為殺人分屍案的主因,卻有探討之餘地。

在環境犯罪學裡,最著名的理論,首推美國學者克雷格(George L. Kelling)與威爾森(James Wilson)於1982年三月發表於《大西洋月刊(The Atlantic Monthly)》的破窗(broken windows)莫屬。所謂破窗理論,乃基於一個相當顯而易見的道理:「若建築物的窗戶被打破而不立即修補,其他窗戶也很快會被打破」。也就是說,對於違反秩序的輕微不法,或者偏差行為,若不馬上制止或處罰,就會產生更為嚴重的後果,法律權威,也會受到挑戰,致使社會進入無規範的狀態。

至於破窗理論的最重要的實踐者,即是於1993起擔任八年紐約市長的朱利安尼(Rudy Giulian),其治安維護,並非以其擔任檢察長期間的掃黑,而是以取締輕微違法行為為主軸,如先清除所有地鐵塗鴉,並強力取締塗鴉為首要工作。這看似僅為保持乾淨地鐵的動作,卻使警察加強臨檢與盤查,任何意圖不法的行為,如持槍搶劫、吸毒、販毒等,也會被及早發現與制止,犯罪案件也因此減少。

而就此次駭人聽聞的分屍案來說,市政府決定活化華山大草原,以讓其能為藝術創作之園地,並給予租借者極大的自由空間等等,原本是好事,但在當地里民反應吵鬧,或某些脫序行為時,主管機關有否意識到破窗已經出現,且立即加以處理,於分屍案發生後,必然成為民眾指責與究責的對象。故於現今,對華山大草原的所有禁止手段,或為亡羊補牢,卻是修補破窗所必然,似毋庸置疑。

只是實踐破窗理論,雖能普遍獲得民眾的支持或讚揚,卻也隱藏了某些問題存在。以朱利安尼大力掃蕩紐約市為例,勢必得賦予執法者極大的裁量空間,故對所謂輕微不法或偏差行為,就完全委之於警察的主觀判斷,某些族群,尤其是黑人,自會受到不公平對待。甚至某些非屬不法,如遊民或精神障礙者,也會被以有礙觀瞻或有犯罪之虞,而加以驅離或監禁,致留有人權侵害之疑慮。

更值思考的是,一個輕微不法或偏差舉動,是否必然走向更嚴重的犯罪行為,實無任何實證支持,而是依據理所當然的常識推論。如將華山大草原的失序,與分屍案為因果連結,並以禁止一切活動為了結,顯過於粗糙,因分屍案也有發生於住宅者,但一般人卻不會將分屍的原因歸咎於社區。

甚且,如此的因果連結,也易對某些人或團體貼上標籤,更可能忽略殺人分屍背後所存在的諸多形成原因。畢竟,犯罪原因有時非常複雜,且往往是由個人身心理、個人素質、家庭、教育、環境等等,相互的影響所造成,想以單一原因來解釋犯罪,就顯得過度簡化與武斷,致喪失檢討與改進犯罪防制對策的最佳時機。

更重要的是,在不可能永遠禁止華山大草原的活動下,北市府於活化綠地使用與鼓勵藝術創作之同時,如何有效規範參與者,不要逾越法律界限,並讓當地居民保有原來的生活步調,以及社會安全網的有效建立等等積極作為,就應是深思熟慮,而非草率成章的結果。

2018年6月23日 星期六

現行法制拿關說也沒辦法

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.06.22
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1210738

因新北市長候選人侯友宜的文化大學學生宿舍案,所衍生的新北市府官員至北市府進行關說之爭議,政風機構雖正進行調查,但若從現行法制,就算查有關說之情事,恐也會是不了了之。

公務員想以自己的職位或身分去影響其他公務員,致使其為有利私人之行為,除查有公務員收受不法利益,致涉及受賄罪外,就僅能以貪污治罪條例第六條第一項第四、五款,即法定刑為五年以上有期徒刑的圖利罪論處。惟此罪於主觀上,須明知違背法令,客觀上,必須有直接會間接圖利他人,且有人因此獲利,才足以成立。而新北市府官員即便真到北市府關說,卻因北市府尚未做出任何決定,就不可能有人因此得利,在圖利罪早已刪除未遂犯下,單純的關說,就屬刑法不罰的行為,致成為貪瀆防制的漏洞。

或許,也因關說行為為圖利罪所不及,法務部於近來,就建議於刑法中,增訂第一三四條之一的影響力交易罪。根據目前草案,任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益,利用其影響力來促使公務員或公務機關為決定者,即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身分者,更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化,似可有效阻絕走後門的文化。

惟此等罪名一旦立法,對於有無影響力及其程度,必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。這就使影響力的認定趨於虛無飄渺,致難免因法官不同的差別對待,能否有效防止關說陋習,實也是個疑問。

就算關說無法為刑法效力所及,至少也得對公務員進行行政懲處,才多少能嚇阻此等歪風,而這又得依賴專司貪瀆不法防制的政風機構來實踐。惟以此次事件來說,即便北市府已送其政風處,但在涉嫌關說的公務員屬新北市政府,若所屬政風處不為所動,就難還原真實。雖然,全國的政風機構乃隸屬於法務部廉政署,但在其配置於各地方政府且資源與預算更受地方箝制下,新北市政府政風處是否敢於調查關說,也留下一個大問號。也因此,如何強化政風機構行使職權的獨立性,必是當務之急。

2018年6月22日 星期五

0622「大法庭大?還是最高法院大?」永社司改系列座談會(七)


「大法庭大?還是最高法院大?」
永社司改系列座談會(七)

敬請報名:https://goo.gl/forms/KHeO9jFChPpDiNN83
 
基於最高法院刑事庭、民事庭各庭間,對相同法律爭議卻常有不同法律見解,以致裁判不具安定性及可預測性,司法院於2018年初通過法院組織法、行政法院組織法修正條文草案,擬在終審法院設置「大法庭」裁判法律爭議。然而大法庭的組成,係由最高法院院長及其指定庭長一人擔任大法庭審判長,並由少數被選出來的法官擔任成員,是否會架空原先審判的各庭依法獨立審判之權?是否會造成行政色彩濃厚的庭長掌握法律解釋權?是否會疊床架屋成為第四審?甚或有無違背釋字第530號解釋意旨?即便真的要採取大法庭制度,是否應該有更民主的大法庭法官產生機制?
 
