司法改革迫在眉睫，保守勢力切勿狗急跳牆

李彥賦（作者為法學碩士，永社公關委員會副主委）

自由時報／自由開講　2015.09.04
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1434218

司改團體代表中華民國律師公會全國聯合會理事長李家慶（右二）等人，8月24日拜會民進黨主席蔡英文，就司法改革相關議題交換意見。
（自由時報／記者張嘉明攝）

司改團體近日拜訪各政黨總統候選人，民進黨以及國民黨也分別提出承諾與回應，不過卻紛紛引來現任法官、檢察官出身的律師以及學界教授提出質疑。例如，針對司改團體提出的「總統候選人於當選後，應立即於總統府設置全國性、常設性的司法改革委員會」訴求，而兩黨候選人都分別承諾將召開「全國司改會議」，但有些來自實務界的質疑卻過分無厘頭地認為這是「總統介入司法權」、「違反權力分立」，企圖把「司法行政」的改革扭曲為「介入司法審判」，這若不是草率地只看新聞就急著評論，就是保守勢力對於台灣司改趨勢產生的焦慮與抗拒。

此外，不論是針對時代力量的「陪審制」或是民進黨的「司法民主化」，都引發實務與學界提出「民粹」的質疑，認為這是「民粹替代專業」，不過這種見解恐怕也會成為國際笑話。可理解的，這種「民粹」的說詞可能是為了台灣司法院獨創的「觀審制」進行辯護，認為「沒有專業」的觀審員在旁提出意見就好，事實認定、適用法律以及量刑讓「專業」的法官來就好。不過按照這樣的邏輯，德國、法國採行的參審制、日本陪審員制，人民都可以參與審判的定罪、量刑，難道這些國家採行的就是「民粹制度」？美國多年採行陪審制，難道美國就因此成為「民粹國家」而非「民主國家」？

司法改革迫在眉睫，保守勢力切勿狗急跳牆，亟欲提出似是而非的論點，如此不僅將影響自身的「專業形象」，更容易引來國際社會訕笑及嘲諷。

AV是猥褻物品嗎

吳景欽（真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由開講　2015.09.02
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1431845

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言，引來極大的爭議。
（圖片來源：自由時報／資料照片）

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言，引來極大的爭議。撇開此宣傳妥適與否不談，關於色情影片於現行法制，是否該當於猥褻物品，卻有商榷之餘。

刑法第235條，雖規定有法定刑兩年以下的散佈猥褻物品罪，但由於猥褻兩字乃為不確定的法律概念，且因此罪所保護的法益亦屬抽象的善良風俗，致得背負極大的道德包袱下，色情影片在我國就一直被認為是猥褻物品。而在1996年，大法官做出釋字第407號解釋，雖認為猥褻出版物，是指足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡而妨害風化者，但如此空泛的用語，畢竟難於具體個案為適用，致無太大的實質意義。

而於2006年，大法官又做出了釋字第617號解釋，沿用美國法的概念，將色情品分為硬蕊與軟蕊，而為不同的處理。所謂硬蕊，指的是含有性暴力、性虐待或人獸交等出版品，若其內容不具有藝術性、醫學性或教育性價值而加以販賣、播送等者，自成立散佈猥褻物罪；若非屬此等內容，卻仍足以引起一般人性慾或不快者，則屬於軟蕊出版品，只要採取適當、安全的隔離措施，尤其是避免青少年、兒童得以接觸，如此的傳布行為，就不該當散佈猥褻物罪。

只是就硬蕊品來說，原則上雖被禁止，卻留有具藝術、醫學或教育性價值之例外，但關於此等價值之認定，卻可能陷入因法官而異的不同解釋。至於就軟蕊品而言，大法官實等同藉由此號解釋，而將之逐漸排除於刑事處罰的範圍。惟關於所謂安全、適當的隔絕措施，是否僅須加以清楚分級與標示即可，仍屬語焉不詳，為了避免差別對待，司法實務就簡單以有無打上馬賽克遮住重要部位，來為猥褻與否的認定基準。雖然這樣的作法，是否有違大法官解釋想將軟性色情品除罪化的精神，仍有商榷之餘地，至少較過往明確。

