黃舒芃／中央研究院法律學研究所副研究員
從一個公法學者的角度，以及就憲法的層面而言，接下來的討論，將以兩方面來說明，第一方面是從ECFA到核四公投一直爭論不休的「正反表述」的問題，第二方面是「公投門檻」問題。
第一方面，從提案ECFA公投之後，公投題目正反表述的問題，在公投審議委員會（以下簡稱「公審會」）不斷的炒作下被越傳越大，到最後竟然被理解成是公民投票法（以下簡稱「公投法」）本身規定上的障礙或錯誤。這是很典型的眾口鑠金、積非成是的案例。因此，接下來的3點分析，都將指出，所謂的「正反表述」爭議，在公投法的規定裡，其實並不真的存在。
第1點，翻遍公投法所有的規定，及不管從各種方面解釋，都沒有任何規定限制公投的提案人只能採取與其自身立場相一致的表述，或限制提案人的題目。但是公審會從ECFA公投提案開始，就不斷的強調，提案人本身的立場必須與公投題目的文字表述一致。因此公審會認為，若提案人反對ECFA，那麼題目就只能寫「你是否同意ECFA應該不簽訂？」故若提案人立場為核四應該停建，公投題目便必須為「你是否同意核四停建？」因而在ECFA案中，台灣團結聯盟（以下簡稱「台聯」）明明反對ECFA，但卻在表述上的文字是「你是否同意簽訂ECFA？」，公審便認為這樣的表述是「不能瞭解其真意」。但到底是不能瞭解誰的真意？事實上，審視公投法的全部規定後，並沒有任何限制不讓提案人自由採取可以讓投票人清楚得知採取何種意向的選擇，然而，公審會卻將這個限制講得好像就是公投法本身不可跨越的障礙。
第2點，公投法沒有在任何一個地方，禁止特定的正面或反面表述。但是因公審會非常自信、以為對公投法的文字解讀非常聊若指掌而產生誤解，並且不斷的強調此點，即便法院的判決已經出來，公審會還是相當的自信認為自己的解讀都是正確的。簡單來說，公審會表示，根據公投法第30～32條規定綜合來看，如果題目是「你是否同意簽訂ECFA？」結果若為否決（反對）人數居多的話，此時的法律效果是適用第32條「公民投票案經否決者，各該選舉委員會應於投票完畢七日內公告公民投票結果，並通知提案人之領銜人。」因此便主張「此條顯示如果否決的人數過半時，政府機關不需要有任何改變現狀的作為」，使得公投無效，故認為「公投法禁止採取反面表述的方式」。對於這樣的主張，在我已發表的文章中有仔細的分析，並且指出此主張方式是有根本上的問題。因為公審會主張「適用第32條，就等於採取第31條的反面解釋」，但是第32條的規定本身，並沒有直接連結到第31條的反面規定。
根據公投法的體系解釋，公投法之所以區分同意過半或不同意過半，不是為了透過區分通過跟否決這兩種法律效果，只保障「同意過半」的民意。公投法的重點是在保障想要改變現狀的民意，可以真的達到實現改變現狀的目的。因此，對公投法第32條的解釋，不能採取反面的理解，而必須採取法學方法上的「漏洞填補」，也就是說，第30～32條之所以區分同意過半跟不同過半，並不是因為公投法只想保障同意過半的結果，而是因為公投法忽略了不同意過半的結果，也有可能是多數民意希望改變既存政策的表現。所以，不能因為32條的規定，就認為這表示「只能無奈接受第31條的反面解釋，所以你否決也沒有用」，這樣的說法不論在方法論的推論結果上，或根據公投法的體系解釋上，都是不成立的。從我提出這個主張以來，一直到現在，我都沒有看到任何一個與我持相反立場的人，能夠提出有效的回擊。不過公審會連行政法院的判決都不管，當然可以更不管我的意見。其實公審會恐怕一直有個很大的迷思，認為法律就等於中文，也就是以為只要懂中文，就是懂法律了。難道公審會對於法律的任務是在「說文解字」？而且是按照自己的理解方式來說文解字但事實上，公審會並不懂得法律應該怎麼解釋，卻仍然堅持自己的主張。
