從波多野事件談悠遊卡公司的連鎖失誤

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

台灣時報／專論　2015.09.02
http://www.twtimes.com.tw/index.php?page=news&nid=513815

就在上個禮拜，台北悠遊卡公司以日籍女星波多野結衣人頭肖像製作悠遊卡事件，引發媒體高度議論。不僅若干報紙以頭版規格伺候，電子媒體也接連報導數日，讓悠遊卡公司乃至北市府狼狽不堪。直到本週，風波仍未平歇。

平心而論，這位激似林志玲的日籍女星，台灣觀眾並不陌生。電影《沙西米》由影帝李康生與波多野結衣分別擔綱男女主角，公車廣告當時滿街跑，既不會讓這部電影成為ＡＶ片，廣告也沒引來傷風敗俗批評。同樣情況在遊戲界亦然，去年手機遊戲《神鬼幻想》也找是波多野結衣代言，遊戲不僅沒有淪為十八禁遊戲之虞。當時波多野小姐化身最美魔導師，廣告於電視頻道裡密集放送，也完全沒有引來任何社會觀感不佳指摘。

在法律強力打壓取締下，台灣沒有自己的ＡＶ影視產業。波多野小姐在台灣，充其量不過是應台灣廠商各種邀請，從事符合台灣法令規範下商業活動的外籍藝人而已。相較於擔綱電影女主角與手機遊戲廣告代言人，靜態的肖像授權，理應更無爭議性可言。撇開經紀公司重複使用已公開照片作為「天使卡」細節不談，此次引起軒然大波，主要癥結不在波多野，而是捷運卡公司將其公共性角色置諸腦後所致。

就股份結構而言，資本額七億元的悠遊卡公司主要股東為台北市政府、台北大眾捷運公司、十二家台北地區公車業者、國泰世華銀行、台新銀行、中國信託銀行、台北富邦銀行、神通電腦公司、三商電腦公司、中華顧問工程公司、三門科技等業者，表面上公股比例僅佔四成，民股佔六成，但以公司法上實質控制觀點而論，歷任董事長人選皆由台北市政府一手主導，官營公司色彩鮮明濃烈，地位與一般民間公司迥異，若將其稱之為披著「.com」外衣的「.gov」機構，亦非過言。承此脈絡，台北悠遊卡公司在業務營運上，一方面既要保持商業上機敏的彈性與創意，另一方面卻更要細膩地兼顧公務體系力求穩健，注重社會觀感的審慎性格。倘若悠遊卡公司層峰迄今仍無法掌握有別民間商業營運的箇中眉角，破綻百出、出包連連，當為意料中事。

以此次波多野肖像爭議事件而論，悠遊卡公司犯下的失誤連連。第一時間採擇波多野肖像的不謹慎決策、第二時間董事長記者會上毫無政治敏感性的散漫表現，第三時間發言人與市議員間衍生無謂爭執，第四時間引來三大超商拒賣抵制、第五時間徹夜撥不通的限量預購專線把潛在消費者也得罪光了。這些失誤連鎖發生背後，所反映者乃是悠遊卡公司層峰一昧追求與其對手一卡通之商業競爭，而罔顧該公司公共性角色定位與行為規範尺度。

民主時代，素人有機會迅速躍登政治層峰。然而「政務」其實很專業，一旦進入這個場域，不管是直接擔任局處首長抑或外圍企業組織負責人，都應虛心學習，熟稔政治人物該有的判斷力與決策力。此次台北悠遊卡公司因悠遊卡肖像事件所引發的失鎖錯誤，足為殷鑑。

內線交易難認定

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.09.01
http://www.peoplenews.tw/news/6972e2f6-1298-40fe-a869-dae8e984b36a

胖達人案判決反映出，現行內線交易難以定罪、重判的冰山一角，面對如此現況，得儘速檢討與修正現行法窒礙難行之處，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

轟動一時的胖達人內線交易案，日前第一審判決出爐，除一人判處兩年徒刑外，其餘被告要非緩刑、即是無罪，又再引發是否輕判之質疑，更暴露出現行的內線交易罪於適用上的大問題。