依此而論，在台灣普遍流布的日本AV，若不涉有性暴力且有遮蔽男、女性器官，不管其內容是引人遐思、還是滿足性欲望、抑或讓人感到厭惡或羞恥，皆不影響此等影片於刑事司法被認定非屬猥褻物，致也無涉刑罰之事實。

從波多野事件談悠遊卡公司的連鎖失誤

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

台灣時報／專論　2015.09.02
http://www.twtimes.com.tw/index.php?page=news&nid=513815

就在上個禮拜，台北悠遊卡公司以日籍女星波多野結衣人頭肖像製作悠遊卡事件，引發媒體高度議論。不僅若干報紙以頭版規格伺候，電子媒體也接連報導數日，讓悠遊卡公司乃至北市府狼狽不堪。直到本週，風波仍未平歇。

平心而論，這位激似林志玲的日籍女星，台灣觀眾並不陌生。電影《沙西米》由影帝李康生與波多野結衣分別擔綱男女主角，公車廣告當時滿街跑，既不會讓這部電影成為ＡＶ片，廣告也沒引來傷風敗俗批評。同樣情況在遊戲界亦然，去年手機遊戲《神鬼幻想》也找是波多野結衣代言，遊戲不僅沒有淪為十八禁遊戲之虞。當時波多野小姐化身最美魔導師，廣告於電視頻道裡密集放送，也完全沒有引來任何社會觀感不佳指摘。

在法律強力打壓取締下，台灣沒有自己的ＡＶ影視產業。波多野小姐在台灣，充其量不過是應台灣廠商各種邀請，從事符合台灣法令規範下商業活動的外籍藝人而已。相較於擔綱電影女主角與手機遊戲廣告代言人，靜態的肖像授權，理應更無爭議性可言。撇開經紀公司重複使用已公開照片作為「天使卡」細節不談，此次引起軒然大波，主要癥結不在波多野，而是捷運卡公司將其公共性角色置諸腦後所致。

就股份結構而言，資本額七億元的悠遊卡公司主要股東為台北市政府、台北大眾捷運公司、十二家台北地區公車業者、國泰世華銀行、台新銀行、中國信託銀行、台北富邦銀行、神通電腦公司、三商電腦公司、中華顧問工程公司、三門科技等業者，表面上公股比例僅佔四成，民股佔六成，但以公司法上實質控制觀點而論，歷任董事長人選皆由台北市政府一手主導，官營公司色彩鮮明濃烈，地位與一般民間公司迥異，若將其稱之為披著「.com」外衣的「.gov」機構，亦非過言。承此脈絡，台北悠遊卡公司在業務營運上，一方面既要保持商業上機敏的彈性與創意，另一方面卻更要細膩地兼顧公務體系力求穩健，注重社會觀感的審慎性格。倘若悠遊卡公司層峰迄今仍無法掌握有別民間商業營運的箇中眉角，破綻百出、出包連連，當為意料中事。

以此次波多野肖像爭議事件而論，悠遊卡公司犯下的失誤連連。第一時間採擇波多野肖像的不謹慎決策、第二時間董事長記者會上毫無政治敏感性的散漫表現，第三時間發言人與市議員間衍生無謂爭執，第四時間引來三大超商拒賣抵制、第五時間徹夜撥不通的限量預購專線把潛在消費者也得罪光了。這些失誤連鎖發生背後，所反映者乃是悠遊卡公司層峰一昧追求與其對手一卡通之商業競爭，而罔顧該公司公共性角色定位與行為規範尺度。

民主時代，素人有機會迅速躍登政治層峰。然而「政務」其實很專業，一旦進入這個場域，不管是直接擔任局處首長抑或外圍企業組織負責人，都應虛心學習，熟稔政治人物該有的判斷力與決策力。此次台北悠遊卡公司因悠遊卡肖像事件所引發的失鎖錯誤，足為殷鑑。

