【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2018年7月30日 星期一

催生陪審團制度與司法改革

鄭文龍(作者為律師、永社理事長)

新世紀智庫論壇 2018.06.30
http://www.taiwanncf.org.tw/ttforum/82/82-11.pdf

陪審團制度源自英國,萌芽自證人制度,在諾曼人1066年征服英國後,將宣誓作證制式化。早期陪審團制度,係由國王所派之政府官員召集鄰居作證,對被告調查其財產而供課稅之用,其後慢慢演變成對於案件之事實及法律為判斷。時至今日,全球已有五十二個國家採用陪審團制度。加上混合制,已達八十國,可說是歐美國家審判制度主
流。

2001年,在英格蘭及威爾斯,僅有1%的刑案是由陪審團審判。絕大多數刑案都是由非法律人之治安法官(Magistrate)審判。英國現今約有三萬零四百名治安法官。也就是說,英國有九成以上的刑案,都是由法律外行人之治安法官來審判。被告如被認定有罪,治安法官最高可處以六個月監禁及五千英磅罰金。英國及美國在1970年代,開放每個公民都有資格當陪審員,例外是有前科紀錄者。而在澳洲,則有約15%之案件係由陪審團審判。

美國在受英國殖民時期,遭受英國政府的剝削及打壓,這種剝削打壓,包括執政者的貪腐、打壓,也包括國會所通過的不公正的法案,例如一些稅收法案及印花稅法等。但是因為美國有陪審團,得以保護人民。

這也是為何1760年代起,當英國想要干擾美國殖民地陪審團的審判權時,北美殖民地的人民會起而組織革命,將人民受陪審團審判的權利,列為革命訴求之一。並在美國獨立建國後,於聯邦憲法第3條、第6修正案,及第7修正案規定「不論民刑事案件,人民有受陪審團審判的權利」。

陪審員來自於各個不同的社會群體,藉由各種不同社會群體的觀點,來確保司法的公正,也代表著某種程度司法的民主化。

檢視美國陪審團的演變,再對照台灣現況,你會驚然發現,美國三、四百年前發生的政府濫權起訴逮捕政敵的情形,執政者控制法官、檢察官,對於反對者濫權打壓的情形,法官貪污的情形,在台灣也統統都有,甚至更惡劣糟糕。

如2008年馬英九取得政權後,我們不也看到執政者利用檢察官系統,對於在野黨一連串針對性的逮捕起訴,先是扁案,當時馬政府用盡一切力量干預司法鬥爭陳水扁前總統,諸如換法官、特偵組教唆辜仲諒偽證、馬英九公然干預審判等;再來是蘇治芬,接著是陳明文。都是先逮捕,利用媒體抹黑、媒體審判,讓人無法翻身。而倘遇到像周占春法官這些正直不受控制的法官,就用換法官的方式以達目的。

再加上2010年爆發高院陳榮和等三個法官及檢察官集體收賄案、最高法院法官為子關說干涉審判案,及性侵幼童案件有所謂的恐龍法官,而引發了人民不滿的白玫瑰運動等。

既然美國四百年前就能發展出解決問題的陪審團制度,台灣至今則仍無解決之道,那台灣為何不採用陪審團呢?如果台灣能引進美國陪審團制度,將有助於審判的公平、審判的民主化、人民權利的保護,也建立人民對司法的信賴。


.........閱讀完整內容,請至:新世紀智庫論壇/第八十二期

2018年7月29日 星期日

檢察官目無法紀 能馬上汰除嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

蘋果日報/論壇 2018.07.28
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20180728/38081740

花蓮地檢署檢察官林俊佑,因懷疑女兒被霸凌,而帶警察強行進入幼兒園為訊問。如此目無法紀的行徑,雖已遭起訴,並移送檢察官評鑑委員會為個案評鑑,看似自清門戶的積極作為。惟以現況,要迅速汰除此等敗壞風紀與法紀的檢察官,卻不是那麼容易。

恫嚇幼童有如黑幫

檢察官的主要職權,即是在訴追犯罪,但針對幼兒園的兒童,依據《刑法》第18條第1項,屬無責任能力者,根本不可能涉及犯罪,若有問題,也是地方教育局的職權,而非檢察官可以干涉的領域。

就算擴張解釋檢察官的管轄範圍,並因此立案調查,若有涉及自己的直系血親,不管是依據《公職人員利益迴避法》,或者是《刑事訴訟法》,都必須迴避。凡此規範,都是最基本的法律常識,竟被林俊佑檢察官視如敝屣,甚且面對幼童,竟是以恫嚇的手段來威脅,還召喚兩位盲從違反命令的警察來立威,此等有如黑幫的作為,實在很難想像,竟是發生於21世紀的現今。

由於檢察官擅入幼兒園,並非是為犯罪偵查,就無法以《刑法》第125條第1項,法定刑為1至7年有期徒刑的濫權追訴之重罪來究責,僅能以強制、恐嚇公安與侵入住宅等,法定刑最多3年有期徒刑的輕罪處理。惟因其是以檢察官的地位違犯,故依據《刑法》第134條得加重二分之一,再加以被害對象為幼兒,根據《兒童及少年福利與權益保障法》第112條第1項,還得再加重其刑二分之一,致與濫權追訴罪的刑期相近。

只是此位檢察官的犯行,就算如此嚴重,也已遭起訴,但依據《法官法》第6條第2款之規定,還是要等到有罪判決確定,才足以使其喪失檢察官身分。而以目前審判現況,要等此案確定,恐至少5年起跳,實緩不濟急,致只能轉向行政懲戒的途徑。惟在《法官法》實施後,對於檢察官的懲處,必須先經檢察官評鑑委員會審議,於決議懲戒後,還得送監察院彈劾,再經由司法院的職務法庭審理,並於最終做出撤職處分,才足以讓檢察官退場。如此的設計,遠比對一般公務員的懲戒程序繁複,原是在保障檢察官能獨立行使職權,但現在看來,反成為盡速汰除的障礙,實顯得相當諷刺。

無法盡速淘汰劣檢

故於現行法制,無法盡速使林俊佑檢察官淘汰下,法務部實應立即將之停職,以免其藉由刑事審判與懲戒程序的漫長時間,來申請轉任律師。而如果這位檢察官對孩童的態度是如此,那對成人的被告或證人,更不會客氣,則針對過去所承辦的案件,就有一一檢視之必要。畢竟,如此荒誕不經的行為,或可鄉愿的以為,只是個案,但檢察體系的長期漠視,甚或縱容,是否也是原因之一,恐更該成為檢討的對象。

2018年7月27日 星期五

當體育在政治跑道上...

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.07.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1219770

2019年,由台中市舉辦的東亞青運,在中國主導下被取消,主要原因,即是正在推動的2020年東京奧運正名公投。而此正名公投,實存有著內、外的法律障礙。

雖然,公民投票法在去年底修正時,已大幅下修門檻,目前東奧正名公投,也進入第二階段,但仍須至少二十八萬人連署才能成案。至於要能通過,雖無雙二一的鳥籠限制,卻仍應有同意票超過不同意票,且前者必須達投票總數超過四分之一,若以2016年總統選舉人數來算,仍得有約四百七十萬票的同意。

若東奧正名於11月24日經由全民公投通過,但因此提案是屬重大政策的創制,根據公民投票法第30條第1項第3款,就應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。這樣的規定,雖是課予行政主管機關義務,以免使公投結果成為空包彈,但條文的所謂必要處置,乃屬不確定的法律概念,致易流於權責機關的恣意解釋。尤以東奧正名來說,能提出更名者,就只能是中華奧委會,雖在去年國民體育法修正時,特別將之列專章為規範,但究其實仍是私法人,教育部體育署也僅能以行政指導的方式來勸導,必陷入合法監督與團體自治間的界限與糾葛。

就算國內取得共識,由中華奧委會向國際奧會提出更名,似乎也得考量是否遭不利益對待,甚或除籍的風險。而根據奧林匹克憲章第30條第2項,國家奧會名稱必須反映國家領土範圍與傳統,且須經國際奧會執行委員會核准,提出符合現狀的更名,自然是屬國家奧會之權利。故更名為台灣,就算未獲執委會認可,也只是以現狀,即Chinese Taipei之名,繼續參與奧運。

惟國際體育的法規範,往往缺乏法律的安定性,亦難找尋中立與客觀的第三者為仲裁,故於爭議解決,取之於政治實力,恐更勝於法的適用。也因此,即便以台灣之名更改未果,依憲章也不會帶來懲罰或制裁之後果,但中國以更高、更大的強度,來壓縮我國參與國際運動賽事的空間,就屬必然,我方如何因應,也肯定是當務之急。

