真的要把課綱送到立法院嗎？

李彥賦（永社公關委員會副主委）

蘋果日報／即時論壇　2015.07.30
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150730/658590/

（圖片來源：蘋果日報）

民間團體近日發出連署書，除了要求教育部長吳思華下台外，更主張立法院修法將課綱定位為「法規命令」，並且按照「立法委員職權行使法」之規定，將課綱送到立法院進行審查，以符合「民主監督」的要求。不過，就教育的長遠發展來看，這樣的見解真的妥適嗎？

依法論法，按照行政程序法第150條第1項規定，「法規命令」是指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，但課綱屬於對於「可得特定之人」（例如書商、教師、學生），就個別具體事項（高級中學教育方針）所作的決定，性質應該屬於行政程序法第92條第2項所稱的「一般處分」，而與「法規命令」的定性明顯不同。

而在「一般處分」的救濟管道，便可以從教育部決定強推的8月1日起算，由受課綱效力拘束的相對以及關係人，也就是由書商、教師以及學生來啟動救濟程序，透過司法機關檢視課綱微調的程序合法性。然而，在急迫性的考量之下，將課綱解為「法規命令」而非「一般處分」，就台灣的政治生態以及教育的長遠發展來看，是否真的妥適？

在教育部對教科書的審訂尚未鬆綁、台灣的升學考試制度尚未改革之前，若將課綱認定為法規命令，依「立法委員職權行使法」的規定，課綱就必須送到立法院備查。即使提出異議交到委員會審查，依照「兩岸服貿協議」的經驗，國民黨可能早就用30秒或是以人數優勢表決通過了，屆時的困境將更難解套，我們更不能期待在國會失能的情況下，再一次面對學生衝進立法院而被司法追殺的情況上演。

本次微調的爭議不外乎程序跳過基層教師、課審會及課發會，更改實質內容又欠缺歷史專業人士。而教育部的追隨者不外乎主張「課綱需符合憲法」，但無不遭受民間團體及歷史專業學者痛批「課綱只需符合歷史」。如果課綱必須符合歷史而非符合憲法，相同的邏輯，代議政治也不應抹煞歷史專業。

舉例而言，假設今天是經過歷史專業學者一致通過的歷史課綱，如果按照「一般處分」的救濟管道，法院對於適法性的審查更能作較嚴格的把關。相較之下，如果將課綱解為「行政命令」，而必須要將課綱送立院備查，最後卻遭到多數黨杯葛，「政治淩駕專業」以及「政治黑手深入校園」等政治介入課綱的情況恐將不斷上演，即使這些因高門檻而沒辦法罷免的代議士在4年後「被選民唾棄」，恐怕也無法挽救3年就從高中畢業的學生所受到的影響！

企業內貪汙 刑法應入罪

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

聯合報／民意論壇　2015.07.30
http://udn.com/news/story/7339/1088018

台塑爆發主管集體收賄弊案。現行刑罰是否足以嚇阻企業貪汙發生，值得檢討。

類如台塑大型企業，每年對外採購的規模與金額，有時不輸給國家，卻因私法自治，不可能適用政府採購法的規定。尤其企業為獲利極大化，對外採購流程往往只強調迅速與效率，不可能如公部門般委請外部專家評審，甚至有政風機構監控；在金額龐大、權力過度集中且缺乏外部監控下，私企業內掌管對外採購的高層就易成為行賄的對象。甚且企業強調營業機密，對外採購必趨於密行，致難為外界察覺。

在企業貪汙的事前防制有其困難下，若能在事後藉由重刑處罰，似也能產生一定的嚇阻效果。只是私企業的從業者，不可能是刑法的公務員，即便受賄，亦無適用刑罰動輒五年以上有期徒刑的貪汙罪，只能依刑法背信罪論處。惟此罪所謂違背任務、損害本人利益等要件，趨於空泛與不確定，這就會產生治罪的困難。何況背信罪法定刑上限僅五年，且只能併科三萬元以下罰金，若與龐大不法利得相比，實不成比例致難有懲罰效果。

為解決刑罰過輕之弊，證券交易法於二○○四年修正時，特於第一七一條第一項增加第三款的特別背信罪，即針對公司之董事、監察人或經理人，若欲圖利自己或他人，而違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司受損超過五百萬元者可處三到十年徒刑，若受損超過一億元者更可處七年以上徒刑，並分別得併科高額罰金。如此規定，即是想利用重刑防止企業貪汙一再發生。

