埋藏五十年的懺悔

陳傳岳（作者為律師、永社名譽理事長）

自由時報／自由廣場　2018.05.11
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1199561

立法院日前通過促轉會人事案，社會期許政府實踐轉型正義，尤其是對司法過去不公不義之徹底檢討，我也以自身經驗，懺悔同時，更希望轉型正義能勇敢面對司法獨裁的過去。

我一九六二年六月畢業於台大法律系法學組，同年考取司法官，一九六四年底司法官訓練所第六期結業，隔年一月分發至台中地方法院檢察處（署）為候補檢察官，一九六六年十月補實改派台北地方法院推事（法官），報到後曹院長指派辦理刑事審判。

一天，台北地院行政賀庭長來電（他代院長審閱法官判決，經通過後始能對外宣判，即所謂「送閱制度」。經過一長段時間努力，好不容易才廢除），要我去院長室一趟，並將某某卷宗帶去。到院長室，賀庭長出現，經寒暄坐定後，賀庭長說：曹院長交代轉告，總統府有人來電，說有同仁（或親朋）駕車發生車禍，過失致死案我在承辦中，希望能判緩刑。

我一聽，心中暗叫不好，怎麼辦？那時代，刑案很少判緩刑，如判緩刑，一定被上級或同仁或社會人認為有受賄之類的問題，我的作法也與同仁一樣，除非案情有特殊情狀，沒判緩刑。

忽然心念一轉，想到剛來台北地院報到時，有學長引介去見賀庭長，說賀庭長精通法律，實務經驗豐富，為人謙和，可多請教。於是我以後學的心情，將庭長當作自家人，虛心講出心中感受，請求指教。未料賀庭長臉色一變，大聲地說，這是曹院長交代，如有意見，自己去向院長說明。賀庭長翻臉，我也不甘示弱，表示是真誠把他當學長求教，並無他意。兩人聲音都很大。很快的我了解他是無辜的，我也了解這是自己的事，無人可幫忙，抱起卷宗就匆匆離開院長室了！

不到一個星期，同事傳來：院長室說陳傳岳主張獨立審判！我充分了解，自己的事要自己面對，經苦思，困惑好幾天，要接受或不接受？想到自己初當法官，經驗等等有所不足，想到當前司法的環境，司法的作為，想到家庭的問題，想到可能受到的打擊…，心頭越想越沉，終於認了，欲哭無淚！

這件事，一直埋在心中，五十年了，也該吐出來懺悔！懺悔之後，更期許政府實踐轉型正義，能以過去各種司法不公不義為鑑，重建人民信任的司法。

TBC與民視授權之爭的前世今生

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

思想坦克／政經漫談　2018.05.09
https://www.voicettank.org/single-post/2018/05/09/TBC與民視授權之爭的前世今生

NCC因為主管電信業（一般人認知提供上網服務的公司）和廣電媒體（一般人印象中的第四台），直接面對的監理對象都是大型企業，和一般人生活較遠。因此，除非出現上網價格調整、挑戰人民理智線的廣告、或是熱門新聞台斷訊，一般民眾並不是很了解NCC在做什麼，以為它就是「管媒體的」、「管網路的」、「交通部的電信機關」…在現今網路無所不包的情況下，NCC也常常無奈的背起根本不屬於自己業務的黑鍋。

網友們的印象，亦是其來有自。NCC承接了早期交通部電信總局和新聞局的業務而成立，依《國家通訊傳播委員會組織法》第1條：「行政院為落實憲法保障之言論自由，謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主，有效辦理通訊傳播管理事項，確保通訊傳播市場公平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益，促進多元文化均衡發展，提升國家競爭力，特設國家通訊傳播委員會。」

析而言之，NCC的職掌範圍有幾個特色，第一，是「有效辦理通訊傳播管理」，相關法律有規範廣電媒體的「廣電三法」，以及管理電信事業、目前即將修正的《電信法》。但「廣電三法」和《電信法》的規定中，並沒有明文要求NCC要管理頻道和系統台的內容授權談判，只要求業者應訂定公平、合理及無差別待遇之上下架規章，因此，此次民視與TBC的內容授權沒談攏，不少人也認為它僅是個商業談判的著作權爭議，跟主管機關無涉。

