法令漏洞 獨董變門面裝飾品

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

聯合報／民意論壇　2017.06.21
https://udn.com/news/story/7339/2536751

永豐金控旗下永豐銀行。（圖片來源：聯合報記者／孫中英）

永豐超貸弊案，檢察官雖已密集進行調查，負責人也已經法院羈押禁見。只是為了強化企業的內控機制，於我國法制上，還特別設置了獨立董事制度，但從永豐案來看，就讓人對獨立董事，是否真能帶來有效監督，產生高度懷疑。

於公司內部，原本即設有監察人為監督，但因效果有限，故於二○○七年開始，即沿襲美國法，引入所謂獨立董事，以強化自律監督的機制。如以證券交易法來說，其第十四條之二第一項但書就明文，獨立董事人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一；又根據同條第二項，獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。凡此規定，皆在藉由獨立董事的設立，以強化上市公司的內控管制。

惟證券交易法對獨立董事之設置並非強制，且關於其資格及選任，也賦予公司董事會高度的自治權。尤其是獨立董事的專業性要求，在證券交易法中並無明文，而是授權由金管會制訂「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」為補充。而根據此辦法第二條第一項第一、二款，就要求必須有於大學為商務、法務、財務、會計等科系的講師資格以上，或者具有法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員，才具有擔任獨立董事之資格。也就是說，藉由國家所認證的教師或專門職業的資格限制，來保證獨立董事的專業性。

只是在此辦法第二條第三款卻又規定，具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗五年以上者，亦可擔任獨立董事。如此廣泛且模糊的規範，等同無須任何專業者亦可擔任獨立董事，就使第一、二款的專業證書或證照之資格限制出現破口，致使獨立董事的專業性要求，形同虛設。

獨立董事雖須經由股東會同意選任，但關於提名、審查、選舉方式與程序等等，並未於證券交易法中明文，而完全是以金管會所頒布的辦法為依據。故在法定性不足，且主管機關又賦予公司董事會高度的自主與裁量權下，最終選出的獨立董事，到底是兼具專業與獨立性的社會賢達，抑或僅是為裝飾門面的背書者，實已令人感到模糊與困惑。也因此，藉由這幾年爆發的多起企業弊案，包括此次永豐事件，應儘速檢討與修正獨立董事制度，以能真正達到自律監督的目的。

年老陷囹圄，還出得來嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

ETNEWS新聞雲／論壇　2017.06.20
http://www.ettoday.net/news/20170620/944431.htm

司改國是會議第五分組，雖有提出獄政改革的主張，如降低收容人數、改善受刑環境及強化監獄醫療等等，惟這些問題早已議論多時，實也無庸等待司改國是會議決議，主事者即應立即為解決。惟在討論這些獄政改革時，似忽略了目前高齡受刑人逐漸增加的現況。

造成老年受刑人逐漸增加的原因，最主要來自於2005年一月刑法修正時，改採寬嚴併進的刑事政策，即針對輕罪，儘量以轉向處遇而非監禁的方式對待。至於重罪，則採取重刑政策。而如此的重刑化，除了將數罪併罰累加的最長刑期，從二十年提高到三十年外，更最明顯的反應，即是將無期徒刑得假釋的年限，從原先的十五年提高到二十五年。同時，參考美國的三振法案，對於犯最輕本刑五年以上的有期徒刑之罪者，於執行完畢後，五年內再犯最輕本刑五年以上犯罪者，就不得假釋。

而除了重刑化政策外，受刑人老年化的原因，亦可能來自於高齡犯罪者的增加。雖然，老年犯罪率並不高，且多屬於輕罪，似乎可藉由轉向處遇，避免讓之進入監獄體系。只是在這幾年，由於民眾對於某些犯罪極端厭惡氣氛下，就可能使輕罪轉向處遇的政策受到干擾，這最明顯反應在酒醉駕車的問題上。

在2013年五月，為了讓警察取締酒醉駕車有客觀標準，特別將酒測值明文為吐氣濃度千分之零點二五。由於於此數值極低，為了避免監獄人口因此暴漲，法務部就立即頒佈犯滿三次才為起訴的命令。但即便如此，仍使單純酒駕而仍入間服刑的人數上升，也間接造成老年受刑人的增加。