針對這些攸關未來司法運作及判決依據的重要議題,永社及各團體邀請最高法院法官、司法院代表、律師、學者與民間團體代表,對於目前司法院推動的大法庭制度,進行多方面討論與建言,希望能作為未來司法政策施行時的參考依據。
 
時間:2018.06.22(五)19:00~21:00(18:30報到)
地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2之1號
 
共同主辦:永社(Taiwan Forever)台灣陪審團協會 TWJury法操FOLLAW台北律師公會憲法委員會民間司法改革基金會法律白話文運動 Plain Law Movement

直播:法操FOLLAW
 
主持:陳傳岳/律師、永社創社理事長
 
引言:黃瑞華/最高法院法官
   鄭富城/司法院司法行政廳代表(台灣高等法院法官調辦事)
 
與談:王乃彥/東吳大學法律學系副教授
   王鼎棫/法律白話文運動資深編輯、東吳大學法律學系兼任講師
   林明昕/台灣大學法律系教授
   高宏銘/律師、法操共同創辦人
   高烊輝/律師、民間司法改革基金會常務執行委員
(依姓名筆劃排序)
 
時間分配:主持人10min、引言人15min、與談人10min、綜合討論30min
 
敬請報名:https://goo.gl/forms/KHeO9jFChPpDiNN83
活動頁面:https://www.facebook.com/events/622482474779759/

2018年6月21日 星期四

新北官員關說 政風、監院要查

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

自由時報/自由廣場 2018.06.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1210488

中國國民黨新北市長參選人侯友宜身陷文化大學宿舍爭議。但荒謬的是,新北市副秘書長邱敬斌、城鄉局副局長汪禮國遭台北市議員爆料,直指新北市府官員到北市府「關說」此案,台北市都發局長林洲民則證實,新北官員確實為了文大宿舍案,兩度進到台北市政府「討論」案情,此案已送交北市政風處進行調查。

依據公務員服務法第十五條規定「公務員對於屬官不得推薦人員,並不得就其主管事件有所關說或請託」,也就是「公務員關說之禁止」的明文規定,但究竟新北市府官員為何跨轄區跑到北市府?有無關說或刺探北市正在調查的侯友宜文化大學宿舍案?從新北市政府官員的說詞反覆,足認其心虛而有調查必要。

台北市政府官員坦承,對方(新北市府)是講明為了談文大宿舍而來,台北市都發局長林洲民甚至將此事件,移交政風處調查,但新北市政府官員則是一開始辯稱去串門子、喝咖啡聊天。至於聊什麼?先辯稱是慶生,後又辯稱是慶祝升遷,遭質疑為侯友宜關說後,才被迫坦承有聊到時事。很明顯的,新北市官員對於為何到台北市政府及是否關說侯友宜的文大宿舍案,說詞前後不一、欲蓋彌彰。

新北官員涉嫌為侯友宜關說事件,嚴重影響公務員形象,台北市政府政風處已啟動調查,但卻遲遲未見涉嫌關說的主角(新北市政府)的政風處有任何動作。依據廉政署組織法第二條第六款「本署掌理下列事項:政風機構組織、人員管理之擬議及執行」,廉政署應督促新北市政府政風處,應查明官員為侯友宜關說事件;監察院依法有權針對新北市政府官員為侯關說案,進行調查及彈劾。

2018年6月19日 星期二

499和世足賽 中華電信大象開始跳舞

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.06.19
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42982

說到中華電信,大家的傳統印象,可能仍不外乎一個由官股釋出民營、面對市場步履遲緩的龐然大物;或者專精牽電話線裝機上盒等硬體通訊工程的公司。向來,中華電信雖然掌握最後一哩的管線優勢,也一直勉力維持電信市場的龍頭,但面對瞬息萬變、軟體利潤高於硬體的網路時代,中華電信總讓人覺得,一隻想要跳舞的大象,卻連轉個身子都要耗費半天。

不過,這樣的情況,最近似乎已悄悄轉變。尤其,從近日的499價格戰、以及世足賽僅能在MOD上觀賞,筆者發現,中華電信的經營思維,逐漸切中數位服務與內容的趨勢。

499網路吃到飽的價格,讓很多原本付更高資費的老客戶跳腳。但是,499不但成功製造全民話題,更重要的,是透過499爭取到一批新用戶。尤其,在5G即將拉開序幕時,透過499綁約,既能開拓現有的4G客戶群,又能綁住下一波5G服務的使用者。易言之,499的資費雖然比先前低,但卻能增加用戶數量。

而使用者的規模效應,本來就是數位商業模式的獲利關鍵,更何況,由499短收的資費缺口,還有一群老客戶的違約金彌補。算盤怎麼撥,中華電信似乎都是短空長多。

至於2018年的世足賽,此次可以在MOD和網路上觀賞,無線台則能在華視觀賞16強以後的賽事,有線電視上卻看不到,也是一種有效拉走有線電視訂戶的方式。關於運動轉播,有線電視、MOD以及無線電視之間的授權談判,多年來屢生爭議。筆者於6月16日參加台灣運動休閒法學會主辦、NCC委員陳耀祥主持的「運動轉播與法律」座談會,當場即與實務界的朋友、及與談的林佳和教授,就此議題多有交流,大家的共同感想是,運動轉播市場龐大,在轉播權利上,各家業者都是錙銖必較。

但台灣的特殊情況是,《有線廣播電視法》第三十七條的「必載」規定,導致有線電視台可免費必載無線台的內容,換句話說,無線台若有精彩的獨家內容,遇到「免費必載」規定,也要被迫免費分享給有線台,頗為無奈。而許多大型運動賽事,往往又在「保障全體觀眾收視權益」的大帽子之下,由主管機關介入授權談判。

例如,2012年的倫敦奧運, 當時由在MOD上架的愛爾達公司,高價取得轉播授權,而NCC為了讓全民共賞奧運,則以「專案核准」方式,補助經費,協助無線電視、有線電視得到愛爾達的奧運轉播內容。

又如,2014年的世足賽,愛爾達公司再次高價取得轉播授權,也再次因為和有線電視的授權談判爆發法律爭議,當時台灣有線電視的數位化尚未全面完成,愛爾達公司堅持其合約授權「有線電視」不含「數位有線電視」,而合約的另一方年代公司則被迫斷訊,為免引起有線電視的觀眾怨憤,在主管機關協調下,後續由另一家電視台-TVBS撿到優惠,接手播出愛爾達的世足賽內容。

