【置頂文章】【因應防疫,延期舉辦】0522「司法除垢與司法改革:從翁茂鍾案談起」永社司改系列座談會(九)

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2020年4月30日 星期四

抽象不危險犯?抗議與煽惑罪

林佳和(作者為政治大學法學院副教授、永社監事)

蘋果日報/蘋評理 2020.04.29
https://tw.appledaily.com/forum/20200429/DX35PNA3KFYA5ROHXZLZXAD2SA/

318學運的延伸——323佔領行政院事件,針對檢察官起訴之煽惑他人犯罪,時任「黑島青」總召集人魏揚、成員陳廷豪、「沙漠野百合」發言人許立等8人,在第一審判決中,用臉書號召群眾,在行政院、立法院持擴音器發言,號召指揮群眾佔領行政院等行為,經台北地院認定「主觀上難認具有煽惑他人犯罪的故意」,判處無罪,理由為該等被告係因不滿服貿協議事件,發表情緒激動、不滿的言詞,或為了讓抗議運動中的群眾靜坐,或為提振士氣而呼喊口號等,並不構成《刑法》第153條的煽惑罪。一審的無罪判決,在28日經台灣高等法院改判有罪,簡言之,前述行為,當然是煽惑他人犯罪。

就法言法,在集會遊行、抗議運動、甚至公民不服從,「表達意見以對抗國家作為」,站在合法違法且思考制裁與否的評價上,必須有更細膩的看待。昔日常見之例如:何謂暴力?那種彷彿出世的、去實質化的暴力概念,甚至連靜坐或任何單純封鎖行動,在國家動輒以《刑法》對峙抗爭者的過去,都曾定性為暴力,隨便就成立妨害公務,在台灣,這種將國家公權力圖騰化、神聖化,不細究具體面貌之見解,仍不時出現。德國聯邦憲法法院早在1995年的判決中,即宣告這個執法態度的終局:這些不叫暴力,切勿以暴力犯罪視之,雖然說,並非毫無成立脅迫的可能,至少社會認知上。

抽象危險犯的誤會

重點在於:即使是脅迫,但如未達可責、可非難程度,仍不應以刑罰相繩。別忘了我們在哪個具體脈絡下談這個問題:如果是表達政治意見的抗議,走到某個激烈程度,公權力當得以排除,但不代表《刑法》就任意伺候可用。比方說,已進展到公民不服從與抵抗權,但在判斷上,兩者其實不同:後者是針對一不法體系,前者則仍得以構成國民權利的合法行使。

是以,如反對國家機關所為,被認為危險的、道德上無從正當化的決定,公眾透過具象徵性意涵的抗議,或足以引起騷動的規則違反,如同德國聯邦憲法法院在1986年11月11日判決中所說,如屬公民不服從,則輕微的違反法律,來自於道德與倫理事由的合理化,而其內涵明顯在於「以明示的違反規範,影響公共意志形成程序」,那麼,別任意啟動刑罰、勿視之為一般的自己或煽惑他人犯罪。刑罰制裁,必須在集會遊行自由、言論自由與刑事法適用間,取得平衡,法之適用,必須放置於具體的脈絡中;法不盲目,糊塗難辨的是人,適用法律的人。

《刑法》第153條煽惑他人犯罪,德國亦有類似的《刑法》第111條,放置於一般犯行或無疑問,但無礙的適用至政治抗議?張飛打岳飛?實不得不慎,因為它涉及言論自由的敏感,集會遊行與公民運動的正當性,是以,第153條、第111條,常遭譏諷是為政治衝突而生的《刑法》規範。認定犯罪,如非導引至一具體的延伸犯罪行為,只是單純的普遍要求或呼籲,不足當之,或如技術性的給予建議或提醒,連結至他人不可知的犯罪行為,也無法成立。

本罪性質為抽象危險犯,聚焦於街頭抗議,實務上最大的功能在於「將政治衝突中,特定的、特別重大的攻擊形式,加以犯罪化」,重點在於「接受訊息者之特定行為」,亦即「煽惑行為人言語必須直接意圖導引之」,只是抽象的要求可以做什麼犯行,或是「你們做什麼,我都支持!」,實在不足成罪。煽惑罪,必須嚴格解釋,做目的性限縮適用,特別是用之於公民抗議、公民不服從的場合。在德國司法實務上,抗議與煽惑他人犯罪?實在沒有太多實際意義與必要,高院有罪判決,是否逆潮流、反民主而行?

太陽花學運的318、323事件,經常困擾各界:如何從法律上,理解佔領立法院、盤據公眾道路,乃至於進佔行政院的行動?抗議運動,在面對警察,不論以特別法規範(集會遊行法、刑事犯行訴追),或意圖回歸概括條款,也不論是主張保護相對人的權利與法益,或抽象的公共秩序,都看似輕易的成立警察不法,進而合理化警察權發動。

到最後,社會行動者要不提升至高道德訴求——如公民不服從、革命就是義務,不然就是流於法律辯護、主張技術性層次操作,拐彎抹角,左右閃避,或許忘了,以社會抗議形式為觀察對象,法體系,包括警察法秩序,實應有、也真的存有不同的理解空間;在保障人民採取抗議行動、社會存在自我形成與改變的可能性下,在全球化、社會權力關係嚴重失衡的今日,應思考賦予抗議運動不同的意涵,《刑法》適用,豈能置身事外?

抗議、民主與警察

保障人民的抗議,即使是特殊形式的抗議,公民不服從,本於事實上和平、非暴力的政治訴求與主張,應盡量運用免責或其他赦免機制,才能兼顧人權、民主與秩序。面對群眾運動的警察權發動,更應嚴守原則與界限,如同義大利哲學家阿岡本所說:政治核心之謎,不在主權,而在政府,不在上帝,而在天使,不在君主,而在部長,不在法律,而在警察。

抗議行動與政府反制,必須朝向一更平衡的法律看待與運用。只看到所謂煽惑他人犯罪?沒見及逾越執行界限的警察?面對後民主,我們實在需要更多的精準認識,而非形式化的法律適用。323事件判決,就魏揚等人之有罪認定,看似微小,實則關鍵,對於民主,對於法治。