而在老年受刑人肯定逐漸增加之際，就必然得面對人因高齡化所帶來的身心疾病，如慢性病或者失智症等的照護問題。由於目前監獄的醫療體系，早已處於極端不足的現象，面對照護更為困難的老年疾病，必更顯吃力。如此的結果，就可能使戒護人員，除了維護監所秩序，恐又得擔任起長期照護的角色。這不僅加重了戒護人員的負擔，也得面臨醫療專業不足的窘境。也因此，如何解決老年受刑人的長期照護，肯定是未來必須面對的課題。

而就犯輕罪的老年行為人，實不應再以監禁方式對待，故就檢察官來說，就應以緩起訴為轉向，法院亦應以緩刑、得易科罰金等為對待。至於現行刑法第18條第3項，以八十歲以上為得減的年齡，也應下修至七十歲，甚至是六十五歲。至於因犯重罪，如殺人判處無期徒刑，或者被數罪累加，甚至被三振出局，致須從年輕或中年被關至老年者，就得強化醫療與長期照護，甚至是專門醫院的建立。只是在此方面的強化，於現實面有其困難下，勢必就得開始考慮委外，甚至將監禁處所BOT，致得打破監獄由國家獨佔的思維。

更必須思考的是，迷信重刑化、監禁化的結果，或能帶來暫時性的社會安定，卻肯定是將棘手問題丟給時間處理，這絕非最好的刑事政策。

永豐 頂新 黨國金權

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1112535

台北地檢署偵辦永豐金控超貸案，對永豐金董事長何壽川聲押獲准，金管會也隨即勒令解除何壽川董事長職務。但檢視永豐的複雜金權關係，不僅超貸案正受法辦，更有由永豐承銷的頂新康師傅ＴＤＲ，其中至少有非法獻金五二五萬元流入國民黨，且迄今金流不明，尚待檢調查明。

二○○九年國民黨政府力推「鮭魚返鄉」，頂新集團康師傅回台發行ＴＤＲ，永豐金證券取得承銷權後，自行認購十％，其餘則由有意願的投資人，以詢價圈購的方式申購；但其中發生弊案，經北檢分案偵查，於二○一三年依違反「證券交易法」財報不實罪等，將永豐證券總經理等高階主管起訴。

檢調偵查ＴＤＲ弊案時，媒體曾揭露偵查筆錄，其中，魏應交供稱金流有筆券商退還的承銷費及手續費五二五萬元，做為捐助國民黨選舉之用。這筆未申報且超過法定上限的違法政治獻金，有時任立法院長王金平「證實」經手、國民黨高雄黨部更開出「收據」，但在馬英九競選總統的工商後援會副總會長魏應充爆發頂新「黑心油」事件時，國民黨面對社會強烈質疑，卻無法交代這筆五二五萬元金流，甚且該筆非法獻金迄今不明。

從永豐的超貸案、頂新的ＴＤＲ及黑心油案，到國民黨的五二五萬元非法獻金，可見永豐、頂新與國民黨的複雜金權關係，亟待「不畏權勢」的檢察官，進一步追查不法。

看見台灣 看見亞泥的違法展限

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.06.19
http://www.peoplenews.tw/news/86dcd648-a46d-4acf-96c7-864718a86c3b

亞泥未經環評的二十年開發展限，涉及環境保護的重大公益，如展限開發不符環保等公共利益，依法仍得廢止展限處分。（圖片來源：民報／王志偉）

「看見台灣」導演齊柏林效應持續發酵，各界檢討經濟部對亞泥公司核准開發20年的展限處分，更有逾20萬人連署呼籲撤銷該展限處分。

事實上，依據最高行政法院判決見解及行政程序法、原住民基本法、環評法等規定，政府對亞泥核准展限的行政處分，並未履行現行法定程序，該處分明顯違法，應依法撤銷或廢止。

亞泥展限非既得權 政府應踐行法定程序

開礦權得核准展限，屬於新權利，而非既得權，政府准許新權利之賦予，程序應依作成處分時之法律，而非適用黨國威權時代之慣例。最高行政法院九十二年度判字第九三六號判決即揭示「原審認為依當時礦業法施行細則第五十六條第一項各款所定之核准要件來觀察，礦業權之展限顯然屬於新權利之賦與，因為核准之要件中並未包含「既得權」保護問題。而且從法理上言，國家賦與礦業權之始即已言明期限，礦業權人在進行開採成本投入之活動時，即應估算權利存續期間。豈可謂「以往在礦業權存續期間投入之成本，得據為請求延展礦業權之『信賴表現』基礎，國家因此負有延展礦業權之公法上義務」因此礦業權之展限性質上純屬「授益處分之作成」並不涉及行政程序法第一百十七條以下指之「違法授益處分之撤銷」或「法令授益處分之廢止」情形，也無（廣義的）信賴保護原則適用之餘地…」