授權爭議不斷,主要是現有廣電法規架構落後、無法因應市場和科技的發展所致。但從499吃到飽到世足賽獨家轉播,令人樂見的是,做為數位匯流的領先者,中華電信正在改頭換面,由硬體轉向服務、由賣付費電話轉向賣付費影音內容,好不容易,一頭大象開始跳舞。

白狼頒市長獎 學校踐踏《教育基本法》

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

民報/專欄 2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/06599129-1a10-448a-b64d-ec161a35d029

國立台北教育大學附屬實驗小學畢業典禮,邀請張安樂(白狼)上台頒發市長獎,社會譁然。當晚國北教大實小在網站上張貼「道歉聲明」坦承疏失;台北市教育局表示,未來會加強督導。但在法律上,校長請白狼為第一名的畢業生頒發市長獎不單純是「行政疏失」,更是違反《教育基本法》的違法行為,監察院應彈劾校長、糾正教育局,以確立民主法治的教育理念。

國北教大實小校長林正鳳辯稱,當時張安樂坐的位置距離司儀最近,加上頒獎嘉賓臨時缺席,沒有想太多就邀請他上台頒獎。但此辯詞難為社會所接受,台北市議員阮昭雄即指出一般家長不可能坐在第一排,當天國北教的副校長也在現場,認為林正鳳的理由「其實不成理由」,阮說「通常貴賓才能坐到第一排,包括家長會會長啦,歷屆的校長啦、議員啦,甚至是教育局的督學,顯然校長是認識張安樂先生。」此外,立委徐永明也痛批校長在說謊,認為畢典這種重要活動,所有流程、貴賓早就應該排定,校方、學生至少預演過,「怎麼可能當天臨時隨便邀請張安樂上台頒發重要獎項」,直呼「這誰會相信?」

確實,依據《教育基本法》第二條第二項規定「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷……並促進其對基本人權之尊重……,使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」政府及教育機構依法對學生負有實踐義務,但國北教大實小邀請白狼上台頒市長獎的行為,完全牴觸《教育基本法》的明文規定,根本是公然違法。

白狼不只是竹聯幫大老,更曾因犯罪遭美國判刑十五年,在台灣也因違反《組織犯罪防治條例》,遭台北地檢署通緝而逃亡中國。這些驚人的資歷,難道是國北教大實小培養該校第一名畢業生「健全人格、法治觀念、人文涵養」的教育方法?台北市政府教育局未有究責,難道打算與黑幫堂口「建教合作」?

就算不論白狼的刑事前科與黑幫背景,但張安樂目前是中華統一促進黨總裁,該黨主張被中華人民共和國統一的政治理念眾所週知,且中國並非民主國家也是普世常識,然《教育基本法》第六條第一項及第二項明文規定「教育應本中立原則,學校不得為特定政治團體從事宣傳或活動。」國北教大實小邀請統促黨負責人張安樂上台頒發市長獎的行為,已明確牴觸《教育基本法》明文之中立原則。

更荒謬的是,白狼主張被中國統一,但中國的獨裁統治必然衝擊台灣自由民主憲政秩序(此為我國民主《憲法》不可動搖之基本價值,參《大法官釋字》第四九九號解釋),國北教大實小請白狼頒發市長獎的行為,已然踐踏《教育基本法》第二條「民主素養、法治觀念、愛國教育、鄉土關懷,使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民」的明文規範。

國北教大實小公然違反《教育基本法》,除了社會撻伐外,監察院及主管機關更應追究責任,才能建立學生正確的民主法治觀念。

政風人員能否進入北農調查

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/f30f172a-2e77-4311-9ba7-70dde6619690

針對台北市政風人員對北農公司進行調查,以調查前任與現任總經理有否浮濫使用業務推廣費之情事,此舉卻遭到農委會及北農公司的質疑,台北市長柯文哲也坦承,是因不具備《公司法》知識所致。惟此爭執,恐非不懂《公司法》而已,還涉及政風人員於組織中職權的特性。

依據《政風機構人員設置管理條例》第3條第1項,中央、地方機關與公營事業,都必須設置政風機構,以負責公部門貪瀆不法事務之處理。至於是否為「公營事業」,根據《公營事業移轉民營條例》第3條,只要是政府獨資或資本超過百分之五十者,即屬之。而就北農公司來說,雖有來自農委會與北市府的股份,但兩者總和接近百分之四十六,官股並未過半,自非屬公營事業,而是民營公司,依法不能在其內設置政風機構,北市府政風處,也無權對北農公司的任何業務進行調查。

惟在北農公司未為拒絕下,北市府就算有違公司自治原則,亦可以默示同意或有監察人陪同等理由,來阻卻違法性。但如北農明示拒絕,北市府政風處就師出無名,北農監察人或主管之市場處亦無權指派北市政風處「代替」執行監察查帳職權。

而在北農公司非屬公營事業下,也連帶牽動業務推廣費,即便查有濫用之情況,能否成立貪污犯罪,卻有很大的問題。雖根據《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款,公務員利用職務機會,詐取財物者,可處七年以上有期徒刑,刑罰相當重。惟要成立此罪名的前提,卻是行為人必須是《刑法》上定義的公務員。而自2006年七月一日以後,我國《刑法》上公務員的範疇大幅度限縮,「即必須依法從事公共事務且具有法定職務權限者」,才屬之。依此而論,於公營事業、公立醫院、公立學校等服務的人員,只有是依法從事公務且因此具有法定職權,如辦理對外採購,才具有《刑法》公務員的身分,除此之外,「就非屬貪污罪所能處罰的對象」。

就台北農產運銷公司來說,依前述,雖有來自農委會與北市府的股份,但兩者總和並未過半,非屬公營事業,而是民營公司所以台北農產運銷公司底下的成員,包括總經理在內,就不可能是《刑法》公務員。也因此之故,總經理就不具有從事公務及法定職權的《刑法》公務員身份,致絕無可能觸犯《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款的公務員利用職務詐領財物罪,而頂多成立《刑法》第342條第1項,法定刑為五年以下有期徒刑的「背信罪」,兩罪的刑罰差距甚大。

又對於《刑法》背信罪,因須意圖為私人不法所有,為人處理事務致違背職務,並因此損害他人財產者,才足以該當。而於私人公司的業務推廣費,若未明確規範使用範圍,也不要求詳細記載運用於何種事務或對象等等,就很難從事後查清有否浮濫使用之情形。就算查有此等事實,除非能證明費用流入私人,致涉詐欺罪,要說違背職務,致觸犯背信罪,實有其難度。