內線交易難認定

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.09.01
http://www.peoplenews.tw/news/6972e2f6-1298-40fe-a869-dae8e984b36a

胖達人案判決反映出，現行內線交易難以定罪、重判的冰山一角，面對如此現況，得儘速檢討與修正現行法窒礙難行之處，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

轟動一時的胖達人內線交易案，日前第一審判決出爐，除一人判處兩年徒刑外，其餘被告要非緩刑、即是無罪，又再引發是否輕判之質疑，更暴露出現行的內線交易罪於適用上的大問題。

內線交易，既違反股市的公平競爭，更可能對股票的交易秩序造成難以回復的損害，則事前的防制顯比事後的懲罰重要。只是關於內線交易的行為，因無具體的被害人存在致難被察覺，再加以負起維持股票交易秩序重責大任的行政院金管會，一直未能有效發揮其監督的功能，致使內線交易的傳聞，不絕於耳，致為人所詬病，亦使內線交易僅能藉由事後的刑事處罰來為嚇阻。

而依據證券交易法第171條第1項第1款的內線交易罪，其法定刑為三到十年，並得併科一千萬至二億元的罰金，甚而根據同條第2項，若不法獲利超過一億元，還可處七到十五年，及得併二千五百萬至五億元的罰金。所以，若能對內線交易採取如此的重刑，似能產生一定的威嚇效果。

只是重罰、重刑要能產生一般預防的效果，乃是以有效率的訴追與高定罪率為前提。而惟依證券交易法第157條之1第1項，必須是企業經營者或與其關係密切者，實際知悉有重大影響股價的消息，更須在此消息已經明確後，於未公開前或公開後十八小時內，為相關股票的買入或賣出，才足以該當內線交易罪。由於法條中的所謂「實際知悉」、「重大影響」或「消息明確」等等，皆屬極不確定的法律概念，就易成為涉案者得以爭執與狡辯的空間。如被告動輒可以，消息已經媒體披露、早已人盡皆知，甚或對於股價無重大傷害等等，來為免除罪責之理由。更糟的是，由於法條規範模糊，就此內線交易的成罪與否，完全繫於司法者的恣意認定。尤其若法官嚴格遵守罪刑法定，致對法條採取極為限縮的解釋，無罪率必然升高，反之，若法官持有強烈的犯罪控制之意識，必然會放寬法條的適用，則有罪率必然提高。凡此結果，不僅會產生差別對待，亦必然對司法威信產生重擊。

此外，由於此等內線情事，多涉及企業內部的營業機密，實難為外人所知。尤其是內線交易者，為了規避處罰，往往會以人頭為買賣，再加以現行法條又有訊息公開前、後十八小時的限制，若檢察官未能迅速為搜索證據的動作，相關人等就可輕易為串供或滅證，甚至為脫產或洗錢等行為，致使證據的找尋陷入困境，即便起訴，恐也難於定罪。更糟的是，就算犯罪行為已經證實，但依證券交易法第171條第4項，只要認罪並繳回不法所得，被告就可獲得輕判或緩刑，則欲利用重刑來嚇阻內線交易的刑事政策，必將因此落空。

也因此，胖達人案判決不過反映出，現行內線交易難以定罪、難以重判的冰山一角，則面對如此的現況，關於現行法窒礙難行之處，肯定得儘速檢討與修正，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。而更重要的是，檢察官面對此等案件，不僅得迅速為證據保全的動作，更得利用證人保護法第14條的規定，來與涉案不屬重大的內部從業者為認罪協商，以使其吐露真實，才能有效訴追坑殺眾多小股東且獲取暴利的不法者。

姚念慈法官，司法改革不能以管窺天

李彥賦（永社公共關係委員會副主委）

蘋果日報／即時論壇　2015.08.31
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150831/681444

