《大法官釋字第752號》讓馬前總統有逆轉機會

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.05.17
http://www.peoplenews.tw/news/1e4cb394-2258-4062-99b4-0bdae26d51a4

前總統馬英九於2013年九月政爭期間，因違反《通訊保障及監察法》（通保法）的洩密與教唆洩密罪，經北檢起訴於第一審判決無罪後，第二審法院改判有罪，如此的逆轉，未必出人意料之外，卻又暴露出台灣司法有如月亮般的初一、十五不一樣。而一個更值關注的焦點是，馬前總統如今仍有上訴第三審，以求逆轉之機會，卻與《大法官釋字第752號》解釋，有著密切關聯。

於北檢起訴馬前總統叫檢察總長黃世銘向行政院長報告，及親自向江宜樺院長、羅智強副秘書長說明王金平院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪。而就後者之部分，雖不否定成立洩密罪，卻以《憲法》第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。

由於《憲法》第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此《憲法》條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，就引發軒然大波。

此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而來判決被告有罪。

原本，馬前總統所涉的通保法第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，屬於《刑事訴訟法》第376條，不得上訴第三審之案件，本案就會因此終結。惟於去年八月，大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，並立即生效。而立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統目前就算被判有罪，仍可上訴第三審為救濟。

此外，因法條僅允許為被告利益，才得上訴，這就代表檢察官對判刑過輕，不能上訴，而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止，將來就算判有罪，也不能判得比四個月重。又由於第一、二審的落差太大，按照往例，最高法院一定會撤銷發回，致交由高等法院的另一庭處理，致使戰線因此延長。

只是依《刑事訴訟法》第376條第2項，經發回所為的更審判決，無論結果為何，皆不得上訴，就必然確定，致使被告須全力一擊。這也代表，此案真正的決戰場是在更一審。

故馬前總統仍有一搏逆轉的機會，實完全來自於大法官釋字第752號解釋，相對而言，其他相類似情況的被告，顯然就沒這種運氣。因此號解釋雖宣告違憲條文立即生效，卻未明言，在此之前的相類案件，到底該如何處理。而立法院在修《刑事訴訟法》第376條時，並未將此等救濟權利，溯及適用於釋字第752號解釋前，已經終結的案件。故此等案件，就只能以難度極高的再審、非常上訴為救濟。

由於案件審理的速度有快慢，相類似案件必然會有於大法官解釋前、後確定者，則能否上訴第三審，就完全求之於運氣。再以馬前總統的案件來說，由於發生在其任內，因《憲法》第52條，對於總統不得為刑事訴究下，案件就得拖至其卸任後來偵查、起訴與審判。再加以具有前總統身份下，所有的司法程序必然緩慢與仔細，致可等到大法官解釋的出現，而留有一線翻轉的希望。但其他人，是否也能如此，顯就完全求之於運氣。

也因此，為了防止此種不公平，立法院就必須立即修正《刑事訴訟法》，將放寬上訴第三審的法條，溯及適用於過往的相類案件，這必然會增加法院的負擔，卻是保障人權、洗刷冤屈的必然之道。

大法庭真能統一法律見解

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

新台灣國策智庫／名家專論　2018.05.16
http://braintrust.tw/大法庭真能統一法律見解/

在台灣，同一刑事案件，常會於各審級間於有罪、無罪間擺盪，致為人所詬病。甚至，現任的司法院長許宗力，更曾說出司法有如月亮般，初一、十五不一樣的心痛與感嘆。故於今年初，司法院就提出法院組織法、行政法院組織法修正草案，而將於最高法院、最高行政法院，設立各十一人的民事、刑事、行政大法庭，除院長為當然庭員，並由其指定一位庭長為審判長外，其餘九人則由法官票選產生。藉由大法庭的統一法律見解，即降低相類似案件，卻因法官不同的差別對待。惟藉由大法庭之設置，果能改變司法有如月亮陰晴圓缺之現狀，卻值得懷疑。