故此等業務費的使用,就有如公務機關首長的特別費,在使用規範不明確,長久以來都是如此下,就易形成所謂的「歷史共業」,既使此等費用的運用流於黑箱,也代表,北農公司的業務費爭議,即便鬧得沸沸揚揚,恐也是不了了之。

故從北農公司的爭議,或許該思考,現行官股未達五成,卻已接近的公司,是否也應納入公營事業之範疇,致讓其受到更高密度的監督。尤其是官股是否要超過五成,往往取決於主管機關的恣意決定,就使官股公司,是否受到嚴格的公務廉潔規範的拘束,完全繫於主事者的專斷,致讓人有可乘之機。同時,如何加強對私部門財務的審計措施,以防制民營企業的貪腐,更是當務之急。

2018年6月13日 星期三

防逃靠電子監控嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2018.06.12
https://www.ettoday.net/news/20180612/1189066.htm

引發全球一股「#MeToo」運動的始作俑者,即美國好萊塢知名製片Harvey Weinstein,他自行到紐約投案,並立即被控以一級強制性交及性騷擾等罪。不過,其得交付一百萬美元的保金及護照,也願意接受電子監控,以換取人身自由,只是此等嚴重犯行,若於台灣,交保的可能性幾乎微乎其微,就注定羈押一途。若果真如此,在未來,對於羈押替代手段或許就得更多元,甚至是採行電子監控。

目前,對於羈押手段的替代,雖有保釋、責付、限制住居,以及司法實務所自行創設的限制出境,其中,較有防逃效果者,當為限制住居與限制出境。就限制住居來說,目前檢察官或法官往往要求被告每天於固定時間,至居住所在的警察機關報到,不報到,就成為羈押理由。只是此種報到制度,還是得依賴相對人的誠實性,一旦不報到,往往即已潛逃。也因此,才會有限制出境、出海的附帶處分。

而限制出境並沒有出現在《刑事訴訟法》中,是由最高法院以其屬於限制住居之一種為擴張,備受批評,司法院也準備修法。但就算將限制出境法制化,在警力有限下,仍會出現諸多的監控間隙,還是得藉助電子科技為配套。

以現今科技,乃是將GPS定位系統裝設於被告身上,使其可以在白天出外工作或讀書,但須於夜晚待在家中,並禁止進入某些區域;一旦違反,除了身上的監控器會響起警告訊號外,警察也可立即進行逮捕,多少能彌補目前的監控漏洞。

惟目前的GPS定位,屬於全天候的監視系統,致侵害個人的行動自由。所以,除了必須在法律明文之外,還得考慮是否僅能由法官來決定。這是因目前若不聲請羈押,仍可由檢方自行決定是否交保、限制住居或責付,也因此,若引入電子監控成為替代羈押的手段之一,檢察官似就可因此取得是否施以電子監控的決定權。而且,現行對於性侵害假釋或緩刑犯的電子監控,也是由檢察官來決定,若作為羈押的替代手段,似也應比照辦理才是。

只是限制住居、保釋、責付等,比起電子監控對基本權的侵害,實遠不能及,更涉及憲法第8條,人身自由限制必須由司法機關決定的束縛,不應由檢察官來決定。至於對性侵害假釋與緩刑犯的電子監控,因涉及的是刑罰執行,在檢察官具有指揮權限下,讓其具有決定權,仍勉強有正當性。但於偵查階段,施以電子監控的人權侵害已接近羈押的程度,就該遵守法官保留原則。至於一旦將電子監控法制化,對於監控費用的負擔、該遵守的誡命等等,也應一併於法律為原則性規定,再授權由司法院、法務部,針對實際執行的細節,為具體的命令頒布。

當然,電子監控的引入而成為羈押替代的手段,不代表防逃機制因此完備,只能說,藉由科技的置入,能夠重新檢視與省思目前羈押及其替代制度的缺失,並從中改良現行漏洞百出的制度。

2018年6月12日 星期二

該禁止假新聞於網路散佈嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.06.11
http://www.peoplenews.tw/news/89a63797-4498-4b6d-84b5-c81d0ebb136a

蔡英文總統日前宣稱,網路散佈的假新聞,對施政造成嚴重干擾,致要求府院黨全力防止此類訊息繼續誤導民眾。而民進黨立委也已提案,準備修正《社會秩序維護法》(社維法),來對未經查證且於網路散佈的假新聞作處罰。這能否禁止所謂假新聞的流布,不得而知,卻肯定帶來適用上的極大爭議,致對言論自由造成極大的戕害。

基於《憲法》表現自由的保障,對任何言論都不能為事前檢閱,以避免寒蟬效果的產生。惟此處的事前檢閱禁止,乃是針對行政機關,對於言論、出版、講學等行為,若有涉及侵害他人權利,仍不妨礙事後的法律究責。

而在我國,於網路上散佈訊息,若有涉及他人名譽之損害,被害者即可提起公然侮辱或誹謗罪的告訴或自訴,並可因此附帶或另提起民事求償訴訟。而若無涉具體名譽權之侵害,卻可能是假訊息之散播,依據社維法第63條第1項第5款,即散佈謠言,足以影響公共之安寧者,仍可處以行政罰。只是關於謠言、公共安寧等,乃屬於極不確定的法律概念,致難以適用,也使此條款僅具有宣示的意義。

或許也因此之故,再加以現今社群網路的迅速傳播性及匿名性等,就使執政黨立委提出增修案,即對未經查證在網路散播傳遞假新聞、假消息,足以影響公共之安寧秩序者,來處以三日以下拘留或三萬元以下罰鍰。惟如此的規定,文字數雖加長,卻更顯得模糊。

以近來引起軒然大波,被諷為二百五領二百五十萬元年薪的北農公司總經理吳音寧為例,雖月薪十四萬元,但加上年終與績效獎金為二百四十八萬元,則網路散播的二百五十萬元,到底算真、還是假?則在真假難以判斷下,就無法避免因人而異的差別對待。

而此條文一旦通過,基於平等,就應適用所有人,當然也包括政府官員在內。惟若政府機關所發佈的訊息,或為誇耀執政成果、或為選舉勝利,致可能美化,甚或虛報某些統計數字,則處於取締違反社維護法第一線的警察,是否敢於舉發,也是一大疑問。甚且,若高層公務員已強力駁斥其認為有損政府威信的新聞,處於最基層的執法者,是否會因此感受壓力,或為日後職位考量,致進行網路言論的審查,實也難料。若果如此,既使執法者失去中立性,而成為政治鬥爭的工具,更易與警察國家產生連結。反之,若警察能保持其公正、客觀,但在衡量對假新聞之取締,必然招來箝制言論之批評下,其反而對此處罰條款,採取消極性的執法態度,則此立法顯然就無任何意義,形同具文。