2018年7月25日 星期三

【活動紀錄】0721「從台大校長遴選看大學自治的適法性監督」永社座談會

0721「從台大校長遴選看大學自治的適法性監督」永社座談會

【座談會資訊】

時間:2018.07.21(六)14:00-16:30(13:30報到)
地點:台大法學院霖澤館 1506教室(台北市復興南路與辛亥路口,近捷運科技大樓站)

共同主辦:永社法律白話文運動 Plain Law Movement綠色逗陣

直播:永社(Taiwan Forever)

主持:許玉秀/前大法官

與談:林佳和/政治大學法律系副教授
   洪偉勝/律師、永社理事
   張陳弘/律師、美國美利堅大學法學博士
   黃帝穎/律師、永社副理事長
   詹晉鑒/律師、管中閔偽造文書案告發代理人

完整資訊請參見:https://taiwanforever2012.blogspot.com/2018/07/0721.html



【影像記錄】

*現場直播紀錄:
 Part 1
 https://www.facebook.com/taiwanforever2012/videos/1738192589597592/
 Part 2
 https://www.facebook.com/taiwanforever2012/videos/1738366476246870/

*YouTube影片清單連結:
https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev1nEjBHqJjlRkMvlf3kaxJE

*更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

主辦團體簡介
〈台大校長遴選和大學自治未必等同〉林佳和
〈台大師生 為了大學自治你為什麼不抵抗〉洪偉勝
〈論大學自治與正當行政程序-以管中閔遴選台大校長爭議為例〉黃帝穎
〈管爺雙重違法 台大校務會議解決〉黃帝穎
〈違法兼職 校長失格〉黃帝穎
〈失焦的大學自治〉詹晉鑒
〈台大校長僵局 新教長:1、2 個月是處理黃金時期〉自由時報



林佳和教授投影片


洪偉勝律師投影片



【活動照片】




*更多照片請見永社臉書相簿:
https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1745069598909891


5分鐘告訴你,為何FIFA是著作權巨人?

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

鳴人堂/公共政策 2018.07.24
https://opinion.udn.com/opinion/story/11071/3269742

延燒月餘的世界盃足球賽於日前風光落幕,2018年決賽由法國隊力退克羅埃西亞,奪下自1998年來的第二座大力神盃。場上話題十足,場邊花絮也不斷,遠在台灣的知名網紅谷阿莫也搭上此波熱潮,但出現在新聞版面的方式則有些令人捏把冷汗。

以「X分鐘系列」聞名的Youtuber谷阿莫,在世界盃賽事期間發佈一則「4分鐘教你假裝有在發落2018世足賽」影音,事後遭愛爾達體育家族貼文指出,谷阿莫此舉,FIFA不會坐視不管,並祝福谷阿莫,且為他祈求保安。

隨著愛爾達的公開貼文聲明與網友紛紛譴責後,雖然原因不明,但谷阿莫也立即將該則「二創」影音下架,或許希望平息風波,但看到這裡讀者可能會覺得,谷阿莫的X分鐘系列也不是第一次了,面對電影題材他呈現出的是有恃無恐的態度,但遇到FIFA卻又速速下架?為什麼為有這麼天差地遠的反應呢?

不是片商不提告,而是……

首先,《著作權法》第37條規定以下:

  • 著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。
  • 專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己名義為訴訟上之行為。

換句話說,著作權法在授權內容要求明確,如果沒有講的,法律上就推定為沒有授權。因此,當其後法條說明「專屬授權可以以著作財產權人之地位行使權利、並以自己名義為訴訟上之行為」,很容易就反推出「非專屬授權人」就無法以著作財產權人之地位行使權利、為訴訟上之行為。

最高法院106年台上字第31號判決意旨中也提到:

非專屬授權,著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人,不受限制,並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利;專屬授權,則係獨佔之許諾,著作財產權人不得再就同一權利內容更授權第三人使用,甚至授權人自己亦不得使用該權利,被授權人依契約之約定,取得行使該著作財產權之獨占權利。

該判決翻譯成白話文就是,專屬授權只有一個被授權人,而非專屬授權就是權利人可以授權給很多人。台灣上映的電影,許多都是外國電影,著作權利人並非台灣的電影代理商,電影代理商只是「被授權人」。 可想而知,這些電影會授權給很多人,因此台灣電影代理商多是「非專屬被授權人」。

目前許多實務判決都指出,非專屬被授權人,於著作權利受侵害時,非專屬被授權人無法提起刑事告訴或侵權訴訟,必須是專屬被授權人、或著作權人本身才可以。因之,非專屬被授權人遇到侵權行為時,並非不想採取動作,只是往往啞巴吃黃蓮,有苦說不出。

遇到FIFA就不一樣了

相對而言,FIFA卻是一個非常積極的著作權利人,更以積極維護著作權出名。一方面,世界盃四年才一次,不像電影公司一年可以製作好幾部電影,自然FIFA對世足轉播的權利維護就非常重視。

這樣對著作權利的「積極」與「重視」會到什麼樣的程度呢?就過往經驗來看,FIFA不只針對明顯的侵權行為,連一般「不明顯」的侵權行為,或是有爭議的權利內容,FIFA都一概不放過。

什麼是「有爭議」的侵權內容呢?例如這次的世界盃,在倫敦有一個英格蘭隊的小粉絲,每看到球隊進球,都會開心的在電視機前手舞足蹈,於是小粉絲的媽媽把小粉絲樂不可支的開心神情拍成影片,並放上Twitter,隔日,這則貼文馬上收到FIFA 的下架警告——因為該影片背景出現電視機上的足球比賽畫面。

而什麼又是「有爭議」的權利內容呢?FIFA官網自己寫的「公開觀賞」權(Public Viewing),認為球迷們在公開場合聚在一起共同觀賞球賽,這也是要向FIFA申請才能進行的。由於一個人看自己支持的球隊,跟一群運動迷一起在廣場為球隊加油歡呼的熱血程度有差,所以各地皆有球迷齊聚一堂欣賞運動賽事的文化。但是,原本比賽的內容,是否為「著作權的內容」,就有爭議。畢竟,一群人跑來跑去的踢球、傳球,這能說是「創作」嗎?尤其,為了運動轉播的權利,各國已經付出天價的轉播金,如果連大家聚在一起公開觀賞也要事先申請許可的話,簡直是一頭牛剝好幾層皮。

不過,FIFA的「公開觀賞」權,雖然在官網上寫得很大,但其實並非所有國家都認同。例如瑞士就有提到,該國法院並不承認公開觀賞執照,所以球迷要在公開場合聚眾觀賞,安啦。

因此,大家可以發現,FIFA連「看來不屬於現有著作權內容」的項目,都想爭取更大的控制權,「看來屬於合理使用」的影片背景,都要去主張侵權,那就更不用說其他了。

雖然此次世足冠軍已被法國隊抱走,多日來熬夜看球的球迷們,不管是極度失落或興奮,也將漸漸回歸日常。但谷阿莫所引起的戲謔仿作爭議,長期而言,在網路創作的世界中,仍然是需要關注和討論的議題。

由上可知,如FIFA這樣的著作權利巨人,維權積極不遺餘力;而這廂台灣的電影代理商,也開始爭取權利人的授權,以便能在法庭上具有正當地位、捍衛侵權。世界盃已落幕,但這場著作權戰爭,還沒結束。

2018年7月23日 星期一

前所未見駭人聽聞—星國百萬個資外洩案的啟示

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.07.23
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=44963

新加坡日前爆出史上最嚴重的個資外洩事件,駭客入侵星國最大的醫療服務集團系統,偷走了包括星國總理李顯龍等150萬名病人的個人資料,以及約16萬病人的用藥資料。

醫療服務所涉及的個人資料,在台灣《個資法》中屬特殊之「有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料」敏感資料,原則上「不得蒐集、處理或利用。」除非有個資法第六條之法定依據。而新加坡人口數才560萬,駭客可謂一舉拿走了四分之一以上的星國人民敏感個資,實為前所未見,駭人聽聞 。

目前整起事件仍在調查中、案情尚不明朗,但根據新加坡官方表示,這是一件刻意的、有計畫的網路攻擊,並非一般的犯罪者所為。這似乎暗示了外國勢力的介入…尤其,此事在新加坡剛剛舉辦的美國和北韓的高峰會之後發生,難免令人聯想,新加坡自李光耀以來一貫靈活的以小搏大的外交政策、星國無可替代的地緣政治角色、以及它作為亞洲金融重鎮的地位,大國網軍和國際駭客對星國資訊,恐怕有覬覦之心。

雖然發生了大規模的個資外洩事件,但說起來,新加坡對網路安全與個資保護算是相當積極。2018年,新加坡甫通過了《網路安全法》(Cybersecurity Act) ,該法確立了維護國家網路安全的法規架構。有四大目標:

一是加強對星國關鍵資通訊設施的保護,避免受到網路攻擊;