根據法院組織法部分條文修正草案第51條之2第1項，最高法院各庭於評議所採的法律見解，若與先前裁判不一致時，就可以裁定敘明理由，來向大法庭提案。惟依據同條第2項，各庭在提案前，須先徵詢其他庭之意見，他庭應在三十日內回復，若有表達維持先前見解者，表示確實存在法律見解歧異，才得以裁定向大法庭提案。如此的規範，雖是基於大法庭資源有限，致須有效利用之目的，卻也帶來程序之延宕，尤其他庭，是否會為了省下寫回復書之煩，致逾期不回復，而視同維持先前裁判之意見，並因此使大量案件湧入大法庭，實未可知。

而一旦提案於大法庭，依照法院組織法部分條文修正草案第51條之8，必須開啟言詞辯論，且因涉及法律的高度爭議，就須採取律師強制辯護或代理制度，必要時，還得選任專家為法律鑑定人。而在言詞辯論之後，依據草案第51條之9，必須於三十日內，以裁定載明主文、理由及不同意見，一併公布。凡此規範，實可一改最高法院不常開庭之陋習，致能拋開秘密審判之污名。

只是讓人不解的是，如此大費周章開啟之程序，因此產生的裁判，卻不能馬上及於聲請之個案，而仍得由提案庭，根據大法庭的法律見解來為判決。雖然，根據草案第51條之10，提案庭有受裁定拘束之效力，但在大法庭非對具體個案為審判下，其所表達的統一見解，能有多少約束力，也得打個大問號。

以受賄罪來說，是否屬公務員的職務行為，乃為貪污對價成立與否之關鍵。而司法實務一直將職務行為採取廣義解釋，只要是公務員應為或得為之作為皆包括之。從此推演，所謂職務範疇，不僅包括核心業務，也包括附隨業務，也不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，即便非其法定執掌權限，亦屬之。
只是於2006年7月1日以後，由於刑法第10條第2項，關於公務員，採以具有法定職務權限者為界定，也連帶影響受賄罪職務行為之認定，也須由原來的廣泛無邊，走向以較為具體的法定職權為標準。只是從前總統陳水扁的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院對於職務行為，又以內容極為飄忽不定的實質影響力說為立論，就使職務行為的爭議更為紛亂。
面對職務行為的認定，採法定職權或實質影響力之分歧，就使同一案件於各級法院，如林益世案件，會出現第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院，能於林益世案來統一法律見解，惜至現今，卻遲遲未有所動。故若大法庭於近期內實施，則於最高法院擱置已兩年的林益世案，就必成為首波提案之焦點。

而如果在言詞辯論後，大法庭無論採取採實質影響力或者法定職權說，卻因與個案脫勾，致不可能詳細說明如何具體適用，就使實質影響力之界定，繼續沈浸於虛無飄渺之中，最高法院各庭，仍可能依自己的理解來各自解讀、各自表述。這與現在採取判例或刑庭決議來統一法律見解的方式，恐僅是五十步與百步之差別。

也因此，於最高法院建立大法庭制度，並試圖統一法律見解，實屬緣木求魚之想法與作法。正本清源，應是回到1999年的司改會議決議，即將大法官與最高法院合一，讓最高層級的法院，既具有個案的審判權，又具有違憲宣告與統一法律見解之權力。若不從此源頭下手，僅是小幅度、不痛不養的改革，就使台灣司法像月亮之譏諷，一直繼續。

馬前總統的幸運也應擴及於他人

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.05.16
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1200922

前總統馬英九於九月政爭期間，因違反通訊保障及監察法的洩密與教唆洩密罪，第一審判決無罪，第二審逆轉改判四個月有期徒刑。由於立法院已修法放寬上訴第三審的範圍，馬前總統仍有全力一搏之機會。

在去年底之前，依刑事訴訟法第三七六條第一款，只要是最重本刑三年以下有期徒刑之犯罪，不管於二審是有罪、無罪，皆不得上訴第三審。這主要是因此類犯罪的法定刑不重，基於訴訟經濟，就無庸賦予三級三審救濟權利之必要。只是若第一審無罪、第二審卻改判有罪之場合，否定上訴第三審，等同未給予被告任何救濟之權利，明顯侵害憲法第十六條的訴訟權保障，也成為大法官釋字第七五二號，宣告違憲的最主要理由。