但從歷史來看則不然，假設內容授權僅是單純的商業爭議，為何多年來未見其他斷訊事件，難道其他頻道和系統台的談判都一團和氣、雙方從未發生意見不和？遠的不提，去年11月，另一家系統業者凱擘，原本要將民視數位頻道下架，但「NCC主動出面關切」後，認為凱擘「不得杯葛頻道業者至其他系統經營者或其他播放平台上、下架」，凱擘立即180度大轉變，並宣告「進行深刻反思檢討」。

這說明了系統台和頻道的授權，看似是商業機制，但主管機關亦常常動用「管理」的力量，以保護消費者的收視權益。這就涉及NCC的另一項功能：「謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主。」上述這些理想性的原則，除了黨政軍退出媒體已明文規定於廣電三法之中，其他皆是抽象性的精神，唯有靠NCC藉其對廣電媒體及電信業的管制力量，促成上述目標。

這樣的管制力量，在過往頻道和系統台的授權談判中，總是發揮了即時效果，但為什麼在TBC和民視爭議中發揮不了作用呢？既有遠因也有近因。遠因：就是過往系統業者兼任頻道代理人的制度，備受NCC詬病，認為是頻道和系統台的變相垂直壟斷、而有限制市場競爭的嫌疑。去年底，大型系統業者凱擘主動放棄頻道代理人角色，震撼市場，但頻道代理人固然不值得鼓勵，NCC卻尚未有一套替代機制，當時筆者即向朋友提到，未來NCC很可能為了頻道和系統台的授權問題而焦頭爛額，如今不幸言中。

近因：就是NCC研擬中的分組付費與頻道上下架的公平機制尚未完成，頻道和系統業的授權金額，消費者無從得知是否完全反映自己的收視選擇，頻道希望授權金愈高愈好，系統業者則反之，但收視觀眾在漫天喊價、就地還錢的授權機制中，淪為配角。事實上，系統業者的潛在競爭對象：中華電信的MOD，早已意識到內容授權的挑戰，而在去年提出一套新的利潤計算方式，從以往沒有標準的授權談判，改為以收視率做為與頻道分配利潤的參考依據。這套以收視率為基準的利潤分配公式，雖然仍有許多改進的空間，但至少是一項公開透明、可接受檢驗的標準。

巧合的是，這次斷訊爭議的當事人之一TBC，在2017年由亞太電信董事長呂芳銘以個人資金購入，NCC審查決議通過時，曾宣布期待TBC可以成為「鯰魚」，為產業發展帶進活力。如今，TBC因和民視授權未談攏，破天荒竟決定斷訊75萬戶，確實成為市場中的「鯰魚」。只是，這隻鯰魚首先攪動的，可能是內容授權公平商業機制的一池春水。

從迴避法理看台大校長遴選之爭議

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.05.09
http://www.peoplenews.tw/news/7c22aef5-1d02-499f-a5a7-8cddf838faf5

關於管中閔出任台大校長之爭議，並不因教育部決議不聘任而結束。而台大遴選委員會堅持候選人揭露獨立董事身份與否，皆不影響最終票選結果，卻成為教育部指摘未為利益迴避的最嚴重瑕疵。而到底迴避與否，或可從訴訟法裡的迴避事由，多少看出一些端倪。

以《刑事訴訟法》來說，為了避免未審先判，第17條就列舉了八款的絕對迴避事由，即法官只有遇有這些情況，無庸等待當事人聲請，就應自行迴避，若不迴避，依據《刑事訴訟法》第379條第2款，屬判決絕對違法。至於不在列舉事由，但很明顯會有偏頗之虞者，依《刑事訴訟法》第18條第2款，也屬於法官相對迴避事由。

由於「絕對迴避」事由，乃是依據人之常情、理所當然之推斷，問題不大，只是對於「相對迴避」事由中，所謂有偏頗之虞，到底如何判斷，就會產生疑問。不過，如果從列舉的絕對迴避事由，其中有三款是曾參與案件，卻有五款是與當事人有利害關係來看，判斷相對迴避事由，顯然也得從審判者與當事人的親疏遠近著眼。