二是授權網路安全主管機關避免威脅網安的事件發生、強化星國的網路環境安全;

三是在網路安全的前提下,建立政府和民間的合作;

四是對相關業者採取「輕管制」的方式,僅要求能接觸客戶敏感個資的業者需向官方申請執照 。

而新加坡的個資保護制度,是依循該國2012年的《個資保護法》(Personal Data Protection Act 2012 , PDPA),採用歐盟的資料保護專責機關模式,於2013年成立個資保護的單一機關 ,名為「個資保護委員會」(Personal Data Protection Committee, PDPC)。值得注意的是,該機關一方面是個資的管機理關,負責各項個資的監督、調查、處罰事項,另方面,該機關也常常站在輔導的角色,向社會大眾進行個資防護的宣導,並提供產業界關於個資法遵的原則 。

此外,由於國際上的個資法規進展甚快,在個資保護委員會之下,新加坡同時設置了諮詢委員會 ,諮委包含來自法律、科技、管理、消費者保護、產業代表…等各界長期關注相關政策領域的專家,隨時提供官方委員會關於個資保護的法規政策意見。

由上可知,新加坡關於網路安全、個資維護,不但法制已經建立、也都有各自的主管單位。同時,除了「監督、管理」的責任,新加坡亦強調「對產業法遵的協助、對社會大眾的觀念宣導」。

雖然新加坡的政治與法律制度,和台灣並不相同。但台灣也恰好在2018年通過了《資通安全管理法》,2010年通過《個人資料保護法》甚至更早於新加坡。

由法制面來看,台灣政府具有高度網路資訊安全、個資保護的意識;但是,駭客手法亦日新月異,如同星國網路安全署執行長David Koh所言 :「一開始我們發現小偷從窗戶進來、把店裡東西偷走,所以我們把窗戶鎖死。但很快我們又發現小偷藏在廚房。」眾所皆知,因為地緣政治,台灣在全球網路安全防護的網絡中,亦扮演著獨一無二的角色,倘若連新加坡總理的個資都免不了外洩,台灣更不可不慎。

2018年7月21日 星期六

0721「從台大校長遴選看大學自治的適法性監督」永社座談會


「從台大校長遴選看大學自治的適法性監督」
永社座談會


敬請報名:https://goo.gl/forms/6d1x927NsQqCbPb33
 
台灣大學新任校長遴選爭議已有數月,校方近已提起訴願,未來可能需要透過司法解決爭議,然而本案除了當事人有無違反「利益迴避」及「禁止私人接觸」之爭論外,更核心的法律爭議是:我們理解的「大學自治」為何?多少大學自治是必要的、多少教育部「介入」是容許的?大學自治是神聖不可侵犯,必須力拒「外來黑手」的嗎?大學成員任何決定都應是終局的,教育部嗣後核定只可以是形式的?
 
對於這些攸關大學自治的核心議題,永社特別邀請相關學者專家,舉辦「從台大校長遴選看大學自治的適法性監督」座談會,希望能藉由對本次台大校長遴選爭議的探討,對於釐清大學自治的合理界線提出一些分析與建議。
 
時間:2018.07.21(六)14:00-16:30(13:30報到)
地點:台大法學院霖澤館 1506教室(台北市復興南路與辛亥路口,近捷運科技大樓站)
 
共同主辦:永社(Taiwan Forever)法律白話文運動 Plain Law Movement綠色逗陣
 
直播:永社(Taiwan Forever)
 
主持:許玉秀/前大法官
 
與談:林佳和/政治大學法律系副教授
   洪偉勝/律師、永社理事
   張陳弘/律師、美國美利堅大學法學博士
   黃帝穎/律師、永社副理事長
   詹晉鑒/律師、管中閔偽造文書案告發代理人
  (依姓名筆劃排序)
 
時間分配:主持人10min、與談人20min、綜合討論40min
 
敬請報名:https://goo.gl/forms/6d1x927NsQqCbPb33
活動頁面:https://www.facebook.com/events/266556410791976/

見警率 犯罪率

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.07.20
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1217968

近一個多月來,殺人分屍案件頻傳,引起民眾不安,新上任的內政部長徐國勇,即宣示提高見警率,以使犯罪率降低。惟如此的措施,真能實現安心社會之目的嗎?

法國十九世紀的社會學家涂爾幹提出無規範理論(anomie theory),認為一個社會一旦陷入無規範狀態,即社會規範不明確或無法落實,將使人民無所適從,社會即進入失序狀態,犯罪率也必然升高。又關於治安好壞,不在犯罪統計數字的下降,也不在於聽來多美好的政策,而在於民眾能否自由自在地走在街道上,無須擔心被害的可能性。以美國紐約警察於一九七○年代,開始採行徒步巡邏為例,犯罪預防的效果奇佳,因任何人皆感受到警察存在,任何的違法行為,也因此被立即制止,而藉由徒步,警察更可與市民做直接溝通。

這樣的實驗結果,也促使美國學者克雷格(George L. Kelling)與威爾森(James Wilson)於一九八二年三月,在大西洋月刊(The Atlantic Monthly)發表破窗(broken windows)一文。而破窗理論,其道理即在於:「若建築物的窗戶被打破而不馬上修補,很快的其他窗戶也會被打破。」故在見警率高的情況下,既讓人民感到安心,更可使有心者打消犯罪的念頭。

至於破窗理論最重要的實踐者,當屬一九九三年起擔任八年紐約市長的朱利安尼(Rudy Giulian)。其治安維護,並非以其擔任檢察長期間的掃黑,而是以取締輕微違法行為為主軸,如先清除所有地鐵塗鴉,並強力取締塗鴉為首要工作。這看似僅為保持乾淨地鐵的動作,卻使警察加強臨檢與盤查,任何意圖不法的行為,如持槍搶劫、販毒、竊盜等,也會被及早發現與制止,犯罪案件因此減少,致成為一個重要典範。

只是很多城市模仿紐約經驗的效果,普遍不是很理想,一個主要原因,即在於資源有限下,若不增加警力,既帶來勤務負擔的增加,也易淪為是應付上級,致流於形式與虛耗。尤其根據銓敘部統計,警察人力仍有超過五千人的缺額,要再提高見警率,如此的缺口勢必更為擴大,但到底要增加多少人、需要幾年的時間,實皆屬未知。也因此,在人民極度渴望治安良好的現在,內政部長的宣示,千萬別又成為口號一句。

2018年7月15日 星期日

Line隱私更新 你發現GDPR和台灣個資法的落差了嗎

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.07.14
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=44512

 LINE在全台已有 1900 萬的使用者,在網路平台業者絕對是名列前茅。但令人驚訝的是,近日LINE更新隱私權政策,忽然要求使用者必須同意所有個資提供(包括要使用者同意LINE隱私權政策的變更、同意LINE為了行銷目的使用及分享本人資訊、同意LINE分享優化服務資訊以協助服務優化),方能繼續使用LINE的服務。

之所以令人驚訝,是因為歐盟的《一般資料保護法規》(General Data Protection Regulation, GDPR)甫於5月底施行生效,台灣各相關主管機關,也為了協助台灣涉及歐盟市場的產業符合GDPR的規範,相當忙碌。但LINE這種要「使用者同意提供個資、否則不能使用服務」的方式,仔細檢視恐怕已經違反了GDPR規定的原則。

GDPR的精神,就是把個人資料的掌控權還給使用者(資料主體),要求在蒐集、處理個人資料時,必須取得資料主體的同意。而GDPR所謂的「同意」,並非使用者有勾選「同意」就算。它必需是在資料主體被充分明確的告知下,所為之具體、自由的同意。

因此,很多情況下的「同意」,並不合乎GDPR的規定。例如,GDPR第七條中就提到:如僅是單純沉默、或預設選項為同意或不為表示等,這都不能算是GDPR下的「同意」。

所謂具體的同意,包含各種目的下的個資處理都要取得同意,倘如處理個資具有多重目的,則全部目的均應取得同意,而非含含糊糊的一個「同意」。

所謂受有充分告知的同意,如個人資料處理係基於資料主體之同意者,處理個資者除應舉證證明資料主體之同意,並應確保資料主體知悉同意之事實及範圍。

GDPR尤其注重此同意是資料主體未受強迫、「自由給予」的同意。因此,若資料主體並非出於真意、或無從自由選擇;無法於不損及其權益之情況下得隨時撤銷其同意;更重要的是,若另一方以將契約之履行與否、服務之提供與否,繫於使用者超出契約履行目的的「同意」與否,則這樣就會被推定為「不自由的同意」了。最後,「撤回同意」和「給予同意」的程序,應該一樣容易(而非更加複雜)

以上述的GDPR標準來檢驗LINE此次的隱私權政策變更,可以說,它至少觸及了GDPR下列幾項要求:

使用者在不自由的情況下給予同意:因為使用者不同意,就無法繼續使用LINE的服務。但LINE要求使用者同意的項目中,有關為了行銷目的使用及分享個資,並不是LINE的服務所必需的。 
使用者要撤回同意,遠比給予同意困難:在網友的壓力之下,LINE也從善如流,立刻提供網友如何撤回上述同意的資訊。但試過的網友就知道,按下同意只要一個鍵,撤回同意卻要分別到「設定」中一一把那些資料的選項撈出來、一一關掉。

不過,台灣網友不是歐盟網友,不是GDPR的保護對象。而就台灣的《個人資料保護法》而言,經「當事人同意」,是可以蒐集、處理和利用個人資料的。台灣個資法的「同意」,於《個資法》第7條中規定指「當事人經蒐集者告知本法所定應告知事項後,所為允許之意思表示。」但並沒有像GDPR規定的那麼詳細:沒有提到若另一方將服務提供與否、繫於當事人「同意」與否時怎麼辦。更沒有提到「撤回同意」和「給予同意」的程序,應該一樣容易。

LINE在此情況之下,取得的「同意」符合台灣《個資法》的規定。因此,不妨說這次LINE的隱私更新事件,意外讓我們發現,GDPR 和台灣個資法之間的落差。

三中案 有得拖

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.07.14
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1216434

新北市長朱立倫為三中案遭起訴的馬前總統叫屈,原因在於未有一毛錢落入其口袋。惟以北檢起訴三中案,論告最多的非常規交易罪來看,是否以獲取利益為要件,就有探討之餘地。

根據證券交易法(證交法)第171條第1項第2款,依法發行公司的董事、監察人、經理人或受僱人,以直接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司受重大損害,無論行為人有無因此獲得利益,就成立所謂非常規交易罪。故要說三中案裡,被告因無收受任何金錢,致不應成立犯罪,顯是對現行法的不瞭解。

惟因馬前總統於案發當時,並非是國民黨任一黨營企業的董事或經理,勢必得證明其對這些公司具有實質的控制權,或與經營者具有犯意聯絡與行為分擔的共同正犯地位。同時,因檢方未能查有任何因賤賣黨產而收回扣之情事,就更得全力舉證不合營業常規的交易及公司的重大損害。而從北檢所公布的錄音光碟或卷證資料,雖是合法搜索取得,但其內容多屬傳聞,於法庭之上,就必然面臨有否證據能力的挑戰。就算能提出於法庭,但這些零碎片段的錄音或文件內容,到底是檢方去蕪存菁,抑或有目的的擷取與拼湊之結果,被告方也會強烈質疑。

尤其是非常規交易罪,檢方就算提出賤賣差價、獨厚特定者、買方無資力與損失的財產利益等等證據,但基於私法自治以及估算方式未必只有一種,再加以不合常規、重大損害等,皆屬不確定法律概念下,就難避免因法官而異的差別認定。

又由於非常規交易罪,法律並不處罰被動的收受利益者,再加上檢方未查有馬前總統收受利益之事實,就無從適用證交法第171條第1項第2款,因犯罪獲取財物利益超過一億元,可處以七年以上有期徒刑的加重規定,而回到三到十年有期徒刑的法定刑。只是針對三中案包裹式的交易行為,到底是數罪併罰而可累加至三十年,或可適用已刪除的連續犯加重二分之一,抑或只是單純一罪,在檢方未能清楚論告下,也替未來的訴訟,增添更多變數。凡此問題,也注定三中案,必陷入不知何時終了的審判過程與期間。

2018年7月12日 星期四

高速的危險駕駛該入罪化嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.07.12
http://www.peoplenews.tw/news/7bfea84d-6052-48a1-a6d7-24978dead681

台北市自強隧道,發生富少駕駛藍寶堅尼,因車速快發生車禍,致釀成二死三傷的悲劇。而因現行《刑法》,僅有針對酒駕、毒駕致人於死傷,有特別加重刑罰之規定,但是像高速駕駛肇事,就只能以「過失罪處」。如此的法制,就讓人思考,類如高速的危險駕駛,是否也該比照酒駕、毒駕,將之入罪化?

依據《刑法》第185條之3第1項,只要吐氣酒精濃度超過千分之零點二五,或者服用酒類、毒品或藥物致不能安全駕駛,就可處二年以下有期徒刑,且得併科二十萬元以下罰金。若因此致人於死或重傷,則分別可處三到十年、一到七年的有期徒刑。惟此種重刑化政策,卻未能於高速駕駛中實踐。

依據《道路交通安全處罰條例》,若於一般道路,行車速度超過規定的最高時速,依據第40條,可處一千兩百元至二千四百元的罰鍰。若於高速公路,依據第33條第1項第1款,則提高為三千元至六千元的罰鍰。

而不管於任何道路,只要速度超過規定時速的六十公里,依據第43條第1項第2款,則可處六千元至二萬四千元的罰鍰。顯見,目前對於高速駕駛,既完全採取行政罰,且罰鍰的金額上限也不高,尤其對開得起超跑的駕駛者而言,更顯得微不足道。

更麻煩的是,由於《刑法》第185條之3第1項,僅有酒駕、毒駕,並未將高速駕駛同列,故若因此肇事致人死傷,也無法適用同條第2項「加重刑罰」之規定。而如此次富少事件,雖常開跑車出遊,卻因開車並非其主要或附隨業務,亦無法適用《刑法》第276條第2項,即法定刑為五年以下有期徒刑的「業務過失」致死罪,僅能以第1項,即法定刑為二年以下有期徒刑的「一般過失致死罪」論處。

這必然產生一個疑問,即高速駕駛所帶來的危險,實不亞於酒駕或毒駕,為何造成死傷的結果時,刑罰的輕重,差別卻如此之大。也因此,除了考慮將高速駕駛入罪化外,對於因此的肇事行為,也應與酒駕、毒駕致人死傷的法定刑同重,以符合相同事務,應為相同處理的平等原則。

以日本為例,於2013年,即特別制訂有汽車駕駛致人與死傷的統合性立法,其中對於危險駕駛,除酒駕、毒駕外,即是將高速駕駛,甚至技術不足等 ,列入刑事處罰的範疇,且若因危險駕駛致傷,就可處十五年以下有期徒刑,若致人於死,則可處「一年以上、二十年以下」有期徒刑。而因日本《刑法》對於故意殺人罪,法定刑為五年以上有期徒刑、無期徒刑與死刑,故「危險駕駛致死傷」罪,除了沒有死刑、無期徒刑外,實已與殺人罪的法定刑相近。

故就我國而言,若考量危險駕駛的種類,恐不僅止於酒駕、毒駕或高速駕駛,似乎就有必要針對此類行為,一併為統合規範,並對因此所造成的死傷結果,以加重刑罰來為防制。只是除了酒駕、毒駕、高速駕駛外,到底該列入哪些危險駕駛,就成為問題。可以考量者,或許是疲勞駕駛、技術不足或身體不能等,但由於這類危險駕駛,警察如何取締,實在有其困難,就面臨立法技術的考驗。(參考筆者著:〈疲勞駕駛該入罪嗎〉

再來,對於加重結果的刑罰加重,目前的法定刑幅度,是否有再加重之必要,也是該考量之點。只是如此的重刑政策,能否有效嚇阻危險駕駛、是否為解決交通事故的唯一良方,也是該深思熟慮之處。

2018年7月11日 星期三

瘋世足 你知道MOD和有線電視的眼球大戰嗎

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.07.10
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=44156

世足賽進入四強,眾所看好的阿根廷、巴西先後出局,反而是28年來均在八強外止步的英格蘭、十年前尚排71名的比利時,讓觀眾大呼驚奇。一切意料之外的結果,開心的不只是運動彩券的莊家,還有首先轉播2018世足賽的MOD、16強後的華視與其他有線電視台。

世足賽是一場殘酷舞台,贏者狂喜晉級,既期待又怕受傷害; 輸家打包回府,再等四年。不過,您注意到了嗎?這場殘酷舞台的背後,還有一場針對觀眾眼球的爭奪戰,也默默進行著,而場上兩個拼死拼活的隊伍,就是MOD與有線電視。

有人說,數位時代,如Netflix和愛奇藝等網路影音內容的平台,近年快速崛起,引發了傳統電視的剪線潮,因此,MOD和有線電視的共同敵人,是OTT(網路串流影音內容平台),雙方應該共同合作,來對抗OTT。這話似乎有理,但若檢視台灣的現實媒體架構,很快就會發現,以現況來說,所謂OTT是共同敵人,在有線電視和MOD的世足轉播大戰中,根本是一個假議題。

首先,OTT僅是一種利用網路提供串流影音內容的平台,Netflix和愛奇藝固然是OTT,台灣大旗下有影音串流服務平台myVideo 、國內電信業者遠傳也擁有OTT平台friDay影音、以及台灣有線電視龍頭凱擘大寬頻SuperMOD…也都是OTT,換句話說,有線電視早就布局OTT了,OTT 和有線電視並非一個「有你、就無我」的概念。此外,世足賽一開張,台灣觀眾除了能在MOD的愛爾達電視台觀賞,也能在網路上的愛爾達OTT觀賞,易言之,MOD也不是不能開發OTT的經營,二者相輔相成,讓閱聽大眾能夠選擇最便利的平台上觀賞內容。既然台灣MOD能有OTT、台灣有線電視也能有OTT,所謂「MOD和有線電視的共同敵人是OTT」,難不成要MOD和有線電視把自家的OTT平台給打掉嗎?