依大法官解釋之意旨，至少得提供被告一次的上訴救濟機會，故於去年十一月，立法院就修正刑事訴訟法第三七六條，於第一項但書明文，對於類如法定刑三年以下有期徒刑之案件，於第一審判無罪、第二審判有罪之場合，得上訴最高法院以為救濟。

至於馬前總統遭北檢起訴的案件，就教唆洩密之部分，第一、二審皆以罪證不足判無罪，也就因此確定。而就洩密之部分，於第一審以憲法的院際調解權來阻卻不法後，第二審則以此根本無涉院際調解來加以否定而改判有罪。雖此案發生於刑事訴訟法第三七六條修法前，但依刑事訴訟法施行法第二條的程序從新原則，自可上訴第三審為救濟。

由於修法放寬第三審上訴，僅限於為被告利益之情形，故在檢察官不得上訴下，依刑事訴訟法第三七○條第一項的不利益變更禁止，就算馬前總統再判有罪，也不能判得比四個月重。只是依刑事訴訟法第三七六條第二項，對於第三審撤銷發回更審之判決，無論結果如何，都不能再上訴，最終決戰場就在未來的更一審法庭。

此外，基於法律不溯既往原則，若法定刑三年以下有期徒刑之案件，於修法或大法官宣告違憲前，已然終結，仍無法上訴最高法院。也因此，基於平等原則，立法院當立即制定溯及適用條款，以免讓過往訴訟救濟權被剝奪的被告，只能求之於難度極高的再審與非常上訴。

【活動記錄】0512「全球新零售時代來了：台灣電商的寒冬還是春天？」永社座談會

【座談會資訊】

時間：2018.05.12（六）09:30~12:00（09:30報到，10:00開始）
地點：左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍（台北市紹興北街3號B1，近捷運善導寺站）

主辦：永社
合辦：台灣經濟研究院 南台灣專案辦公室、Enlighten Law Group法律事務所

主持：
　楊聰榮／臺灣師範大學應用華語系副教授、永社理事

與談：
　江雅綺／臺北科技大學智慧財產權研究所副教授
　高仁山／台灣經濟研究院南台灣辦公室主任
　郭家齊／創業家兄弟共同創辦人
　陳昶任／耐德科技股份有限公司董事長
　蔡昆洲／律師

完整資訊請參見：https://taiwanforever2012.blogspot.tw/2018/05/0512.html

【影像記錄】

＊YouTube影片清單連結：
https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2D02AvLaaOjWOuupr2C9eD

＊更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

江雅綺教授參考文章

〈網路無國界 電商莫鎖在中國〉上報／論壇　2017.10.15

https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=26765

〈蝦皮示警　台灣缺乏網路產業的國際戰略〉上報／論壇　2017.10.19

https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=27099

〈科技壟斷下的絕望者之歌〉上報／論壇　2017.11.14

https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=28885

〈別再談平台了　先來問－為何在國外買東西比台灣便宜〉上報／論壇　2017.12.07
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=30605


郭家齊創辦人投影片




高仁山主任影片

【APEC O2O Summit】新創向南行，中小企業數位轉型
https://www.facebook.com/smea.gov.tw/videos/702986913376590/


【活動照片】

＊更多照片請見永社臉書相簿：
https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1653324598084392

馬案凸顯司法判決陰晴不定

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.05.15
https://www.ettoday.net/news/20180515/1169992.htm

前總統馬英九於2013年「九月政爭」期間，因違反《通訊保障及監察法》（以下簡稱《通保法》）的洩密與教唆洩密罪，經北檢起訴於第一審判決無罪後，第二審法院改判有罪。如此的逆轉，未必出人意料，卻也暴露出台灣司法如月亮陰晴圓缺不一定的老問題。

馬前總統於「九月政爭」期間所涉及的洩密情事，剛爆發時，立委柯建銘即先行自訴當年9月1日的教唆洩密罪與9月11日的加重誹謗罪，並為台北地院所受理，經第一、二審法院以已洩之密不算機密，皆判決無罪後確定。至於馬前總統所涉其他部分，柯立委則向北檢為告發，並於前年起訴於台北地院。