內線交易，既違反股市的公平競爭，更可能對股票的交易秩序造成難以回復的損害，則事前的防制顯比事後的懲罰重要。只是關於內線交易的行為，因無具體的被害人存在致難被察覺，再加以負起維持股票交易秩序重責大任的行政院金管會，一直未能有效發揮其監督的功能，致使內線交易的傳聞，不絕於耳，致為人所詬病，亦使內線交易僅能藉由事後的刑事處罰來為嚇阻。

而依據證券交易法第171條第1項第1款的內線交易罪，其法定刑為三到十年，並得併科一千萬至二億元的罰金，甚而根據同條第2項，若不法獲利超過一億元，還可處七到十五年，及得併二千五百萬至五億元的罰金。所以，若能對內線交易採取如此的重刑，似能產生一定的威嚇效果。

只是重罰、重刑要能產生一般預防的效果，乃是以有效率的訴追與高定罪率為前提。而惟依證券交易法第157條之1第1項，必須是企業經營者或與其關係密切者，實際知悉有重大影響股價的消息，更須在此消息已經明確後，於未公開前或公開後十八小時內，為相關股票的買入或賣出，才足以該當內線交易罪。由於法條中的所謂「實際知悉」、「重大影響」或「消息明確」等等，皆屬極不確定的法律概念，就易成為涉案者得以爭執與狡辯的空間。如被告動輒可以，消息已經媒體披露、早已人盡皆知，甚或對於股價無重大傷害等等，來為免除罪責之理由。更糟的是，由於法條規範模糊，就此內線交易的成罪與否，完全繫於司法者的恣意認定。尤其若法官嚴格遵守罪刑法定，致對法條採取極為限縮的解釋，無罪率必然升高，反之，若法官持有強烈的犯罪控制之意識，必然會放寬法條的適用，則有罪率必然提高。凡此結果，不僅會產生差別對待，亦必然對司法威信產生重擊。

此外，由於此等內線情事，多涉及企業內部的營業機密，實難為外人所知。尤其是內線交易者，為了規避處罰，往往會以人頭為買賣，再加以現行法條又有訊息公開前、後十八小時的限制，若檢察官未能迅速為搜索證據的動作，相關人等就可輕易為串供或滅證，甚至為脫產或洗錢等行為，致使證據的找尋陷入困境，即便起訴，恐也難於定罪。更糟的是，就算犯罪行為已經證實，但依證券交易法第171條第4項，只要認罪並繳回不法所得，被告就可獲得輕判或緩刑，則欲利用重刑來嚇阻內線交易的刑事政策，必將因此落空。

也因此，胖達人案判決不過反映出，現行內線交易難以定罪、難以重判的冰山一角，則面對如此的現況，關於現行法窒礙難行之處，肯定得儘速檢討與修正，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。而更重要的是，檢察官面對此等案件，不僅得迅速為證據保全的動作，更得利用證人保護法第14條的規定，來與涉案不屬重大的內部從業者為認罪協商，以使其吐露真實，才能有效訴追坑殺眾多小股東且獲取暴利的不法者。

姚念慈法官，司法改革不能以管窺天

李彥賦（永社公共關係委員會副主委）

蘋果日報／即時論壇　2015.08.31
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150831/681444

蔡英文的司改政見引發爭議。
（圖片來源：蘋果日報）

台北地院姚念慈法官日前針對民進黨總統候選人蔡英文主席的司改政策，投書「蔡英文女士 請三思」一文進行評論，認為「你們」人民不該期待審檢基於法感情做出違法決定，並舉行政院副院長張善政審檢不分的例子，認為蔡主席對於司法現狀過於陌生與誤解，企圖將民進黨的司改政策劃歸為「沒有法律常識」的政見云云。

