民報／專欄 2018.03.26
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根據《證券交易法》第157條之1第1項，企業經營者或與其關係密切者，實際知悉有重大影響股價的消息，更須在此消息已經明確後，於未公開前或公開後18小時內，為相關股票的買入或賣出，才足以該當內線交易罪。由於法條中的所謂「實際知悉、重大影響或消息明確」等等，皆屬極不確定的法律概念，就易成為涉案者，得以爭執與辯解的空間。如於台開案中，最關鍵的三井宴，當事人至今仍堅持，談話內容絕無涉及內線，而是在討論公司願景。這聽來雖是推托之詞，卻也增加被告獲判輕刑，甚至無罪的籌碼。
而2004年修改《證券交易法》第171條時，除於第1項，將內線交易罪的刑度，從7年以下有期徒刑，修改為3到10年有期徒刑，且得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金外，並增訂第2項，對犯罪所得超過1億元者，還可處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金，以期有效遏止日益嚴重的內線交易。
也因此，內線交易的犯罪所得多寡，除關乎沒收範圍外，亦涉及法定刑適用的輕重，且依據《證券交易法》第171條第3、4項，行為人只要自首或自白丶與自動繳不法利得，還可獲得減刑或免刑。而根據同條第5項，犯罪所得若超過罰金上限，還授權法官可於所得利益內，加重罰金。凡此都在在顯示，對內線交易的重刑化政策，能否實踐，實繫乎犯罪所得的精確計算。
惟對於犯罪所得怎麼評估，如計算時間，到底是要以行為既遂，或賣股票時點，或者於計算時，是採扣除成本的實際所得，抑或採不扣除成本的擬制所得，或在計算利益時，是以市場價格，還是以公司資產價格，甚至於共同正犯場合，到底該採行合併，抑或是分開計算等等，皆欠缺一套明確與客觀的標準，致使台開案陷入不斷發回更審的夢魘。
尤其在更四審的案件裡，對於犯罪所得的計算，乃採取實際所得與擬制所得併用的計算方式，再加以法官針對共犯的所得，以此部分無犯意聯絡，亦無平分之情況，而採取個別計算下，就很難突破一億元的門檻，致不可能適用7年以上的重罪條款，僅能為3到10年的量刑。再加以審判期間早已超過8年，依據《刑事妥速審判法》第8條，必須為減刑，致注定此案只會越來越輕的結果。
更值關注的是，司法院正力推的國民法官制度，適用的範疇，除殺人重罪外，即是涉及7年以上有期徒刑之罪，而這幾乎集中於《證券交易法》、《銀行法》等，不法所得超過1億元之經濟犯罪。故若最高法院不儘速統一犯罪所得之計算方式，於未來，國民法官參與刑事審判的適用與否，就完全取決於司法者的恣意判斷。
總之，現行對內線交易罪的重刑化政策，在計算犯罪所得規定不一下，就僅具有宣示意義。若果如此，則以1億元為加重法定刑的規定，就有重新調整之必要。當然，如何在追求精密審判之同時，又能迅速審判，更是司法改革的當務之急。