根據《大法官釋字》第509號解釋之意旨,只要基於善意且有所本,就算傳述的事實無法證明為真,也不能以誹謗罪論處,這正是現代法治國家,對言論自由採取最大寬容的展現。也因此,於網路上散佈訊息,就算證明為假,卻往往難以查出製造新聞的源頭,則在轉貼者皆可舉出其有所依據下,根據大法官的解釋,實也不該、也不應對之為處罰。這也代表,對於散佈所謂假新聞,就不應採取處以刑罰或行政罰,而應是留由當事人以私法方式為解決,以避免言論的自我檢驗與緊縮。

或許,執政者更該思考的是,與其以打假新聞,來消彌人民對政府的不滿,既可能適得其反,更是走回頭路,不如好好反省施政之缺,並能真正體會與解決人民之苦。但如針對故意惡意且影響重大者,是有即時澄清導正必要,不要消極任由故意製造的謠言,泛濫傳播廣溢,假言論自由之名,而行欺騙分化之實,也是正當的。正常的社會,也不應是假新聞當道丶真相垂頭喪氣的氛圍吧。

2018年6月11日 星期一

打擊網路假新聞 看德國怎麼做

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.06.11
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42517

今年3月,美國MIT的學者發表了一份2006-2017年的推特po文追蹤分析研究,由300萬用戶推過的126000則po文中,經過六個獨立的事實查核機構的認定,將其中得到95-98%事實查核機構一致同意真(true news)、假新聞(fake news)分類的內容,再分析這些真假新聞的散播方式,學者發現假新聞遠比真新聞散播得更快、更遠、更深入人心,同時,最愛散播這些假新聞的,並非機器帳號,而是真人。

面對植基於人性的假新聞到處流竄,執政者備受困擾。美國川普總統,就常常破口大罵,認為主流媒體報導太多對他不利的假新聞。不過,在大西洋的另一端,德國則在2017年推出一個號稱舉世最為嚴厲的「打擊網路假新聞」法案(Netzwerkdurchsetzungsgesetz,簡稱NetzDG),並於2017年10月初開始實施。

在德國「打假新聞」法案中,一家網路服務公司若在德國有超過200萬的註冊用戶,就應建立一個透明、有效的機制來處理「明顯違法的內容」(manifestly unlawful content)的舉報流程。這些公司並應在24小時內,將違法內容下架,除非這些內容的非法與否,需要更多時間釐清,這些公司方可享有一周以上的緩衝時間。在特殊複雜的情況中,公司可以把這些案子內容,交給政府委託的組織認定。倘若違反上述法律,這些公司將面臨高達5000萬歐元的罰款。

但何謂「違法內容」,向來是「假新聞」令人困擾的問題之一。在NetzDG中則明確指出,以違反德國刑法規定為主,主要以侵害民主法治國家、公共秩序、個人名譽或是性自主權等條文為限。更具體的細項,筆者試圖依據英文版翻譯條列如下: 1 、散播違憲組織的文宣; 2、使用違憲組織的標誌(如旗幟) ;3、準備以嚴重暴力行為製造國家危險:4、誹謗總統;5、誹謗國家及其標誌;6、違憲誹謗憲政體制下的組織 ;7、煽動以嚴重暴力製造國家危險的行為;8、叛國的偽造行為(Treasonous forgery); 9、公開煽動犯罪 ;10、威脅要採取犯罪行動致影響公眾安寧 ;11、建立犯罪組織;12、建立恐怖組織 ;13、煽動仇恨; 14、企圖透過出版方式、引發犯罪行為;15、散播犯罪的描述; 16、獎勵或讚賞犯罪行為;17、誹謗宗教、宗教或意識型態;18 、散播、持有或取得兒童色情; 19、散播色情內容(18歲以下); 20、侮辱; 21、誹謗; 22、故意誹謗; 23、威脅要犯重罪;24、偽造用來當做證據的資料。

由於歷史背景,德國法律對煽動種族仇恨的內容,向來嚴格,在總理梅克爾決定對難民採取開放政策之後,有關種族、仇恨的言論,更加敏感。德國推出舉世最嚴「打擊網路假新聞」的法案背景,其來有自。但在該法案實施之後,許多人權團體,也紛紛批評這法案限縮言論自由,並且在「明顯違法」的要件上,未讓法院判斷,等同委交給私人公司來監督、審查網路內容。

但即使德國版本已被認為相當嚴厲,台灣近日推出的規範版本,則在法律要件的糢糊與擴大上,猶有過之。觀諸《數位通訊傳播法》草案第15條:「數位通訊傳播服務提供者對於第三人為供他人使用而儲存之資訊,於符合下列情形之一時,不負賠償責任:

一、不知有違法行為或資訊,且於他人請求損害賠償時,就所顯示之事實或情況,亦不能辨別該行為或資訊為違法。

二、於知悉行為或資訊為違法後,移除資訊或使他人無法接取之。 前項第三人不包括受數位通訊傳播服務提供者指揮監督之人。」

台灣版草案內容僅指「違法」,衍伸來說,可以包括刑法、民法、社維法…等各項法律內容,可以舖天蓋地,已有人權團體與專家學者,擔心該條文有過度空泛之虞。近日更有報載,有立委決定提案,將個別的「假新聞散布者」列入處罰,這更是遠遠超過德國處罰大型網路業者的規定,倘若真的立法實施,只怕深究起來,許多立委就會是第一波被處罰的受害者。

2018年6月9日 星期六

黨國監委怕陽光 記名投票如照妖鏡

黃帝穎(作者為律師、綠色逗陣協會理事、永社副理事長)

綠色逗陣/綠逗論壇 2018.06.08
http://www.beanstalk893.com.tw/forum_detail.php?info_id=854
(本文同時轉載至民報

新監委今年二月上任後,陳師孟監委力推改革,期讓陽光照入監察院。十一位新監委擬修改「監察法施行細則」,把現制彈劾審查會的不記名投票改為記名投票,但在馬政府提名的監委阻擋下,要求一個月緩衝期,擬在六月上旬談話會最後一次討論後,即交付隔週院會處理,因此最快監察院在六月中做出決定,但黨國監委仍有人數優勢。

事實上,監委彈劾改採記名投票,符合公開透明及權責相符的民主理念,所以陳師孟等監委希望把陽光照入監察院。當然,那些當年包庇如黃世銘或張通榮之流的黨國監委,無法承受公民社會的檢驗,恐會不顧社會觀感,杯葛到底。舉例來說,馬提名的監委陳慶財提出「無記名投票為原則,記名為例外」版本,即獲13名馬英九任內提名監委連署,這明顯是技術性杯葛陽光法案的手段。

黨國監委包庇犯罪 記名投票如照妖鏡

檢察官起訴書要具名,法官判決書要具名,國會開會全程轉播,唯獨監察委員彈劾表決不用記名,正當性何在?彈劾改採記名投票,宛如對包庇犯罪者的照妖鏡,所以黨國監委反對到底?