但筆者爬梳民進黨的司改政見後，對於姚法官的評論大不以為然。姚法官專斷認為目前司法改革的需求，主要來自於人民對社會矚目案件的期待與審檢機關的決定有所不同，因此認為蔡主席「檢討司法官淘汰退場機制」的政見，意圖在於馴服審檢迎合民粹。但目前的司改需求真的是如此廉價嗎？

按照民進黨發布司改政見當日的與會成員以及白皮書內容，這樣的跳躍式質疑似乎能夠以四個面向進行分析。首先，司法改革的需求從來都無法簡化為「民粹」二字。不論是從1999年全國司法改革會議或是本周拜會民進黨的司改團體的組成成員，都能夠看出現今司法體制已是病入膏肓，以致疾呼司改的聲浪不僅來自於律師與學界。由於威權體制的遺緒仍舊在司法制度的血液中流竄，導致法官與檢察官亦深受其害甚至仍不自知，例如姚法官雖然深知現行司法審判並非包青天式的糾問模式，但在評論行文之中，卻仍然無意識地將審檢劃歸同類，正突顯目前實務上問題所在。

又例如在法官法施行後，法官雖然已不適用考績法規定，但每年職務評定及格的標準等同於考績制度復活，因為一審法院資源不足，導致未結、遲延、維持率案件量提高，許多認真審案的法官在數字管考流於形式的制度要求之下，再也無心力就不合憲的法規提出釋憲。這樣的問題也引起許多法官提出質疑，姚法官長年於司法體制之中，相信也身受其害，不可能視而不見、充耳不聞，但將司改需求簡化為迎合民粹，筆者不客氣地說，姚法官作此評論恐怕過於擅斷。

其次，「張善政事件」突顯出全民法治教育問題，不僅法律人有責任透過媒體論述或法官透過判決加以養成，民進黨的政策當中也意識到國家有義務改進法學教育，從根本拉近人民與司法的距離。值得一提的是，司法之所與冰冷或與人民產生莫大距離，或許是從姚法官投書無意識地使用「你們」人民跟「我們」法官的區分姿態而造成。在國民主權的民主正當性鎖鏈下，「你們」法官只是受「我們」人民所託行使司法權的公務員，不論在投書或者審判程序，都不需要採取這麼高傲身段來進行分類。

再者，法官並不是神，但卻在做神才能做的事，因此刑事庭法官更應該以發現真實為主要目標，如果法官將職權調查、發現真實的責任，廉價的歸責於警調單位，並將檢察官第一線蒐證的欠缺，一昧的歸責於當事人攻防不認真，恐怕是倒果為因之舉。在「無罪推定」的要求下，國家有義務提升科學辦案能力，而檢察官本就有舉證證明被告有罪的義務，在不自證己罪的法治國原則之下，怎麼會有法官倒過來說「你們」人民沒有認真證明自己沒有犯罪？「我們」人民繳納稅金，並不是讓「你們」法官或檢察官推卸責任的！

最後，政黨本就有義務提出政見反映人民疑問，縱觀民進黨的政策內容，似乎也沒有一竿子打翻一船人的意思。筆者雖然相信體制內大部份的司法人員是相當優秀並盡忠職守，但對於真正「不適任」的司法人員，本就有強化並檢討現行淘汰機制的必要性。筆者也語帶諷刺地說，司法人員也不要過於自我防備，優秀的司法人應該更支持淘汰機制，淘汰不合格的法官，對優秀的司法人員才公平，也能重建人民對司法的信任。

Is the KMT’s occupation of public land lawful?

Huang Di-ying 　黃帝穎
（Huang Di-ying is a lawyer and director of Taiwan Forever Association）
（作者為律師、永社理事）

Translated by Perry Svensson

TAIPEI TIMES / Editorials　2015.08.29
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2015/08/29/2003626432

國民黨花蓮縣黨部。
（圖片來源：自由時報／資料照，記者游太郎攝）

The Taiwan Solidarity Union’s (TSU) legislative caucus has said that the Chinese Nationalist Party’s (KMT) branches in Hualien County and the county’s Jian Township (吉安), as well as the party branch in Taitung County’s Guanshan Township (關山), are occupying public land worth at least NT$80 million (US$2.44 million).