於北檢起訴馬前總統叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告，以及親自向江宜樺、羅智強前副秘書長說明王金平前院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪；而就後者之部分，雖不否定成立洩漏機密罪，卻以憲法第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。

由於憲法第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此憲法條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，引發軒然大波。

此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而來判決被告有罪。

原本，馬前總統所涉的《通保法》第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，屬於《刑事訴訟法》第376條不得上訴第三審之案件，本案就會因此終結。惟於大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，致使立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統目前就算被判有罪，仍可上訴第三審為救濟。

而馬前總統的另一個利多，即是因法條僅允許被告有此權利，檢察官對有罪部分就不能上訴，而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止，將來就算判有罪，也不能判得比4個月重。

此外，由於第一、二審的落差太大，按照往例，最高法院一定會撤銷發回，致交由高等法院的另一庭處理。只是依《刑事訴訟法》第376條第2項，經發回所為的更審判決，無論結果為何，皆不得上訴，就必然確定，致使被告須全力一擊。這也代表，此案真正的決戰場是在更一審，未來的承審法庭就得承受庭內、庭外的極大壓力。而此案，不論是以有罪或無罪為終，司法威信肯定都將處於懸崖邊上。

【永社公義案件】台灣教授協會、社團法人台灣北社、黃帝穎律師及台灣永社聯合告發

【永社公義案件】台灣教授協會、社團法人台灣北社、黃帝穎律師及台灣永社聯合告發

「馬英九洩密案二審逆轉判有罪　律師：錯誤及時修正」

政治中心／綜合報導

前總統馬英九被控教唆洩密等案遭北檢起訴，一審判決無罪，全案經上訴高等法院審理後，今（15）日撤銷原判決，改判馬英九4個月有期徒刑，得易科罰金，全案可上訴。對此，律師黃帝穎表示，一審判馬無罪，形同認證總統有權將手伸入司法個案，所幸二審及時糾正「錯誤」。

黃帝穎在臉書上發文指出，依台灣高等法院103矚上易字第1號刑事判決，「清楚勾勒馬與黃世銘共犯洩密，黃世銘有罪確定，司法沒有遇到馬英九就轉彎，人民才可能信任司法。」
　
身為本案告發人，黃帝穎直言，「欣見高院法官依法獨立審判，維護民主憲政。」並且表示，若馬英九上訴到最高法院，司法應確實追究教唆犯罪者的法律責任。


全文詳見三立新聞網：

http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=379981

獨董真是錢多事少不負責任嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.05.13
http://www.peoplenews.tw/news/8f92d041-8994-4a09-a994-bf1e8028467b

教育部決定不予聘任管中閔為台大校長，也間接引發大學教授兼任獨立董事（獨董）之問題。而獨董，向來給人錢多事少之感，惟從金管會的統計，年薪超過兩百萬元者只占一成，但遭連帶求償的比例卻不斷攀升，三年多來，竟有二百七十多位獨董去職。故獨董到底擁不擁有實權，致得於公司出事時，負起法律責任，就值得探討。

於2005年，《證券交易法》（證交法）修正時，針對已發行股票公司引入美國的獨立董事制度。而從《證券交易法》第14條之2第2項，規定獨董應具備專業知識，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係，就可看出此等制度的特性。

根據證交法第14條之2第1項但書，獨立董事至少二人，且人數不得少於董事席次五分之一；又根據第2項，獨立董事持股及兼職都受到嚴格限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。至於能擔任獨立董事資格，依據授權金管會制定的《公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法》（獨董設置辦法），其第2條第1項第1、2款，須有於大學為商務、法務、財務、會計等科系的講師資格以上，或具有法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員，才具有擔任獨立董事之資格。惟根據獨董設置辦法第2條第3款，卻又規定具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗五年以上者，亦可擔任獨立董事。如此廣泛且模糊的規範，等同無須任何專業，亦可擔任獨立董事，就使第1、2款的專業證書或證照之資格限制出現破口。