當然,必然有人會說,OTT指的是境外OTT如Netflix(網飛)。不過,最近您有聽到有人在Netflix 上看足球賽嗎?沒有,因為Netflix 上根本沒有世足轉播的影音內容。一言以蔽之,不管是有線電視、OTT、或是MOD,能否提供吸引觀眾的內容,才是這些平台得否存續、並受觀眾歡迎的要件。

那麼,真正的問題來了,如何促使有線電視、MOD或OTT平台,提供更多讓觀眾覺得好看的內容呢? 這就回到通傳政策的老問題:如何建立公平的產業競爭環境、合理分配內容創作、頻道和系統業者的利潤、維護閱聽大眾的權益、讓市場機制建立正面的循環了。

說到底,通訊傳播的主管機關NCC,在這場MOD和有線電視這場眼球大戰中,若單單以「尊重商業談判」消極應對,恐怕是不夠的。以有線電視和MOD而言,由奧運、世足轉播所引發《廣播電視法》中的「有線必載無線內容」的爭議,多年來並未處理;而OTT平台與有線電視、MOD如何在數位匯流的環境中公平競爭,則更是另一個棘手的問題。如何建立公平的產業競爭規則,讓閱聽大眾享有合理的收視權益,進一步促進台灣內容產業的發展,以台灣現況而言,顯然,NCC不但還有很多事可以做,同時也是責無旁貸的。

2018年7月10日 星期二

【會後新聞稿】「中國709大抓捕三週年」記者會

「中國709大抓捕三週年」記者會

時間:2018年7月9日(一)10:00~11:00
地點:立法院中興大樓103會議室 


今日為中國維權律師遭大規模逮捕的「709事件」三週年,至今仍有律師因此而被拘留、監禁、限制出境,近期中國政府更大量註銷及吊銷709相關律師的執業證,針對人權律師群體的打壓未曾停止,甚至出現新的一波打壓浪潮。台灣和世界各國人權組織自三年前即密切關注此事件,配合被打壓的中國人權律師和維權人士,以及他們的家屬、支持者,持續向中國政府呼籲施壓,力促中國政府釋放在押人士,落實法治承諾。

台灣聲援中國人權律師網絡、台北律師公會、民間司法改革基金會、台灣人權促進會、永社等團體代表與立法委員尤美女在立院召開記者會,呼籲中國應立即釋放王全璋、余文生等律師,停止打壓維權人士;同時也希望台灣政府能更積極的保障在台人士的自由,正視中國政府吸收台人蒐集在台人士情報的政治滲透行為。

台灣聲援中國人權律師網絡副召集人王龍寬律師表示,為表達對「709事件」的關注和對維權律師的支持,台援網與其他香港、美國、歐洲等各地的國際組織在去年發起了中國人權律師節,而今年律師節的受獎人為王全璋、高智晟律師。前者遭以「顛覆國家政權罪」起訴,但至今狀況不明,起訴書、開庭過程皆未得而知;後者曾因經手宗教維權案件等承受多年酷刑和囚禁,現被嚴密監控限制人身自由。身兼台北律師公會理事的王龍寬律師也表示,上個月曾有持聯合國難民證的中國異議人士來台尋求庇護,加之李明哲目前也遭監禁於中國黑牢,「台灣和中國的人權狀況其實密不可分」。他代表台北律師公會鄭重呼籲台灣政府應盡速通過《難民法》草案,提供異議人士及其家屬更實際的支持,「這才是台灣身為國際社會一員的應有作為,以及面對如此鄰近的強權所應表現的立場和態度。」

台灣人權促進會秘書長邱伊翎提到,在709相關案件中,有台人收集中國民間人士在台會議、活動等言行記錄,並將影片錄像等交予中國當局成為起訴罪證之一,導致周世鋒律師與胡石根先生分以「顛覆國家政權罪」獲判七年、七年半之重刑。此案雖經檢舉,新北地檢署最後卻以「三人非軍警公職,工作內容與國家安全無關。」而予以不起訴。邱伊翎秘書長強調,今年是聯合國的〈人權捍衛者宣言〉廿十週年,「國家對於人權捍衛者應有保護義務」,對於在國外的人權捍衛者如李明哲,或在台灣的他國人權捍衛者如來台的中國維權律師等,都應有保護責任。在瑞典已有替中國情報單位收集流亡藏人資訊遭起訴判刑的例子,若台灣不想成為中國政權迫害人權的幫兇,應該更積極扮演起保護「人權捍衛者」基本權利及維護其人身安全的角色。「如果現行的法律無法起訴這樣的行為,我們也必須去思考我國的法律是否有不夠周延的地方。」邱伊翎秘書長表示。

民間司法改革基金會法務與國際事務專員張馳說明,中國政府不斷將各種打壓手段法制化,以「依法治國」的口號將自己的作為合理化。本該是律師最有力的武器:法律和司法,也逐漸變成中國打壓維權行動的工具。張馳強調:「我們認為關注台灣司法改革的同時,中國政府將司法作為打壓手段,對於中國人權造成極大的危險,且對於無論是台灣或區域內的和平都是非常大的威脅,必須嚴肅正視。」

「台灣和中國最大的不同,就在於民主、自由、人權、法治等價值。」立法委員尤美女認為,律師為權利的捍衛者,而中國身為聯合國人權委員會理事,卻以酷刑、監禁等手段對待維權律師們,站在自由民主的台灣更應該聲援、守護這些我們所認同的價值。尤委員也呼應蔡英文總統於法新社專訪時的發言,表示「國際社會面對中國這些對於維權人士、教會、新疆西藏人民等日益嚴重的人權迫害行為應該要團結一致」,以表達對民主自由的重視,來制約、減少或遏止中國的霸權擴充。最後除了聲援「709事件」,對於遭中國政府違法逮捕審判的李明哲先生,尤美女委員和人權團體也要求立即釋放。

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記者會出席名單:

臺灣聲援中國人權律師網絡
台北律師公會
民間司法改革基金會
台灣人權促進會
尤美女立委

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新聞稿詳情請見臺灣聲援中國人權律師網絡:
https://www.facebook.com/notes/臺灣聲援中國人權律師網絡-taiwan-support-china-human-rights-lawyers-network/中國709大抓捕三週年記者會-會後新聞稿/2003716219941641/

2018年7月9日 星期一

比特幣募資小心被詐 虛擬貨幣交易該法制化

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2018.07.09
https://www.ettoday.net/news/20180709/1207191.htm

以比特幣(bitcoin)募資並遭檢調以詐欺等罪鎖定的案例,近來已有增加之趨勢,金管會也不斷呼籲大眾,對於比特幣投資,必須謹慎小心。只是對於日益興起,甚至在未來可能取代法定貨幣的虛擬貨幣,該視為洪水猛獸,還是儘早法制化,是必須嚴肅面對的課題。

關於如比特幣之類的虛擬貨幣,其特徵就是去中心化,即找不到任何發行的國家或機構,彰顯網路時代的自由化。而這種特性,亦使虛擬貨幣與傳統信用卡或現正被大量使用的電子支付有所區別,因不管是信用卡或電子支付,都必須藉由金融機構這個媒介才足以完成交易。而如比特幣般的虛擬貨幣,也與網路遊戲的虛擬貨幣有所不同,因於網路遊戲仍必須以金錢購買點數,仍是以一般通貨為交易工具。也因此,新型態的加碼、加密式的網路貨幣,完全不同於傳統的任何支付工具或者是通貨,該如何為法律定性,勢必成為問題。

就我國法制來說,對於貨幣的定義,於不同法領域的定義並不相同,其中刑法最為狹義。這是因刑法的偽造貨幣罪,保護對象僅限於國家所發行者,至於他國貨幣,就僅被認定是有價證券。但於民法領域,卻承認以他國貨幣為計價單位,屬於廣義的概念。不過,就虛擬貨幣來說,因屬於網路的區塊鏈(blockchain),就算對通貨採取廣義概念,恐也無法涵蓋於此。