只是此罪規定於證券交易法而非刑法，適用對象僅限於已發行有價證券的公司，且以公司受損超過五百萬或一億元為基準，則關於收賄與損害間的關連，就會成為法庭攻防的重點。若檢方無法證明此等因果關係及確實掌握不法所得的洗錢流向，就得回歸難以治罪且法定刑不重的刑法背信罪。

更糟的是，特別背信罪的處罰對象僅限於企業內的收賄者，而不包括行賄者，這不僅使檢察官無法以認罪協商來策動行賄者供出收賄者的犯罪事實與證據，也在無形中助長紅包文化的盛行。

為有效防制私部門貪瀆，立法者實須依我國已簽署的聯合國反貪腐公約第廿一條的規定，於刑法中將企業內受賄與行賄的行為入罪化。企業本身為了生存競爭，更應儘速建立一套有效的防貪機制，才是正本清源之道。

教育部長告學生 刑罰？ 頂多行政罰！

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2015.07.29
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/902002

針對反黑箱課綱衝入教育部的學生，教育部長仍堅持提出告訴，以維護法紀。只是在如此堅持的同時，實須先釐清學生到底犯了什麼罪。

學生未經允准闖入教育部之行為，涉及刑法第三○六條第一項，法定刑為一年以下有期徒刑的侵入他人住宅罪，而因為告訴乃論，故部長代表教育部提出告訴，檢察官自須依法為訴追。只是侵入住宅罪所保護的法益，乃為個人居住安全與隱私的自由，國家能否主張此種權利，就會產生相當大的疑問。況且，禁止未經許可侵入國家機關的目的，實在確保公務員免於恐懼致能公正客觀的行使職務，與侵入住宅罪在保護的個人住居自由，實屬南轅北轍的不同面向。所以，除非將侵入國家機關的行為入罪化，來填補治罪漏洞，否則，現行司法實務硬將公機關納入侵入住宅罪的保護對象，就有違類推禁止的刑法原則。

至於學生在闖入行為的同時，亦可能附帶觸犯刑法第一三八條的毀損公物罪及第三五四條的毀損罪，前者法定刑為五年以下且為非告訴乃論、後者法定刑為二年以下且為告訴乃論，故教育部依此提告，似也於法有據。惟我國毀損罪，除須有毀棄、損壞物品之行為外，尚須達於不堪使用，才足以當之，若有毀損行為，卻未達於此等程度，在不處罰未遂的情況下，亦無法以此等罪名治之。

至於學生在闖入過程中，亦可能與公機關駐守的警衛產生拉扯與衝撞行為，也會涉及刑法第一三五條第一項，法定刑三年以下且為非告訴乃論的妨害公務罪。不過，此罪的成立乃須以強暴、脅迫為手段，若未達此地步，就非屬刑法的犯罪，致僅能以社會秩序維護法第八十五條第一款之規定，處以行政拘留或罰鍰。

總之，不論對於反黑箱課綱學生闖入教育部的舉措有何等之評價，但基於罪刑法定與刑罰的最後手段性，此等行為恐皆未能達於刑事不法之程度，致僅能以秩序罰處之。

感謝董媽媽 為政黨民主發聲

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

台灣時報／專論　2015.07.29
http://www.twtimes.com.tw/index.php?page=news&nid=505586

中國國民黨考紀會於本月十五日，針對黨員紀國棟、張碩文、楊實秋、李慶元及李柏融等五人，以「政論節目汙衊、惡意攻擊國民黨」、「有損黨的名譽」等理由，作出開除黨籍處分。中國國民黨這次大動作揮刀開鍘「五大寇」的行為，不僅引發政壇議論紛紛，也帶出「黨內民主」與「政黨紀律」兩者應如何妥適拿捏的嚴肅課題。

就法理而論，政黨在本質上與公司行號、民間社團有別。政黨政治必須講究民主政治化，即透過政黨內部秩序與民主政治秩序原則，致使政黨人士包括黨魁及重要幹部，都由下往上選舉；政黨的重要意見及政策也由下往上逐漸形成，才能使政黨成為實施真正民主政治之重要基礎。此為政黨政治的ＡＢＣ，是以當黨員對黨的路線、黨的政策、黨的人士時而提出批判性建言，應係民主國家政黨的正常現象，本無大驚小怪餘地。然而在中國國民黨仍帶有「革命民主政黨」色彩的特殊體質下，舉凡「違反本黨主義、黨章、政策綱領或決議」、「損害黨之聲譽」、「在黨內組織小組織致破壞黨之團結」、「惡意攻訐本黨致損害黨之利益」都是該黨黨章裡懲處黨員事由。這些構成要件概屬高度模糊的法律概念，在操作上即容易流於主觀恣意，是否開鍘黨員，存乎黨政層峰一念之間。