而依證交法第14條之3，只要是公司經營的重大政策與決定，就須經董事會決議，獨董如有反對或保留意見，應於董事會議事錄載明。則若此等決議涉及刑事不法，如：樂陞案，董事會決議收購百尺竿頭公司，後因破局致造成股東重大損失，獨董是否也該論以證交法第171條第1項第3款，法定刑為三到十年有期徒刑的特別背信罪呢？

由於此罪在主觀上，須有意圖為自己或他人不法所有，於客觀上，須違背職務致公司受到損害，才足以成立。故若獨董於審查公司收購時，已請會計師等專業人士進行評估，或於董事會為反對、保留意見，甚或未出席會議，都不可能該當特別背信的主、客觀要件，這也是樂陞案，檢察官對三位獨董為不起訴處分的原因。惟未構成刑事責任，不代表可同樣免除民事責任，畢竟，刑事究責僅限於故意，民事究責就包含過失，兩者不法內涵有高低，所採擇的證據法則更屬不同。故獨董要否負起民事的侵權行為責任，有無違背忠實與注意義務就為究責核心。

至於獨董對董事會決議，雖無否決權，卻可持保留或反對意見，且依金管會所頒佈的《公開發行公司董事會議事辦法》第7條第2項，獨董持反對或保留意見而未能出席者，仍應提出書面，並記載於會議記錄。依此而論，對於違法、有損公司股東權利或公眾利益的決定，獨董有無盡到監督義務致該負起民事責任，似就以表達意見與否為基準。

惟所謂反對，尤其是保留意見，到底如何界定，於法庭上，必陷入各自表述的爭執。且依《公司法》第23條第2項，公司負責人，即董事，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，就應負起連帶的賠償責任，此並未有獨董表達意見即可免責之明文。甚且，如從引入獨董是在監督董事會的目的來看，無論有無表達意見，恐都比一般董事更難於民事責任中脫身，致為獨董最須承擔的風險，也凸顯實施超過十年的獨立董事制度，該是全面檢討與改進之時。

0512「全球新零售時代來了： 台灣電商的寒冬還是春天？」座談會

「全球新零售時代來了： 台灣電商的寒冬還是春天？」座談會

敬請報名：https://goo.gl/forms/k08Z5yXO87RJdZVn2
　
推動數位經濟是當今顯學，數位市場無國界、看似有無限機會，但當本土電商元老也開始向政府陳情，忽然讓我們發現，這些機會對資金、資源、市占率已經十分龐大的巨人特別優惠，微小或中小型企業，在數位世界中往往有任人宰割的哀嘆。我們一直被媒體教育，台灣的市場不夠大，政府應該要挹注更多資源，否則台灣電商就只有挨打的分。這樣的焦慮，在阿里巴巴和亞馬遜分別啟用無人商店之後，有增無減。在新零售時代，電商版圖將會很快洗牌，而台灣電商是否有機會迎向另一次春天？
　
在這次座談會中，我們邀請知名的電商創業家兄弟郭家齊、成功南向開拓的電商陳昶任，實際現身說法，同時邀請台灣經濟研究院南台灣辦公室主任高仁山，分析目前的產業趨勢，最後，由對金融、產業法律十分熟悉的律師蔡昆洲、以及科技法律專家臺北科技大學智慧財產權研究所副教授江雅綺，分析目前的電商法律與政策，是助力還是阻力。
　
時間：2018/05/12（六）09:30-12:00
地點：左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍（台北市紹興北街3號B1，近捷運善導寺站）

主辦：永社
合辦：台灣經濟研究院 南台灣專案辦公室、Enlighten Law Group法律事務所
　
主持：
　楊聰榮／臺灣師範大學應用華語系副教授、永社理事
　
與談：
　江雅綺／臺北科技大學智慧財產權研究所副教授
　高仁山／台灣經濟研究院南台灣辦公室主任
　郭家齊／創業家兄弟共同創辦人
　陳昶任／耐德科技股份有限公司董事長
　蔡昆洲／律師
　
時間分配：
　主持人10min　與談人15min　綜合討論30min
　
敬請報名：https://goo.gl/forms/k08Z5yXO87RJdZVn2
活動頁面：https://www.facebook.com/events/236032253812743/