黨國監委包庇犯罪,其實有兩個近年的案例,一是國民黨基隆市長張通榮關說酒駕案,另一個是貽笑國際的前檢察總長黃世銘洩密案,兩案事證俱在,黨國監委無法狡賴。

黨國監委無視黃世銘犯洩密罪遭檢察官提起公訴、檢評會決議撤職,一、二審判決有罪,判處有期徒刑一年三個月定讞,且黃世銘與馬英九共犯洩密(馬英九另案被高等法院以犯洩密罪判決有罪)。此九月政爭與濫權監聽,引發國際媒體關注,不只法新社報導「司法濫權」,華盛頓郵報更直指「台灣版水門案」,然國內外的關注,都絲毫動搖不了黨國監委「包庇」的決心,二度拒絕彈劾黃世銘,掩護黃世銘順利以司法官身份退休,現在每個月領納稅人血汗錢17.6萬元。

再者,黨國監委包庇犯罪,包括國民黨前基隆市長張通榮關說酒駕案,張通榮以市長職權脅迫警察縱放人犯,遭檢察官提起公訴,並經一、二審法院判決有罪,但監察院認定張通榮沒違失,執意不彈劾,再明顯不過是黨國監委公然包庇犯罪。

然而,依據憲法、監察法與刑事訴訟法規定,監察院對案件調查,並不像檢察官或法官一樣,有強制處分的權力,監委沒有搜索、扣押、拘提等強制手段,也就是說,監察院在法律上調查證據的能力,遠低於法官、檢察官。因此理論上,對於同一犯罪事實,檢察官、法院比監察院更有法律能力查明真相,但黨國監委卻大逆其道,故意在張通榮案與黃世銘案做跟司法相反的認定,唯一的可能,就是黨國的政治因素。

綜上,黃世銘案和張通榮案,都足認監察院的不記名彈劾,讓這些包庇犯罪的黨國監委心存僥倖,規避面對歷史責任,逃避民主社會的監督。因此,陳師孟等十一位新任監委主張陽光改革,彈劾的記名投票正宛如照妖鏡般,讓包庇犯罪的黨國監委現出原形,是監察院改革的陽光指標法案。萬一,若新監委因人數劣勢無法通過陽光法案,國會亦應直接修正監察法,明定彈劾應採記名投票,強制監察院走回民主法治的常軌。

2018年6月8日 星期五

獵雷 獵棄保

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.06.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1207138

因獵雷艦案涉案的慶富公司少東陳偉志,棄保潛逃,致使法院對其父陳慶男的保釋金提高至一億元,因無法限期籌出,已遭收押。惟如此的作法,實無濟於事,卻再暴露防逃機制之缺陷。

對於羈押的替代,雖有保釋、責付、限制住居、限制出境等手段,但真具防逃效果者,只為限制住居與限制出境。而就限制住居來說,目前檢察官或法官,會要求被告每天於固定時間,至居住所在的警察機關報到,不報到,就成為通緝與羈押之理由。惟報到制度,還是得依賴相對人的誠實性,因不報到,往往已潛逃至海外,如慶富少東之例。也因此,限制出境的禁令,似才為更有效的防逃措施。

惟限制出境並非刑事訴訟法所明文,而是由最高法院以屬限制住居的一種方式為擴張解釋,是否逾越司法者的界限,致侵害立法權,向來備受批評。就算先撇開限制出境的適法性不談,於警力有限且被告未必藉由正常管道出境下,仍會有諸多的監控間隙,勢必得對被告施以電子監控,才足以有效防止逃亡。

而以現今科技,乃是將GPS定位系統裝設於被告身上,其可在白天出外工作或讀書,但須於夜晚待在家中,並禁止進入某些區域。一旦違反,除身上的監控器會響起警告訊號外,警察也可立即進行逮捕,就多少能彌補目前的監控漏洞。

惟GPS定位,乃屬於全天候的監視系統,致侵害個人的行動自由權,基於憲法第廿三條的法律保留原則,就須於刑事訴訟法中明文。惜依現行法制,得施以電子監控者,依性侵害防治法第廿條第三項第七款,僅限於性侵害的緩刑或假釋犯,則未確定判決的被告,就不在其中。故於被告潛逃,一再發生,司法機關似乎顯得束手無策的情況下,立法者恐得趕緊立法,以讓電子監控能適用於被告。

當然,電子監控的引入而成為羈押替代的手段,不代表防逃機制因此完備,只能說,藉由此等科技的置入,能夠重新檢視與省思羈押及其替代制度的缺失,並從中改良現行漏洞百出的防逃機制。而慶富少東的逃亡事件,到底是員警的疏失,還是有意縱放,又或是制度缺失所造成,更是檢方須釐清的當務之急。

2018年6月6日 星期三

歧視或保護 對精神疾患的強制鑑定與住院合憲嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2018.06.05
https://www.ettoday.net/news/20180605/1184304.htm

這幾年,只要有兇殘的殺人事件發生,總會將精神疾病與行兇者產生連結,也就會出現儘早找出病徵,並能對之進行醫療的輿論想法。而這種思維是否是對精神障礙者的一種歧視,不得而知,但現行《精神衛生法》對於重大精神疾病者的強制鑑定與住院制度,就隱藏了如此的想法,因此得接受合憲性與否的檢驗。

依據現行《精神衛生法》第19條第1項,經精神醫師診斷為嚴重精神疾病者,不僅須通報主管機關,更須由其家屬一人擔任保護人,以為相關緊急處置與照應,而成為最重要的預防機制。只是根據此法第3條第4款,關於嚴重病人的定義,竟規定為「須呈現出與現實脫節之怪異思想及奇特行為,致不能處理自己事務者」,但於現今多元社會,如何能清楚判斷所謂怪異或奇想,不僅有違法律明確性原則,更與醫學專業嚴重脫節。