觀乎中國國民黨近年荒腔走板的施政表現，比前述「五大寇」更符合「有損黨譽」者，不可勝數。權以涉嫌選舉賄選的中國國民黨籍臺南市議長李全教為例，就常理而論，案情發展至此，其對黨譽之破壞甚鉅。惟本於無罪推定原則，在法院判決定讞前乃無罪之人，因此也僅得到考紀會停權處分對待。基於「舉重明輕」法理兩相對照，即知中國國民黨考紀會此次開鍘「五大寇」，實難脫輕率過當之指摘。

究竟什麼行為才是有損中國國民黨黨譽？中國國民黨黨代表、英國董氏全球金融公司董事長董淑貞女士（董媽媽）日前一席暗諷親民黨主席宋楚瑜、電視當紅名嘴周玉蔻的即興式驚世發言，乍看之下粗鄙不文，實則似經巧妙思索，寓意深遠。析言之，或受英國八百年深厚民主蘊底薰陶，董媽媽應深諳民主政黨的建立，繫於黨內是否具有開放自由的風氣與容忍異議的雅量。尤其是對政治聲勢略顯低迷的中國國民黨而言，唯有「開放、包容」才是找回離散人心、重振黨魂的不二法門。無奈眼見中國國民黨近來發展偏離民主中道，董媽媽遂以台灣政黨政治民主為念，不惜冒著觸犯公然侮辱罪嫌的法律風險，以身試法，一招命中該黨考紀會對開除黨員黨籍的審查基準寬嚴不一、流於妄斷的致命要害。如此犧牲小我，成就民主的義舉，堪稱現代俠女典範。爾來各界對其言行多所撻伐，未盡公允。爰作此文，以為聲援。

今天這堂公民課：北檢

黃帝穎（作者為律師，永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.07.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/901681

本報記者廖振輝（右）、獨立記者林雨佑（中）及苦勞網記者宋小海（左），採訪學生夜襲教育部，卻遭警方逮捕。
（自由時報／資料照，記者簡榮豐攝）

教育部不撤回違法課綱，引爆高中生進教育部表達意見，隨即連同三名記者一併被警察逮捕，移送北檢偵訊，但北檢無視「新聞自由」的憲法精神，不顧三名記者無逃亡、滅證之虞，竟命記者以萬元交保，經記者拒保抗議後，北檢仍對記者限制住居，可見北檢辦課綱案「積極」到逾越憲法「新聞自由」！

相較之下，同樣是課綱案，北檢卻消極偵辦教育部的「偽造公文書罪」，消極到接近「吃案」的程度，對照法辦學生及記者的積極，北檢明顯「選擇性辦案」。

事實上，去年一月廿七日時任教育部長蔣偉寧主持課審會議，議程指出一月廿五日高中分組會議「同意」公民課綱微調，但媒體報導直指高中分組會議「不同意」公民課綱微調，教育部公文竟將「不同意」改成「同意」，涉犯公務員登載不實罪，因此去年二月遭公民團體與立委聯名向北檢告發。

但荒謬的是，北檢今年四月簽結課綱案，簽結理由卻指出，參與高中分組審議會的教師到庭作證，證稱「當下認為大家不支持微調案」、「不知道有委員未具名提供是否微調的意見」，足證教育部課綱微調程序黑箱，且當天既無表決，教育部所稱課綱微調決議「同意」，即屬不實，但北檢片面採信教育部公文，未調查及比對會議錄音，無視公務員涉嫌偽造文書，最後以矛盾理由簽結，公然包庇教育部官員犯罪。

然而，今年五月立委鄭麗君質詢現任教育部長吳思華有關高中分組會議，吳思華脫口說出會議當時的共識決就是「鼓掌通過」，證明蔣偉寧前部長所登載的「表決比數」涉嫌偽造，公民團體因此二度告發蔣偉寧，目前正在北檢偵辦中，如果北檢自認「公正執法」，在積極法辦學生與記者的同時，別忘了傳喚「說詞不一」的蔣偉寧與吳思華到案釐清案情。