至於校長遴選，雖非審判事件，但同樣得基於公平與客觀，訴訟法的迴避法理，自然可作為參考依據。而不管迴避事由是絕對或相對，法律都賦予當事人，可向法院聲請法官迴避之權利，且是否迴避的管轄者，就是由上級法院為審查，以避免由審理法院，自己審自己是否公正的道德風險。

依據《大學法》授權教育部制訂的《國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法》第6條第1項，針對遴選委員，列舉有兩種絕對迴避事由，即與候選人有配偶、三親等內之血親或姻親或曾有此關係，以及有學位論文指導之師生關係。而在此條文的第2項，也列有具體事實「足認執行職務有偏頗之虞」的相對迴避事由。

而關於候選人與遴選委員，具有獨立董事與一般董事之關係，雖不在絕對迴避事由，但是否因此關係，致有偏頗之虞呢？就迴避的目的，乃在避免遴選者，於審查候選人資格前，即已產生有利或不利的心證來看，則獨立董事不管於現實面，是在制衡或僅是花瓶，他董事皆可能對其產生利或不利之預斷。而如果讓此遴選委員參與程序，不論有無對某候選人特別關愛丶或特別排擠，因此所做的最終決定，都會讓人產生質疑，致具有重大瑕疵，就不可能事後確認來補正。

只是對於此等相對迴避事由，根據《國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法》第6條第2項，候選人雖可提出迴避申請，但審查者仍為遴選委員會，則這種「自行審查」確認程序無瑕疵、委員該否迴避之設計，實也難有公正與客觀性，更與迴避法理有著嚴重的衝突。

只是在目前《大學法》中，關於國立大學校長的遴選結果，依據第9條第1項，教育部僅有聘任或不聘任之權力，但於不聘任的場合，到底能為如何的處分內容，卻完全付之闕如，也成為目前台大校長遴選的問題所在。

雖然，大學校長遴選並非屬於大學自治，即教學、研究的核心，但仍有間接之關連性，則到底主管機關可以監督的層次與密度為何，恐必須於法律中加以明確劃分。若不如此，既有違法治國原則，且任何教育部對校園的所有舉措，恐易被有心人故意貼上回到威權、破壞大學自治之標籤。

評文大校長遴選事件

許惠峰（作者為文化大學法律系教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.05.09
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1199003

文化大學董事會就校長遴選重大瑕疵，於5月7日決議解散原遴選委員會，重新聘任遴選委員，於教育部未核定李天任校長回任之前提下，啟動新的校長遴選程序，此一作為乃負責任之作法，值得肯定，理由如下：

一、校長遴選之重大瑕疵，不應予以承認

文化大學校長遴選發生5位遴選委員給予100分及60分明顯差距過大之不合理評分，依一般人之常識，顯然有串謀作弊之嫌，依英美法「事實自己證明自己」（Thing Speaks for Itself）之法理，依該評分之事實結果即可證明有人為操控之情形，在訴訟上根本不需要證明，法官依其常識判斷即可認定事實，文化大學董事會於暸解上開評分真相後，依該校遴選辦法第11條之規定，決定不同意先前校長之圈選，解散遴選委員會，乃是合法及合理之決定，董事會勇於自我更正，深值肯定。

二、校長被圈選人盧希鵬應知所進退

盧希鵬教授於知悉董事會之決議後，對外發表聲明指責文大董事會決定反覆，違反誠信云云，通篇聲明未對於遴選評分重大瑕疵為任何之說明，藉由批評文大董事會轉移焦點，完全無視於遴選程序之不公，「不公正之程序如何得到公正之結果」，此乃社會大眾之常識，盧希鵬教授身為知識分子，豈能如此的欠缺常識？！其竟能得到五位評審委員給予100分滿分之評分，實令人匪夷所思！盧希鵬教授於批評文大董事會決定前，應對外公開說明何以遴選程序毫無瑕疵？其被圈選具何道德正當性？其他三位校長參選人獲得60分之最低分，與其相差40分之距，是否為客觀公正之評分？