更大的問題,還來自於強制住院的憲法疑義。因關於嚴重病人的對待,基本上以居家的社區治療為原則,但依據《精神衛生法》第41條第1項,若有危害自己或他人之虞時,經醫師診斷須住院者,保護人即有協助送至專門醫療處所為矯治的義務。若病者拒絕,依據同條第2項,主管機關不僅得為緊急處置,更有送請2位以上醫師為強制鑑定的義務。一旦鑑定有住院的必要,即應報請中央審查會為審理,並依據同法第42條第2項的規定,為最長60日並可為延長的強制住院處分。

目前最受爭議的強制鑑定與住院,雖已有法律明文,也有一定判斷程序,卻仍是由行政機關決定,是否有違人身自由須由法院決定的憲法原則,備受爭議。在2011年大法官所做出釋字第690號解釋裡,針對患有傳染病者,行政主管機關基於人民生命、身體安全考量,而對其所為的強制隔離措施,因目的乃在保護而非處罰相對人,自不能與刑事處分相提並論,再加以現實的急迫性,因此認為無庸適用憲法第8條的法官保留原則,致無違憲之虞。

依此而論,現行強制鑑定與住院的規定,在形式上雖符合大法官會議解釋的意旨,惟如此關乎病者重大權利的事務,不管是在決定過程,還是事後的法院救濟,皆未採取聽審程序,不僅無法讓當事人或其保護人為一定的意見表達,鑑定者亦不受詢問或詰問致無受檢驗的可能,而在實質上違反憲法正當程序的保障。

更值得關注的是,2014年,立法院通過《身心障礙者權利公約施行法》,身心障礙者權利公約也正式成為我國法。而依據此公約第14條第1項第2款明文規定,任何身心障礙者不能被以身心障礙為剝奪自由之理由。依此而論,現行強制鑑定與住院的機制,就可能違反此公約之精神。也因此,於未來修法,除必須全面檢視《精神衛生法》外,對於強制鑑定與住院,恐就完全得由法院來決定,不應再停留於行政機關。同時,整個過程也必須採取聽審程序,並保障身心障礙者委請律師在場的辯護權。惟有如此的檢討與補正,才能使《精神衛生法》成為保障,而非限制身心障礙者自由的枷鎖。

2018年6月5日 星期二

防貪靠公務員餽贈與影響力交易罪嗎?

吳景欽(真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.06.04
http://www.peoplenews.tw/news/bc28ecc1-eaec-415d-ad39-c837447f17d4

法務部正積極推動於《刑法》中,增列公務員餽贈、影響力交易等罪,以來為公務員收受利益,卻查無對價性關係的防堵條款。惟如此的增修,能否防制貪污或關說之情事,不得而知,但如從目前的規劃,卻肯定有適用上的疑問。

公務員受賄,須是以職務行為與他人為交易,並具有對價性,才足以判被告有罪。惟「對價性」並未見諸於法條中,就得由法官於具體個案,就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來綜合判斷,致易流於司法者的恣意。

而關於是否屬公務員的「職務行為」,又為貪污對價成立與否之關鍵。只是司法實務對於職務行為之解釋,有採取法定職權與實質影響力說的兩立見解,面對如此的分歧,就使相類案件因法官不同的差別對待,甚至如林益世案般,出現同一案件於第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院,能於林益世案來統一法律見解,惜至現今,卻遲遲未有所動。

就因公務員受賄罪,於對價關係的判斷與職務行為的認定困難,致易造成治罪漏洞,也成為法務部想增加公務員餽贈罪之主因。而以目前所提出的《刑法》第122條之1的修正草案來說,即規定公務員收受無對價關係丶而有關聯性的不正利益,且價額超過三萬元者,就可處五年以下有期徒刑,似乎可有效防止公務員任意收受私人不法利益。

惟法條明文無對價性,才落入「餽贈罪」的處罰範疇,若有對價性,即須以法定刑五年以上有期徒刑的受賄重罪處。由於刑罰落差極大,除非立法者能明確定義「對價關係」的標準,否則,到底要適用輕的餽贈罪或重的受賄罪,就又回到法官的主觀決定。

又餽贈罪雖不要求是屬公務員的職務行為,致可迴避法定職權與實質影響力說的爭執,卻又要求餽贈須與職務有關聯性之要件。如此的附加,雖可避免處罰過廣,卻因所謂關聯性的模糊性,致難於適用。甚且,為何以三萬元為標準、如何計算價額等等,恐皆陷入不確定之境地。

再來,針對關說、走後門的文化,法務部也建議增訂「影響力交易罪」。根據目前《刑法》修正草案第134條之1,任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益,利用其影響力,來促使公務員或公務機關為決定者,即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身份者,更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化,就可有效阻絕走後門的文化。

惟此等罪名一旦立法,對於有無影響及程度,必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。故若法官採極為寬廣的認定,就算是單純的請託,也難逃此罪的追究。反之,若採取極為嚴格的見解,即影響力須足使公務員失去裁量自由才該當,恐會使此罪形同具文。故在影響力的認定必趨於虛無飄渺下,實又難免於因司法者不同的差別對待,則想藉由「影響力交易罪」來防止關說的陋習,顯也是空中樓閣。

總之,為了彌補防貪的治罪漏洞,而將某些行為入罪化,或許無可厚非,但若所訂法條,處處充滿極為寬廣的解釋空間,既讓人有可乘之機,也使司法專斷的危險,更為提高。同時,對於貪瀆,只想以《刑法》,尤其是重刑為防制,實過於迷信「刑罰萬能」,致未能根本解決問題。

2018年6月4日 星期一

GDPR 歐盟改變全球數位經濟的遊戲規則

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.06.03
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42054

喧騰已久的歐盟《一般資料保護規則》(General Data Protection Regulation, GDPR)正式於5月25日生效實施,其規範內容不管是被遺忘權、超高額罰款、跨境資料傳輸…等,終極目標可說只有一個:把個人資料的掌控權交還給個人,要求企業蒐集、處理、儲存、利用個人資料,均需充分告知個人、取得個人(資料主體)同意或於法有據。


把個人資料還給個人,聽來似乎天經地義,但其深層意義除了維護人權,未來更將改變數位經濟的遊戲規則。因為資料(data)既是數位經濟的重要原料,能夠輕易取得數位世界的各項資料、自由跨境傳輸,更是數位平台在全球壯大的關鍵。