The Hualien County branch began to use its land in 1982, but only started paying compensation for it in 1989, and the compensation it has paid over the past 20 years amounts to only 30 percent of the market rate for adjacent land. By agreeing to lease out state-owned land at such a low rate, government officials have been generous with money that belongs to all Taiwanese. Looking at this issue from a legal perspective, there could be grounds for suspecting that influence peddling is involved.

There are 23 KMT branch offices across Taiwan. When it comes to the KMT’s use of public land, while all buildings are registered in the KMT’s name, all the land that they use is public land. According to preliminary estimates by the TSU, the KMT occupies national resources worth more than NT$700 million. And this is not all: There have been media reports that the KMT’s Tamsui District (淡水) branch in New Taipei City has been occupying public land for more than 30 years, with the party finally agreeing to “return” in June and look for a different office location. However, the party is clearly still taking advantage of the situation, as KMT Legislator Wu Yu-sheng’s (吳育昇) election billboard still hangs over the party’s Tamsui branch office.

The KMT’s local branches are occupying public land, and in addition to the state pursuing compensation from the party for unjust enrichment in a civil lawsuit, prosecutors should also initiate a criminal investigation to determine whether any cases of unlawful occupation have occurred, unless the party can provide proof that its use of public land is legal.

For example, former Miaoli County commissioner Liu Cheng-hung’s (劉政鴻) brother Liu Cheng-chih (劉政池) was charged by prosecutors based on the Criminal Code for contravening the Soil and Water Conservation Act (水土保持法) and with unlawful occupation of public land on Yangmingshan (陽明山), which he used to build a mansion. Liu was sentenced by the Shilin District Court to a prison sentence of two years and three months.

According to Article 320 of the Criminal Code, unlawful occupation of property is punishable by up to five years in prison. The KMT’s 23 branches will have to provide proof of their legal right to use public land, and if they fail to do so, prosecutors should refer to the case against Liu Cheng-chih and pursue the KMT over 23 cases of unlawful occupation of public land.

In addition, if the different branches can provide proof that the land was legally leased, then the fact that the rent for most of these properties has been lower than the market rate means that the government official who approved the leases underestimated the rate to benefit someone else. In that case, prosecutors should investigate the officials who approved the leases for influence peddling.

國民黨涉23個竊佔或圖利罪

黃帝穎（作者為律師，永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.08.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/910278

國民黨花蓮縣黨部。
（圖片來源：自由時報／資料照，記者游太郎攝）

立法院台聯黨團指出，國民黨花蓮縣黨部、吉安鄉黨部及台東關山鎮黨部，霸佔國有土地至少八千萬元，其中國民黨花蓮縣黨部一九八二年啟用，但一九八九年才開始支付土地占用補償金，且廿年來支付的補償金，僅是周邊行情的三成。依法論法，政府官員同意以如此低價出租國土，慷全民之慨，已涉嫌公務員圖利罪。

事實上，國民黨黨部霸佔國土的情況，全台共有二十三個黨部，建物登記在國民黨名下，但土地均屬國有，台聯初步估計，國民黨佔用國家資產超過七億元。無獨有偶，媒體曾報導國民黨淡水區黨部佔用國家資產三十幾年，國民黨最終同意今年六月「歸還」，另尋辦公地點，但淡水區黨部直至八月仍高掛國民黨立委吳育昇的選舉看板，佔盡便宜。

國民黨各地方黨部霸佔國有土地，國家除了應向國民黨追討民事上的「不當得利」外，如國民黨未能拿出合法使用國土的證明，檢察官更應以竊佔國土的刑事案件立案調查。以國民黨前苗栗縣長劉政鴻胞弟劉政池為例，劉家因竊佔陽明山土地興建七七行館，遭檢察官依刑法竊佔罪及違反水保法提起公訴，日前士林地院一審判決二年三個月有期徒刑。