誠然，最高行政法院認定開礦之展限為新權利之賦予，則政府「依法行政」，對亞泥案之展限處分，經濟部自應依現行有效法律，包括：行政程序法、原住民基本法及環評法等規定，踐行法定程序。

原住民基本法第21條規定「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。」，亞泥之展限處分未經上開法定程序，即屬違法。

環境影響評估法第5條第3款也明文「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：三、土石採取及探礦、採礦。」，亞泥之展限處分未經環評之法定程序，亦屬違法。

基此，經濟部對亞泥之展限20年處分，未經上開原民法及環評法等法定程序，行政處分顯有瑕疵，依法得予撤銷，甚至認瑕疵明顯而重大，更得依行政程序法第111條認定展限處分無效。

退步言，行政院長林全日前邀集環保署等部會召開跨部會會議，指示行政院所提「礦業法修正草案」經立法院三讀通過後，以前沒進行環評的開發案，要補辦環評程序，包括亞泥案。換句話說，亞泥未經環評的二十年開發展限，涉及環境保護的重大公益，如展限開發不符環保等公共利益，依法仍得廢止展限處分。

依據行政程序法第123條第4款規定「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」，也就是說，經濟部雖已核准亞泥展延開發二十年，但若法規變更，國會修法要求環評，而亞泥的展延開發未符環評而有危害公益者，政府得廢止其展限處分。

縱使國會修法未即，政府仍可依法廢止展延處分。依據行政程序法第123條第5款規定「其他為防止或除去對公益之重大危害者。」得廢止授益行政處分。政府如認核准亞泥展延開發二十年的行政處分，對環境保護有重大危害之情事，亦可為防止危害發生，逕行廢止核准亞泥展延之行政處分。

媽媽嘴案又是恐龍判決嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.06.17
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170617/37686737/

八里雙屍命案，法院判決媽媽嘴老闆及股東，必須與謝依涵賠償被害者家屬一事，引發各界議論，也讓人質疑，是否以後員工殺人、老闆皆須賠償。而此案到底是個案，還是會成為通例，抑或是恐龍判決，實更值檢討。

依據《民法》第188條第1項，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。故此條文是否適用於八里雙屍命案，首先就得探討謝依涵殺人的行為，能否稱為執行職務？

司法實務對此，向來採取極為寬廣的見解，甚至認為只要僱用人利用職務機會、時間或處所有密切相關之行為，一概納入執行職務的範疇。也因此，謝依涵身為媽媽嘴店長，並因此身分得以利用工作場所與器具進行犯罪，於外觀上，實足認定是執行職務的範圍。由於消費者無從得知內部的僱佣關係，故採此等以形式外觀且廣泛的判定標準，或能有效保護交易安全。但問題是，對於什麼事務會與職務行為密切相關，實又屬極端不確定的法律概念，必然會因法官不同致有出現歧異對待。這也是此案第一審判免賠、第二審卻改判老闆與股東必須賠償的主因。 

老闆不具有公權力

其次，就算認為謝依涵的殺人行為為執行職務，但根據《民法》第188條第1項但書，若僱用人若提出善盡注意義務的證據，仍可免於連帶賠償。如此舉證責任轉換的規定，目的也在保護無法得知僱佣內容的相對人。只是關於僱用人對受僱人到底該盡到什麼樣的監督義務與程度，恐又是一個模糊不清的大黑洞。

如八里雙屍案裡，對於顧客在店內昏睡，或者是員工態度異常，甚至可能有預備殺人之虞等等，是否皆應納入僱用人的注意義務內，實完全繫於一種極為浮動的狀態。

尤其將有犯罪之虞的員工或顧客狀態，皆納入僱用人的注意義務內，是否真能有效保護顧客安全，實僅是種想像。而且課予不具有公權力的老闆與股東，亦負起預防犯罪之責任，既不符合比例性，更嚴重侵蝕私法自治的核心。

總之，八里雙屍命案的民事連帶賠償判決，與其說是個案，不如說是司法對於執行職務、注意義務等的法條要件，飄忽不定的適用基準之真實反應。