向來,數位經濟的玩家們,早已習慣趁使用者不知不覺之間,收割、買賣使用者在網路世界的數位足跡:從瀏覽哪些頁面、搜索哪些關鍵字; 到PO哪些內容、分享給哪些朋友…所有網路免費服務的後面,都有一隻隻蠶食鯨吞的資料巨獸。

以三大科技巨擘為例:

Google,擅長以雙邊不對稱市場,藉由免費提供使用者便利的搜索服務,免費取得個人在Google搜索歷程中所留下的資料,進而運用這些資料販賣數位廣告。​
Amazon,它基於使用者的購物歷程資料、優化商品推薦與動態價格,與其說是使用者在網海中找到自己想下單的商品,更不如說是Amazon 撒下海網,讓使用者絕不會錯過Amazon認為「他/她會下單購買的商品」。​ 
Facebook,透過對使用者資料與社交網絡的全面掌握,Facebook不但可以販賣更精準的數位廣告、甚至在近來的劍橋分析醜聞中,大家還發現它也具有操縱政治選舉的黑暗功能。​

雖然看似一切免費的商業服務,其實是因為使用者早就被徹頭徹尾的賣光換取而來。但人們卻也只能任憑宰割,對這些席捲全球的數位經濟巨擘,莫可奈何。如今,卻平空出現一項叫做GDPR的法律,要求大家再也不能在人們不知不覺之間,任意採集個人資料; 甚且,合法採集之後,這些資料仍然屬於個人掌控,個人可以要求刪除、可以要求更正、還可以在特定情況之下,要求「被遺忘」。讓人們重新掌握資料的自主權,這是GDPR的第一項重要意義。

此外,傳統法律的規範效力,習慣以地域為界,遇上可以橫跨各國時空的網路,往往就無能為力。就此而言,GDPR更展現另一項重要意義,提出一項網路規範的新原則:不再以「歐盟境內」做為法律規範的效力界限,而只要是「涉及歐盟人民的個人資料」均為規範效力所及。易言之,就算是一家從未進入歐盟境內的台灣公司,只要有一位歐盟會員國的客戶,當處理這位客戶的資料時,就必須符合GDPR的高規格。

假設這家台灣公司沒有達到標準,歐盟各會員國均有個資專責處理機構,並有專人負責監督GDPR的落實,這位歐盟客戶可以向專責機構提出陳情,而歐盟則可處高達兩千萬歐元(約7億台幣)或4%全球總營收(視何者為高)的罰款。

換言之,GDPR實施之後,數位經濟的原料成本將大幅提高,早已習慣任意採集、利用、跨境傳輸個人資料以投放廣告或運轉商業模式的企業,由奢入儉難,勢必得經過一段辛苦的陣痛期,嘗試在不能任意濫採個資的限制之下,建置符合GDPR的架構,或想出一些可避開GDPR、更有創意的商業模式。但對使用者而言,則可在法律保障之下、取得對個資的掌控權。長期而言,筆者認為,GDPR可以建立使用者對網路世界的信任、讓網路產業發展出更健康的遊戲規則。

2018年6月1日 星期五

能靠保護令防恐怖情人嗎

吳景欽(真理大學法律系所副教授、永社理事)

蘋果日報/火網評論:親密殺人頻傳 有解嗎【法律篇】 2018.06.01
https://tw.news.appledaily.com/headline/daily/20180601/38030997/

板橋發生恐怖分屍的情殺事件,引發社會震撼,面對如此兇殘的犯罪,就算處以極刑,能否有效嚇阻,實也是疑問。甚至如此次案件,行兇者已自殺身亡,再重的刑罰,恐也無用武之地。所以,能否利用法律的防治機制來避免悲劇的發生,或許才是該思考的重點。

僅能被動執行處理

對恐怖情人的防止,自然會想到《家庭暴力防治法》的保護令。
而此法得適用的對象,除為配偶、親屬與家屬外,依據《家庭暴力防治法》第3條第2款,也包括同居或曾有同居關係者。

同時,得向法院聲請保護令者,除家暴被害人,依據《家庭暴力防治法》第10條,也包括三親等內血親或姻親,更將檢察官、警察與地方主管機關涵蓋其中。如此規定,就是在破除「自掃門前雪」、「清官難斷家務事」等的傳統觀念與束縛。

而《家庭暴力防治法》第14條第1項,總共列有13款的保護選項,以讓法官能選擇一或多款的禁制令。這包括禁止施暴、禁止接觸、禁止跟蹤、命施暴者搬出、命相對人遠離特定距離等等,藉由如此多元且具有彈性保護內容,就可有效避免被害人籠罩在暴力的侵襲之下。
只是法律的應然,總敵不過現實的殘酷考驗。

比方說,法官要採取哪些禁止措施,雖為其裁量權,但往往得顧及當事人的意願,若被害人仍存有與施暴者復合之希望,就可能使保護令未列有遠離特定距離或禁止接觸等之內容。則當施暴者逼近被害人,且已求救於警察時,在其不能逾越法院之權限下,就只能消極性勸離,致顯得無助與無奈。

陷制罪與人權衝突

更麻煩的是,在警力有限下,任何保護令的執行,恐多為被動式的處理,原本欲藉由法院所頒布的禁制措施,以來防止被害人再度受害的目的,就會因此落空。

故若要讓保護令真正獲得實踐,勢必得修法將電子監控加諸於施暴者身上,以能使警察及早得知,並盡早為防制。惟如此的立法政策,卻又陷入人權保障與犯罪控制間的衝突與抉擇。

此外,不在《家庭暴力防治法》的適用範圍,如被追求者長期糾纏與跟蹤之情形,於其無法聲請保護令下,或可依《民事訴訟法》第538條,向法院請求定暫時狀態的假處分。惟此聲請,必須有重大損害或避免急迫之危險,要件極為嚴苛,欲以此來擺脫糾纏者,顯屬緣木求魚之想法。

速立法防糾纏行為

若此路不通,就只能依據《社會秩序維護法》第89條第2款,通知警察前來勸阻,但不聽從,也僅處以3000元以下罰鍰或申誡,實難有效制止糾纏者,致凸顯現行法制之窮。

總之,對於目前家庭暴力的保護機制,除得重新檢視與修正外,內政部正研議的「糾纏行為防制法」草案,更得加快立法腳步。否則,恐怖情人的陰影,就使被害人時時面臨恐懼,甚而是生命的威脅。