依據刑法第三百二十條第二項規定，竊佔他人不動產之行為，處五年以下的有期徒刑，國民黨二十三個黨部需提出合法使用國土的證明，否則各地檢察官應比照劉政池案，追究國民黨不法霸佔國土的二十三個竊佔罪責。當然，如果各地國民黨部能拿出合法承租的證明，由於承租價格多數低於市價行情甚多，同意出租的政府官員顯然低估市價以圖利他人，檢察官則應另行偵辦圖利國民黨部低價承租的公務員圖利罪。

錯誤期待了八年

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.08.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/910599

總統府發言人陳以信。
（圖片來源：自由時報／中央社資料照）

針對馬政府全募兵制跳票指摘，總統府發言人陳以信日前出面辯護，指出現行兵制乃「募徵併行制」，絕非「全募兵制」，並無媒體所稱之「全募兵制跳票」，外界批評乃「用語造成的錯誤期待」云云。所幸在網路時代，說過必留下痕跡，事實為何，稍經調查便知真偽。

以「全募兵制」為關鍵字進行新聞篩選，二○○七年九月二日某則新聞報導為「國民黨總統參選人馬英九今天公佈國防政策，他強調…在四至六年內完成全募兵制」。隔日，淡江大學國際事務與戰略所所長王高成教授投書媒體，分析馬英九國防白皮書為「建議採取全募兵制」，並謂「採取全募兵制可精簡國軍人力，甄補有志於從事國防事務的人員，訓練與役期均拉長，可提升戰力」。

二○○八年三月馬英九贏得總統大選後，於同月廿八日媒體刊登總統當選人專訪，其中馬英九再次明確表示「就任後會推動全募兵制，以四到六年時間完成」。承此脈絡，同年五月卅日行政院長劉兆玄在國會首次施政報告裡，亦與馬總統聲氣相連，表示「未來會循序推動全募兵制，力求四至六年內完成」等語。

「全募兵制」的確出自馬總統競選政見，當選後也成為積極推動的國防政策。總統府所謂「錯誤期待」說，純屬飾詞狡辯而已。

檢察官聽命國防部 荒謬

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2015.08.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/909961

阿帕契攻擊直升機。
（圖片來源：自由時報／資料照，記者羅添斌攝）

針對阿帕契事件的相關人等，桃園地檢署全數為不起訴處分，致引發大眾的憤怒與抗議。而此事件最須檢討之處在於，檢察官完全遵從國防部，尤其是軍機場非要塞的解釋，果有法律的正當性？

根據檢察官的不起訴理由稱，由於是否為要塞，乃須以法律授權給國防部頒佈的行政命令為依歸，此在學理上稱為空白刑法。而由於六○一旅所在的龍潭軍機場，並非屬於國防部所頒佈的廿二處要塞之一，故阿帕契參訪團的成員，自不會涉及要塞堡壘法第四條第一款，未受允准侵入要塞罪的刑罰。

惟須注意的是，行政機關所頒佈的命令要有拘束司法機關的效力，不僅須有法律的依據，更不能逾越法律授權的範圍。而根據要塞堡壘法第一條，只要是國防上所須確保的戰術要點、軍港或軍用機場，就被稱為是要塞堡壘地帶。則是否為要塞、堡壘乃為法律所明定，國防部所能核定與頒佈者，僅是依同法第三條第二項，即關於此等地帶相關聯的禁制區域。所以，除非認為六○一旅所在地不具有任何軍事上的重要性，否則，阿帕契直升機既然在軍用機場內，自屬於法定要塞之一部。

故國防部自行以命令來限縮要塞、堡壘之範圍，顯已逾越法律的授權致嚴重違反法律保留原則。也因此，檢察官以須受空白刑法拘束之理，而絲毫不對此等命令為審查之作法，就使行政命令凌駕於法律之上，國防部也完全取代了檢察官，而在實質上擁有起訴與否的決定權。