三、教育部應尊重文大董事會之決議

文大董事會依該校遴選辦法第12條之規定，於審閱遴選評分表後，決定撤銷先前圈選之決議，乃符合法律之合情合理決定，對於重大瑕疵之遴選程序，做出符合廣大校友期盼及顧及全校師生權益之決定，教育部應予尊重，蓋私校校長之遴選，係屬董事會之職權，遴選委員乃由董事會所聘任，董事會若對遴選委員推薦之人選，於毫無瑕疵之情形下，仍可本於職權加以否決，此乃「遴選」之真義，亦即被推薦者若不符期待之標準，董事會當然可以否決，而於文大董事會未向教育部呈報前，教育部對於呈報之人選，實無置喙之餘地，今董事會已撤銷先前之圈選決議，盼教育部應予尊重，以昭公信。

綜上所述，期盼教育部能對公私立大學採取一致之標準，對於校長遴選有重大瑕疵之程序，應同意大學自行重新遴選，作為公正之適法性監督者，避免令人有差別待遇之感。

疲勞駕駛該入罪化嗎？

吳景欽（真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.04.30
http://www.peoplenews.tw/news/f825037a-0ce2-4d6f-b44a-be8c0ff18ca2

有兩名國道警察於執行勤務時，遭貨車撞死殉職，肇事者被查出連續上22天班，被懷疑是造成悲劇的主因。這就不得不讓人思考，類如疲勞駕駛的行為，其危險實不亞於酒醉駕車，是否也該加以入罪化？

依據《道路交通管理處罰條例》第34條，連續駕車超過8小時，或患病足以影響安全駕駛者，可處1200元以上2400元以下罰鍰，並禁止其駕駛，這是目前對於疲勞駕駛的唯一懲罰規範。只是以8小時為上限，是否合理、是否有任何科學依據，實有相當之疑問。尤其法條明文必須連續駕駛，故只要中途有休息、停歇或加油等，就不該當此要件，就使警察難於執法。更何況，疲勞駕駛的處罰效果，只是區區數千元之行政罰，實也不具有任何嚇阻效果。

故在現行法欠缺防制效果下，對於疲勞駕駛，似就得考慮，將其與酒醉駕車同列於《刑法》第185條之3第1項，即將之入罪化。只是對於酒醉駕車與否，目前是以吐氣所含酒精濃度每公升零點二五毫克或血液濃度百分之零點零五為刑罰依據，既方便警察執行，更有客觀基準可為依循。惟於毒駕之場合，因毒品種類多，且有不同的毒性，目前實難有一客觀且快速的量定標準。尤其毒品不似酒類，能馬上對人體產生作用，更得依賴尿液、毛髮或者血液等鑑定，就更難判斷是否吸毒致不能安全駕駛，也常造成司法實務的極大爭議。

同樣的情形，肯定也會發生在疲勞駕駛之場合，因以現今科技，根本不可能製造出所謂疲勞測定器。若退而求其次，立法者勉強以開車的時數為刑罰與否的界限，卻又面臨到底要以幾小時為準的困境。目前《道路交通管理處罰條例》所規定的8小時上限，到底是太長、還是太短，實皆會有爭議。

而就算勉強制定出時數，但到底甚麼情況可稱為連續駕駛、警察又該如何查證等等，恐皆為難以釐清之爭議。而若執法標準趨於不確定，既使取締疲勞駕駛與否，完全取決於警察的恣意，並可能在後續的訴訟程序，遭當事人，甚至是司法機關之指摘，則如此的入罪化在防制疲勞駕駛的目的，反而因此大打折扣。

如果撇開這些法理或執行技術的層面不談，而真將疲勞駕駛入罪化，就得思量，同屬危險行為，如：高速駕駛，是否也要規定入《刑法》。甚至，還得沿襲日本於2013年，針對危險駕駛肇事者採取特別立法，並將致死的刑期提升到20年有期徒刑之嚴峻處罰。惟如此的思維，過度迷信刑罰萬能，就有違《刑法》的謙抑性原則。

也因此，現階段對於疲勞駕駛，以行政罰為懲處，仍屬妥適，只是罰鍰的金額必須大幅提高，亦得精進現行取締交通違規的技術，更得檢討警察執法的程序與環境，以免使其時時處於危險情境。而從此次國道事件，也衍生出雇主違反《勞基法》的工時規定，似乎也該將之入罪化才是。惟刑罰於社會紛爭之解決，應僅是最後、而非最優先手段，故該否以刑事制裁為手段，實更得深思熟慮。