而如果虛擬貨幣並不能以通貨視之,那是否為一商品或服務呢?答案如果為是,則目前比特幣之買賣,似乎就得課以5%的營業稅,且若以之為募資,似就得受到《多層次傳銷管理法》的規範。只是虛擬貨幣的出現,乃是為支付工具而生,將之當成是商品,並課以營業稅,似乎也會有雙重課稅的問題存在

虛擬貨幣於現今,就只能定性是有價證券,依據《證券交易法》,對於證券的募資、發行都得先經金管會核准;但目前的虛擬貨幣似乎並無申請之例,金管會亦未對此頒布有任何的命令,就使如比特幣之招募,容易陷入違法,甚或被以詐欺罪訴追的困境與現況。

也因此,對於虛擬貨幣勢必得儘速法制化。只是草創階段該如何立法,顯然也不容易。不過,在今年4月,正式施行的金融科技發展與創新實驗條例或許是一個可以嘗試之處。此條例即是一般所稱的「沙盒」(sandbox)監督,藉由向金管會申請以排除現有規範的束縛,來大膽實驗創新的金融科技,從中找出問題,再來進行立法。或許,虛擬貨幣的法制化,就先從此開始。

花蓮王vs.雲林王 談司法延宕

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

自由時報/自由廣場 2018.07.09
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1215140

有「雲林王」之稱的前國民黨雲林縣長張榮味,遭最高法院依貪污罪判八年徒刑定讞,昨日特地舉辦惜別茶會,在入獄前為國民黨提名的雲林縣長參選人張麗善造勢;但對比另一位有「花蓮王」之稱的花蓮縣長傅崐萁,官司纏訟比張榮味還久,張榮味訴訟纏訟十三年定讞,比起傅崐萁的纏訟十八年還短,但張榮味卻比傅崐萁還早入監,顯然在司法延宕的另類庇護上,花蓮王大勝雲林王。

張榮味在二○○五年被雲林地檢署依貪污罪起訴,當年檢方偵辦雲林縣林內鄉焚化廠弊案,將包括時任雲林縣長張榮味等十名官商依貪污治罪條例提起公訴,認定張榮味收賄三千萬元,求處無期徒刑,褫奪公權終身,最高法院日前維持高院八年徒刑判決,耗時十三年審理的林內焚化廠弊案終告定讞,張榮味將發監執行。

雲林王對比花蓮王,檢察官在二○○○年依違反證券交易法、洗錢等罪起訴傅崐萁,認定傅涉嫌自一九九七年至一九九八年,委由林家榛向股市金主黃任中等人借得四億餘元炒股,台鳳炒股案經台北地方法院判決傅崐萁有期徒刑六年、褫奪公權四年,併科新台幣一億零五百萬元罰金,全案開始纏訟於最高法院及高等法院之間,迄今已十八年尚未確定。傅崐萁另有合機內線炒股案,也是司法拖延超過十年未結的刑事案件。

刑事案件能妥當且迅速的審判,是人民信賴司法的基礎,但從雲林王張榮味的司法耗時十三年才判刑確定,更荒謬的是花蓮王傅崐萁,司法耗時十八年還未定讞,司法以延宕(或護航)的態度審理兩個藍營指標性地方政治人物,實已傷害人民對司法公正及妥速審判的信任。

「709大抓捕三周年」暨「中國人權律師日」之全球聯署聲明

圖片來源:中國維權律師關注組 China Human Rights Lawyers Concern Group連署網頁
【聯署網址】https://goo.gl/RzbpPm
 
2018年7月9日是中國政府針對維權律師及相關人士開展大規模拘捕、約談、失踪等打壓行動(“709大抓捕”)三週年的日子,亦是民間設立的第二屆「中國人權律師日」。在過去一年裡,我們見證了中國政府對維權律師持續不斷的打壓,以及以依法治國之名對公民社會實行的各種違法違憲之逼害。對此,我們表示強烈譴責,並要求立即無條件釋放所有在709大抓捕中被囚的維權律師及相關人士,無條件撤銷對維權律師做出的吊銷、註銷執照的行政懲戒,停止對維權律師群體的一切管控和打壓。
 
2017年的中國共產黨第十九次全國代表大會(「十九大」)之後,中國進入一個新時代。那是習近平的社會主義新時代,也是中國進入極權、習近平個人權力走向頂峰的新時代。中國當局更磨刀霍霍,不惜修改憲法鞏固權力,並頒布惡法嚴控公民社會,利用更徹底、更虛偽的手法打擊維權運動。三年以降,公民社會監察政府的能力都隨之大減。中國維權律師作為政府眼中的「新黑五類」之首,必然首當其衝受壓逼。
 
一年來709案相關律師概況
 
「中國人權律師日」正是為回應這個時代而誕生,它既是肯定中國人權律師的勇氣和信念,也是向世界表達人權律師不屈服於強權的意志。第二年的「中國人權律師日」依然關注709大抓捕及其延續打壓的情況,709至今仍未完結。
 
這年來,不少人都相繼判刑,亦有709受害人仍被羈押。譬如,江天勇聯合709家屬為被捕律師維權,被控煽動顛覆國家政權罪而判囚兩年;吳淦積極參與公民行動、批評司法制度,更在刑事上訴狀中直指人民有權顛覆獨裁政權,被控顛覆國家政權罪而判囚七年;謝陽被控煽動顛覆國家政權罪,羈押期間受盡毆打、老虎櫈、疲勞審訊等酷刑折磨;王全璋自2015年7月以來被失蹤逾千日,至今三年一直不予會見家屬及家屬聘請的律師;曾為王全璋辯護律師的余文生,在十九大期間發信要求罷免習近平,並立即修改中國憲法,至今已被羈押五個月,被控煽動顛覆國家政權罪及妨害公務罪;鋒銳律師事務所的主任周世鋒被控顛覆國家政權罪而判囚七年;長年活躍於公民運動的胡石根長老與周世鋒同期被控顛覆國家政權罪而判囚七年六個月,至今身體狀況轉差;王宇辯護律師李昱函被羈押超過八個月,被控尋釁滋事罪及詐騙罪,現在身患多種病患要靠每天服用十幾種藥物治療;還有尹旭安及王芳因為聲援709律師,被控尋釁滋事罪而分別判囚三年六個月及三年。
 
709大抓捕至今受影響人數不少於321人,被行政處罰報復、被株連者更不計其數。[1] 再加上過往審訊過程中屢被揭發使用如非公開審判、以酷刑嚴刑逼供等手段,中國政府對維權律師施加的壓逼,都嚴重違反中國憲法、刑事訴訟法及國際公約。
 
709延續——以行政懲戒為名的打壓
 
打壓接踵而至,懸在維權律師頭上的刀刃揮之不去,如今連法律——律師唯一的武器,都越來越淪為替政權打壓塗脂抹粉的工具。2016年修訂的《律師事務所管理辦法》及《律師執業管理辦法》出台後,司法部便藉此對律師實行行政懲戒。十九大至今,已經有16名維權律師及3間律師事務所收到吊銷及註銷執業證的通知,當中過半數都是與709案件關係密切者。[2] 其中,更有司法部強逼律所解散,還有向律所施壓要求解僱律師的事情發生。
 
同時間,年檢制度進一步令律師受壓,無論是律師代理的案件類別或是律師網上的公開言論,都成為年檢審查的項目之一,使律師們的執業行為和非執業行為均受到監視。中國政府扭盡六壬,採取吊銷及註銷執業證這種更隱藏的手段,目的只為減少外界的反撲,並且更為徹底地消滅維權律師群體。中國政府要直接掌握維權律師的經濟生活,一方面威脅他們的生計,另一方面縮小律師群體的規模,令人權案件更難找到律師代理。維權律師在維權運動中擔當關鍵角色,吊銷、註銷執業證的新趨勢將影響維權運動的存續。
 
訴求

我們注意到,中國政府「依法治國」的核心就是把打壓手段制度化、合法化。對於中國政府無日無之的打壓,以及一切違法違憲制度之逼害,我們都予以強烈譴責。對此,我們要求中國政府:
1. 立即釋放所有709大抓捕中被囚的維權律師及維權人士,撤銷有罪判決,還人權捍衛者公道;
2. 交代王全璋、余文生、李昱函的人身狀況,保障合法訴訟權利,並立即無條件釋放;
3. 立即無條件撤銷對受影響律師作出的各吊銷、註銷執照及其他懲戒的各項決定;
4. 停止對維權律師群體的一切管控和打壓,確保律師不會因其代理的案件或發表的言論受到恫嚇、妨礙、不適當的干涉,或者起訴和行政制裁。

維權運動的希望
 
縱然強權看似無堅不摧,但正因為三年來維權律師群體迅速膨脹,捍衛人權的力量逐漸成形,獨裁者才以709大抓捕來回應。有賴國際社會的積極回應、維權律師的新秀後浪,都逼使中國政府承受巨大輿論壓力。而且,它令家屬都紛紛走上前線,王全璋妻子李文足數十次到司法部門抗議,徒步到天津千里尋夫、余文生妻子許艷用盡法律途徑為丈夫維權,令維權運動得以持續。縱使政權黑手遮天蔽日,不過只要還有人堅持公義,心懷不屈的意志,就能在黑暗中亮起一點光。
 
2018年6月26日
 

發起團體:

中國維權律師關注組China Human Rights Lawyers Concern Group

臺灣聲援中國人權律師網絡Taiwan Support China Human Rights Lawyers Network

2018年7月8日 星期日

如果是國民法官來判、會不會不一樣

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.07.07
http://www.peoplenews.tw/news/bb64b663-0f30-42dc-82f4-451f2b56b690

小燈泡案於一審經士林地院判決無期徒刑後,再經高等法院判處無期徒刑,引發社會議論,民眾也質疑,既然我國還未廢除死刑,法官為何不判死?從此也衍生出一個未來問題,即若死刑未廢,立法院也通過國民法官制度,則這類案件,是否會帶來不一樣的審判結果?