面對檢察權在阿帕契事件的自我退縮，卻又面臨難以救濟的窘境。因此事件所涉及者皆屬侵害國家法益的犯罪，致無所謂被害人存在，也就無由依刑事訴訟法的規定，向上級檢察長提起再議，並於再議不成後向法院提起交付審判之可能性。雖依刑事訴訟法第二五六條第三項，對無被害人案件的不起訴處分，設有逕送上級檢察長再議的制度，但就限於法定刑三年以上的案件。依此而論，除勞乃成因涉及陸海空軍刑法之重罪，致須為職權再議外，其他成員就因此完全脫身，則花費大筆人民血汗錢所購買的阿帕契直升機，就真的成為貴婦們的遊樂設施。

選擇性辦課綱案 檢察官像在吃自助餐，挑啊~

黃帝穎（作者為律師、律師公會全聯會社會法委員會副主任委員、永社理事）

法操FOLLAW　2015.08.18
http://www.follaw.tw/court/pointview/7951/

（圖片來源：法操FOLLAW）

教育部對反黑箱課綱學生撤告，但台北地檢署卻主動偵辦學生，針對「非告訴乃論」的強制罪等部分續行偵辦。北檢表示，檢警連日來勘驗案發當天警方的蒐證畫面，發現有部分學生拉扯或限制當天在場執行公務者的行動，此舉有妨害公務或強制罪嫌疑，有必要進一步釐清，警方移送書沒記載此部分案由，但可依移送書中的卷證進行調查。

根據《刑事訴訟法》，檢察官知有犯罪嫌疑，確實有權主動偵辦，但偵查的發動應有一致性的標準，不能選擇性辦案，這是法治國家的基本要求。

檢察官若要追究強制罪的法律責任，反黑箱課綱學生侵入教育部的事件中，警察對三名記者扣押採訪工具、限制記者對外聯絡、干預人身自由等強制犯行更加明確，北檢卻視若無睹、選擇性辦案，無視國家戕害「新聞自由」，北檢如此選擇性辦案，將再次重創檢察官威信。

事實上，學生遭教育部提告侵入住宅及毀損兩罪，都是告訴乃論之罪，也是檢警辦案的案由。教育部撤告後，檢察官依法只能為不起訴處分，但北檢似乎不甘教育部撤告，自行認定有多名學生拉扯教育部人員涉及強制罪等，主動對學生偵辦。

社會質疑的是，何以北檢在教育部撤告後，才突然發現有強制罪等的犯罪嫌疑，主動偵辦學生？難道是因檢察官奉承上意？這種突發的選擇性辦案，當然傷害檢察官執法的公信力。

《刑法》第304條的強制罪規定「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，北檢如果秉持相同的偵查標準，三位記者採訪學生抗議教育部微調課綱的新聞時，隨著現場動態的發展，進入教育部採訪學生的和平占領行動，並未違反新聞倫理，況且記者並未進入部長辦公室，只是在外發稿，但警方明知三人為記者，卻以現行犯逮捕留置、切斷對外聯繫、限制人身自由，嚴重妨害新聞記者行使採訪之權利。既然下令者與執行者都涉犯刑法強制罪，北檢要辦「強制罪」應一視同仁，不能只欺負學生，卻公然包庇違法的官員！

除了在強制罪上不辦官員、只辦學生外，北檢對三名記者的強制處分，更是荒謬至極！北檢不顧三名記者無逃亡、滅證之虞，竟命記者以萬元交保，經記者拒保抗議後，北檢仍對記者限制住居，可見北檢辦課綱案，「積極」到逾越憲法「新聞自由」的程度。

北檢偵辦課綱相關案件，除了積極偵辦學生及記者外，對於警方所涉強制罪嫌及教育部的偽造公文書罪嫌，消極到彷彿「吃案」，兩相比較，北檢明顯「選擇性辦案」。

如果北檢自認「公正執法」，在積極法辦學生的同時，至少要同步偵辦警察對三位記者的強制罪嫌，以及教育部官員在課綱程序的偽造公文書罪嫌，切勿坐實社會對北檢選擇性辦案、淪為政治打手的質疑。