蔡英文的司改政見引發爭議。
（圖片來源：蘋果日報）

台北地院姚念慈法官日前針對民進黨總統候選人蔡英文主席的司改政策，投書「蔡英文女士 請三思」一文進行評論，認為「你們」人民不該期待審檢基於法感情做出違法決定，並舉行政院副院長張善政審檢不分的例子，認為蔡主席對於司法現狀過於陌生與誤解，企圖將民進黨的司改政策劃歸為「沒有法律常識」的政見云云。

但筆者爬梳民進黨的司改政見後，對於姚法官的評論大不以為然。姚法官專斷認為目前司法改革的需求，主要來自於人民對社會矚目案件的期待與審檢機關的決定有所不同，因此認為蔡主席「檢討司法官淘汰退場機制」的政見，意圖在於馴服審檢迎合民粹。但目前的司改需求真的是如此廉價嗎？

按照民進黨發布司改政見當日的與會成員以及白皮書內容，這樣的跳躍式質疑似乎能夠以四個面向進行分析。首先，司法改革的需求從來都無法簡化為「民粹」二字。不論是從1999年全國司法改革會議或是本周拜會民進黨的司改團體的組成成員，都能夠看出現今司法體制已是病入膏肓，以致疾呼司改的聲浪不僅來自於律師與學界。由於威權體制的遺緒仍舊在司法制度的血液中流竄，導致法官與檢察官亦深受其害甚至仍不自知，例如姚法官雖然深知現行司法審判並非包青天式的糾問模式，但在評論行文之中，卻仍然無意識地將審檢劃歸同類，正突顯目前實務上問題所在。

又例如在法官法施行後，法官雖然已不適用考績法規定，但每年職務評定及格的標準等同於考績制度復活，因為一審法院資源不足，導致未結、遲延、維持率案件量提高，許多認真審案的法官在數字管考流於形式的制度要求之下，再也無心力就不合憲的法規提出釋憲。這樣的問題也引起許多法官提出質疑，姚法官長年於司法體制之中，相信也身受其害，不可能視而不見、充耳不聞，但將司改需求簡化為迎合民粹，筆者不客氣地說，姚法官作此評論恐怕過於擅斷。

其次，「張善政事件」突顯出全民法治教育問題，不僅法律人有責任透過媒體論述或法官透過判決加以養成，民進黨的政策當中也意識到國家有義務改進法學教育，從根本拉近人民與司法的距離。值得一提的是，司法之所與冰冷或與人民產生莫大距離，或許是從姚法官投書無意識地使用「你們」人民跟「我們」法官的區分姿態而造成。在國民主權的民主正當性鎖鏈下，「你們」法官只是受「我們」人民所託行使司法權的公務員，不論在投書或者審判程序，都不需要採取這麼高傲身段來進行分類。

再者，法官並不是神，但卻在做神才能做的事，因此刑事庭法官更應該以發現真實為主要目標，如果法官將職權調查、發現真實的責任，廉價的歸責於警調單位，並將檢察官第一線蒐證的欠缺，一昧的歸責於當事人攻防不認真，恐怕是倒果為因之舉。在「無罪推定」的要求下，國家有義務提升科學辦案能力，而檢察官本就有舉證證明被告有罪的義務，在不自證己罪的法治國原則之下，怎麼會有法官倒過來說「你們」人民沒有認真證明自己沒有犯罪？「我們」人民繳納稅金，並不是讓「你們」法官或檢察官推卸責任的！

最後，政黨本就有義務提出政見反映人民疑問，縱觀民進黨的政策內容，似乎也沒有一竿子打翻一船人的意思。筆者雖然相信體制內大部份的司法人員是相當優秀並盡忠職守，但對於真正「不適任」的司法人員，本就有強化並檢討現行淘汰機制的必要性。筆者也語帶諷刺地說，司法人員也不要過於自我防備，優秀的司法人應該更支持淘汰機制，淘汰不合格的法官，對優秀的司法人員才公平，也能重建人民對司法的信任。