根據國民法官參與刑事審判法草案,乃是以七年以上有期徒刑、故意犯罪致人於死的犯罪為適用對象。這也代表,只要是犯了殺人罪,於將來,原則上,一定得由三位專職法官與六位國民法官組成合議庭來審判。而由於國民法官參與審判的案件,並未賦予被告選擇權,只能由法院轉換為通常程序。惟因涉及死刑的案件,法官常必須擔負極大的壓力,藉由國民法官的參與,多少可為舒緩,故法院對此類案件,自不可能轉換為全由專職法官的現有審理模式。

而因國民法官,與專職法官的權力相當,不僅得全程參與審判,也可直接詢問證人、鑑定人與被告,更會接收殘忍的兇殺資訊、照片與影像。如此的過程,是否過度課予國民法官的負擔,是否會在審判結束後,帶來類似創傷後症候群等等結果,都是現在必須審慎思考與檢討之處。

此外,由於國民法官比一般人,更能知曉案件的內容,故於審判過程中,類如小燈泡案件,似乎會強化正義實現與應報的想法,致可能更傾向於處以極刑。只是按照目前的規劃,對於案件的評議,針對有罪、無罪雖採三分之二、量刑採過半數決,但多數決裡,必須至少有一位專職法官的意見。

故以小燈泡案為例,殺人事實無爭議,問題在於是要判處死刑,或者無期徒刑。故六位國民法官就算全數決定判處死刑,若三位法官全數認為無期徒刑,因死刑的票數並無專職法官,就得將六票死刑票,全降為無期徒刑。故若六位國民法官想以死刑為終,就得想辦法說服至少一位專職法官投死刑,但於現實面,卻有相大的困難。

畢竟,專職法官擁有法律的專業,國民法官要想說服其翻轉,顯是緣木求魚。反倒是國民法官,可能在專職法官的循循善誘之下,改弦易張。(可參考筆者著:模擬國民法官審判的問題

如以是否判死刑為例,由於法官對於法律解釋有專屬權,其就可以人權公約來為立論基礎。雖然,兩人權公約並無不得判死或執行死刑的明文,但因立法院於2009年四月,通過兩人權公約施行法,且根據此法第3條,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。而此委員會曾於1984及2005年,相繼做出不得對「精神障礙」或「心智缺陷」者,判處或執行死刑之決議,也就因此成為法院不判死的重要依據,這當然也成為法官說服國民法官的重要理由。(可參考筆者著:我國對精神疾病犯罪者的處遇準備好了嗎?

更須思考的是,民眾對於殺人犯,雖普遍要求正義的實現,但若有一天,自己也成為審判者,是否也會那麼堅持處以極刑,卻也有很大的疑問。以這幾年,不管是司法院,或者民間所舉辦的人民參與審判的模擬來看,從參與者事後的心得分享,都在在顯示,即便只是模擬,但每個人所承受的壓力,實無法以言語來形容。如果模擬尚且如此,未來若真實施,就更難以想像。

所以,如果寄望國民法官的參與,就能使死刑制度付諸實現,不能說不可能,但機率卻是微乎其微。若果如此,則於將來,當人民參與審判的案件,也以無期徒刑為終時,是否會引來「恐龍國民法官」的批評,恐更值深思。

侯友宜喊解約 好大的官威

黃帝穎(作者為律師、永社副理事長)

民報/專欄 2018.07.07
http://www.peoplenews.tw/news/476e0bfd-26a9-48f0-9608-76307ebd02ca

台北市都發局日前發佈新聞稿,依照都發局現勘,以及文化大學於回函判定,確認文化大學「大群館」違規作寄宿住宅使用,要求文化大學及所有權人又昱實業有限公司應盡速改善並維護學生住宿權益。但荒謬的是,侯友宜在北市府認定侯家的文大宿舍違規後,隨即發出聲明要與文大解約,可能違約的侯家,竟可單方要求解約,真是好大的官威。而且雙方迅即達成「和解」,不談違約金問題,又昱公司律師言下之意,是又昱放棄違約金求償?但事實上好像是文大放棄違約金才正確,怎麼都黑白顛倒?有人得了便宜還賣乖?

在實務上,契約載明雙方(或多方)權利義務,會發生單方要求解約的情況,通常是另一方違約,但又昱公司(甲方)與文化大學(乙方)簽訂租賃契約書第一條租賃標的物開宗明義「甲方將所有座落台北市士林區花崗段二小段616地號及其地上建物:凱旋路11號99戶等(詳附表),出租予乙方作為學生宿舍使用」,簡單來說,侯家白紙黑字以「學生宿舍使用」出租標的物給文大,文大將大群館當宿舍使用,並無明顯違約。

相反的,又昱公司提供九十九戶門牌的集合住宅,法律上不得當作學生宿舍,台北市政府都發局認定大群館現況使用樣態是寄宿住宅,非教育設施,不符合第二種住宅區(特)的相關規定,因此限期二個月改善,並應依照「台北市土地使用分區管制自治條例」改善修正,否則得依「都市計畫法」開罰。也就是說,侯友宜並未提供合法作為學生宿舍使用的「租賃標的物」,違反「出租予乙方作為學生宿舍使用」的契約本旨,違約之一方恐怕不是文大,而是又昱公司。

可議的是,可能違約之一方(侯友宜家族又昱公司),竟反過來要求未明顯違約的文化大學解約,如此大的官威,難怪文化大學會配合簽訂每年漲五趴的詭異契約?

尤其甚者,侯家的租賃契約規定,甲乙雙方若有一方決定終止租約,應於停止前一年,以書面通知對方,經雙方同意後,始得提前終止租約;違反之一方,應賠償對方一千五百萬元。如今迅速達成「和解」,不談違約金,難得文大連1500萬違約金,都讓利給侯家?說的也是,文大豈敢向侯家要求違約金嗎?

此外,侯家所擁有的文化大學大群館案,並非如侯友宜所說的是藍綠惡鬥,因侯家的文化大學大群館在二○一二年,已由國民黨出身的台北市議員李慶元提出檢舉,更早在此次社會質疑前,前國民黨新北市議員金介壽就已多次質疑。顯然,這是不分藍綠共同關注的住宅議題,侯以藍綠鬥爭的政治語言,並無助解決此爭議。

侯家的文大宿舍,原建築於一九九七年取得集合住宅使用執照,完全符合台北市土地使用分區管制自治條例「住二特」規範,侯家以「九十九個門牌的集合住宅」對外出租到二○一○年,但自二○一一年,整棟建築租給文化大學簽約十五年,做為大群館宿舍後即屬違法,因法律規定「第二種住宅區不允許作第三組:寄宿住宅」,這是全台北市住二區的通例,但侯家明知違法而為,如今更在被台北市政府認定違規後,侯友宜片面喊解約,完全不顧侯家可能才是違約之一方,更忽視學生權益,社會難以接受。

2018年7月6日 星期五

法務部長有無權力停止執行死刑

吳景欽(作者為真理大學法律系所教授、永社理事)

民報/專欄 2018.07.05
http://www.peoplenews.tw/news/f6941ead-f836-4a82-9381-a3c47bbbe65d

近來,殺人分屍案頻傳,除治安亮起紅燈外,民眾要求執行死刑的呼聲再起,法務部長則以不能於憤怒與倉促下做決定來回應。惟針對已決的死刑犯,法務部長有無法定職權可來停止執行,卻是個很大的問題。

已經確定的刑事判決會產生所謂既判力,除必須加以執行外,也僅能藉由非常上訴或再審才能加以推翻。至於刑罰執行,乃由檢察官為指揮,並由監獄執行。又依據《刑法》第127條第1項,執行刑罰職務之公務員,違法執行或不執行刑罰者,可處五年以下有期徒刑。

至於針對死刑的執行,就比較特殊,必須依據《刑事訴訟法》第461條,由法務部長令准後三日內,才能由檢察官指揮執行。而此處會產生的疑問是,此令准是否代表法務部長有實質審查的權力?若答案為肯定,就等同是由司法行政的最高首長,可以來決定,甚至否定判決的既判力,致嚴重違反權力分立。也因此,法條之規定,名為令准,實非在賦予法務部長實質審查判決之權。故在法務部長並無不核准之權限下,若要停止執行,只能依據《刑事訴訟法》第430條但書,即法院為再審裁定前,由指揮執行的檢察官之命令,才能停止。依此而論,針對已決的死刑犯,法務部長就只有令准一途,若遲遲未予決定,似就有觸犯違法不執行刑罰罪之虞。

惟一個可能出現的問題是,《刑事訴訟法》第461條,僅說令准三日內執行,卻未規定法務部長須於幾日內令准的明文。故只要法務部長不令准,就無依法執行之問題,再加以部長本身並非執行死刑者,要說觸犯《刑法》的違法不執行罪,似乎也不可能。從此凸顯出,目前《刑事訴訟法》規定之缺漏,卻意外賦予法務部長可以拖延,甚至否定死刑確定判決之權力,實侵害了司法權,更嚴重破壞了法律的安定性。故面臨此等漏洞,是否該為補強,就為立法者未來必須考量的重點。

更值注意的是,如果法院根據兩人權公約的精神,漸漸不再判處死刑,且就算死刑確定,主事者亦不敢於令准執行,則是否就得考慮廢除死刑。只是民意仍有超過七、八成反對廢除死刑的情況,立法者恐不敢於引起眾怒,以來廢除死刑。若果如此,在不廢死、卻又不敢於執行的態勢下,目前四十多名的死刑確定犯,又該如何對待?

以同樣採不執行死刑政策的韓國為例,自金泳三總統時代,處決五十七名死刑犯後,從1998年,即金大中總統至現今,就採取不執行死刑政策,韓國也在2007年正式被列為事實上廢止死刑的國家。只是如此的不執行政策,在保守的李明博上台後,卻面臨重重的考驗。尤其是在2009年間,相繼發生的幾起兇暴的連續殺人案件後,反對廢除死刑的聲浪再度高漲。且從犯罪統計觀察,每年發生的殺人案件,竟從1997年的789件,在2010年增加到1262件,輿情也將如此的結果,歸因於是不執行死刑所致。同時在2010年,韓國憲法法院做出死刑不違憲的判決後,更對再度執行死刑的主張,起著推波助瀾的作用。

只是在礙於國際觀瞻,再加以韓國亟欲與他國,尤其是歐盟簽訂FTA等的政治考量,而仍延續不執行政策,就造成死刑犯人數的不斷增加,致得特別立法規範死刑犯的處遇。如為了安撫死刑犯極不穩定的情緒,不僅不與其他受刑人混居,更給予其在法律、宗教、心理等輔導的最大方便。只是此種對死刑犯處遇的特別規定,既讓人感到突兀,也引來死刑犯受優遇的批評,故此種作法,是否值得我國學習,肯定也有爭議。但不管如何,對於執不執行死刑,總得面對爭議來加以檢討與解決,而非抱持消極以對或將燙手山芋丟給繼任者之態度。

同樣的無期 不一樣的理由

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.07.05
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1214135

殺害小燈泡的王景玉,高等法院判處無期徒刑,雖與士林地院的第一審判決相同,但對被告是否具有責任能力一點,卻有差異,致為必須檢討的對象。

根據刑法第十九條第一、二項,行為時,若有精神障礙或心智缺陷,致造成是非辨識能力或行為控制能力的喪失者,即屬於無責任能力而不罰,若只是因此使辨識或控制能力降低,則屬限制責任能力而得為減刑。故王景玉雖經鑑定患有思覺失調症,但法官根據精神鑑定之意見,即從被告原是要找尋國小學生下手,卻因感覺有人監視,致轉移目標行兇來看,其對是非辨識與行為控制之能力,顯無欠缺,致須負完全的刑事責任。惟第一審於此認定之後,又引用聯合國人權委員會,即對精神障礙者不得判死的決議,致以無期徒刑來論處。

案件來到第二審,法官雖仍尊重被告患有精神障礙的鑑定報告,卻認為下手殺人乃此病症的表徵,並形容是思覺失調症的半個俘虜,致使其是非辨識與行為控制能力降低,就符合刑法第十九條第二項,即屬限制責任能力且得為減刑的規定。如此的結果,雖也判以無期徒刑,卻出現與第一審完全不同的理由。從此就產生一個疑問,即到底由精神醫學專家所為的鑑定報告,尤其對是非辨識與行為控制能力的判斷,法官是照單全收,抑或可自行為法律評價?

此外,由於對責任能力的評價不一,也帶來是否得宣告保安處分的差異。因依據刑法第八十七條第一、二項,只有在行為人被判定無責任或限制責任能力時,才得對之宣告施以監護處分。故於小燈泡的第一審判決,因認為被告有完全責任能力,就不能於假釋後,強制其入醫療處所為矯治。反之,於第二審,因認為是限制責任能力,就可於假釋後,繼續強制其就醫為監護,最長期間為五年。如此的差別,不管對被告的權利,或是對社會安全的影響,肯定又有不同。

雖然,小燈泡案仍有第三審要走,但以目前司法氣氛,以無期徒刑為確定,似屬必然。只是於現行精神病監,於床位、人力與資源極其不足下,如何面對不判死的精神障礙犯罪者,恐是主事者須及早因應的重要課題。

2018年7月4日 星期三

Assets issue reveals the ignorance of judges

Huang Di-ying 黃帝穎
(Huang Di-ying is a lawyer and vice chairman of the Taiwan Forever Association)
(作者為律師、永社副理事長)

Translated by Perry Svensson

TAIPEI TIMES / Editorials 2018.07.03
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2018/07/03/2003695975/1

On Tuesday next week, the Judicial Yuan is to decide whether it would issue a constitutional interpretation for the Act Governing the Settlement of Ill-gotten Properties by Political Parties and Their Affiliate Organizations (政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例), following a complaint by the Control Yuan.

Ever since the promulgation of the act, people from the party-state elite and vested interests have said it is unconstitutional, ignoring that the legislation follows Germany’s transitional justice laws.

Even more absurd is the Taipei High Administrative Court judges calling for such a constitutional interpretation, although the request has no merit in terms of democracy and the rule of law.

Leaving aside the issue of the Control Yuan members appointed by former president Ma Ying-jeou (馬英九) submitting this request for a constitutional interpretation in a case that has nothing to do with the powers of Control Yuan members, the Council of Grand Justices must reject the complaint from these party-state Control Yuan members — who are only intended to protect the party assets — because it does not meet procedural requirements.

Even more objectionable, the judges’ call for a constitutional interpretation completely ignores the laws in Germany and other democracies in Europe, as well as those in the US.

They are calling the act unconstitutional without investigating the facts in accordance with the law, which harms the public’s respect for judges.

When Taipei High Administrative Court judges Lee Yu-ching (李玉卿), Chung Chi-wei (鐘啟煒) and Lee Chun-hao (李君豪) submitted their request for a constitutional interpretation, they were of the opinion that addressing the party assets issue only requires a civil lawsuit, fully ignoring that Germany resorted to special legislation to be able to resolve the statute of limitations issue.

Even more absurd, all they had to do was to search the Control Yuan’s verdict database to find out that a simple civil lawsuit would not be sufficient to resolve the party asset issue, which originated during the authoritarian era and whose statute of limitations has already expired.

In addition, a civil verdict states that “based on concerns of legal stability and since the statute of limitations and exclusion periods already have expired, and since it is possible that a third party has obtained the rights, it could in practice be difficult to meet the principles of the rule of law, so it seems that the only feasible way is to create special legislation to make the Chinese Nationalist Party [KMT] fulfill its duty to return its ill-gotten party assets.”

It is clear that the judges filed the request on the KMT’s behalf without conducting even the most basic research, such as searching previous verdicts.

Even worse, the trio claim that the act is directed at a specific political party, namely the KMT.

This contradicts the facts, as the first party to be fined by the Ill-gotten Party Assets Settlement Committee was the Democratic Action Party, not the KMT, when it was fined NT$1 million (US$32,762 at the current exchange rate) by the committee in its first administrative fine on April 27.

This could also be easily verified online, but the trio failed their duty to conduct due diligence, which only goes to show that a few judges are making emotional decisions aimed at protecting ill-gotten party assets.