第3點，公投法並沒有限制立法院提案公投的條件。對於核四公投，有部分主張質疑執政黨，認為不可用立院提案的方式來發動公投，因為立法院的多數與行政院屬同一政黨，如此提案會破壞憲政體制，其背後的理由根據是，制訂公投法之原因，是為了讓立法機關可以拿公投牽制行政權。我看到這個說法，感到非常的震驚，不知道這個理論是從哪裡來的？為何公投法被認為是行政權牽制立法權的工具？從當初的立法過程，到現行條文的內容，都沒有清楚的線索可以告訴我們這一點。我認為這是潛藏著對於公投法的基本誤解，也就是前述主張者一直以為「公投」是行政與立法部門之間彼此掐來掐去的武器。但這樣的想法根本忘記了「公投」本身就是「直接民主」，是人民用來對抗行政權，也是要用來對抗立法權的手段。前述以公投為武器來制衡另外一方的說法，頗為可笑的另一個原因是，公投本身只是一種程序，並無法事前得知投票結果，如何能說這個公投必定是站在誰那一方？我覺得這顯示出了台灣社會的另一個現象，就是酷愛陰謀論，大家提到什麼東西，第一個想到的便是，動機在哪裡、必然不單純，然後一定有什麼算計。一個讓我非常匪夷所思的現象，從陳長文提出「ECFA公投的反面表述是台聯的算計」開始，大家就非常的瘋狂在想像台聯有多麼愛算計，然後就擴大成反對黨在算計，接著就把公投想成就是算計，現在更荒謬的是，認為公投是立法權可以拿來壓制行政權的武器。事實上，會有這樣的主張，就是因為自始至終都沒有正確的理解到：「公投就是直接民主要來制衡間接民主最重要的管道」。
第二方面，關於公投門檻的問題，也有以下3點值得提出來討論。第1點，公投法第30條規定，公投通過須投票人數過半及同意過半之門檻，從過去幾次公投的失敗經驗來看，確實有門檻過高的疑慮。所謂的門檻「過高」，在憲法上初步可以判斷的標準是，雖然憲法賦予立法者有權限具體化公投法，藉以適度的限制直接民主實現的條件，因為如果立法者沒有這樣的權力，那直接民主可以隨時干預間接民主，也會造成民主實行上的不穩定。但是不能忘記的是，憲法對於民主的理解和鋪陳，是要讓「直接民主」在一定條件下，有適度制衡「間接民主」的空間，也就是當代議機關有太離譜的情況時，「直接民主」可以適時的彌補民主上的赤字。因此從憲法規範的層面來說，就算公投法可以對直接民主進行限制，但是這個限制絕對不能造成直接民主根本無從制衡間接民主的情況，也就是不能阻礙直接民主與間接民主並存的空間。
第2點，在核四公投的討論中，部分意見主張不可以讓公投的門檻太低，認為若門檻太低，可能會變成少數人的意見主導大家的意見，而成為少數統治。此種主張的另一種意思是說，立法院背後代表的民意是這麼龐大，所以要推翻立法院的決策，若沒有高門檻的限制，怎麼能夠推翻得了代表背後千千萬萬廣大民意的立法委員做出來的決策。而不管是憂心所謂的少數統治，還是不斷想著立法委員背後代表的廣大民意，用這種說法來主張公投法的門檻不能降低，其實反而非常容易成為有心人士反面操作的最好管道。因為在高門檻的限制下，只要能操作少數人，例如降低投票率，這時就會使得公投程序陷入癱瘓，無法讓真正的民意表現出來。換句話說，現在的高門檻規定，導致只要少數人反對，就可以阻止現狀的改變，這才是真的會造成少數統治的原因，而不能讓想要表達民意的各種聲音積極出來投票，及爭取哪一個民意才是多數。如奧地利的學者凱爾森Hans Kelsen在他的民主理論中也有強調過，「多數決」的門檻不能太高，因為太高的門檻，是會造成阻止改變的效果，使得任何需要改變的想法，反而無法跨越過高的（改變）門檻，如此會使得民主不是在保障大家的聲音平等出現，而是在阻止改變，這絕對不是一個健康的民主政治所要的結果。因此我想去批判的是，關於低門檻會造成少數統治的說法，應該是要相反來說，其實是高門檻才會造成少數統治。
第3點，在核四公投的討論中，也有部分人士主張如果投票人數不足、未達公投門檻，乾脆不要開票，以免造成政治的不穩定，及避免任何一方擴大解讀不成立的公投案，而無法達成原先公投想要解決爭議的目標。但是我要說的是，如果現行公投法規定的門檻很低，這樣的說法也就罷了。但是正因為現在的門檻非常高，在這樣的情況下，若因為差個幾票而造成投票人數不足，結果竟然不開票，這不是將引來更大的政治風暴嗎？
總結來說，公投法的確有需要改革的問題，例如正反表述的問題，其實，為了杜絕眾口鑠金的風氣，我建議對於相關爭議條文應該進行修法。對於修法建議最簡單的方式是，在第30條第2項後面加上但書：「但公投之結果，為『投票人數未達有效票數超過1/2同意者』之否決情形，並足以顯示多數民意要求改變既定法律、重大政策或憲法修正案者，視為前項之通過。」，把這種情況視為通過，一切問題就可以迎刃而解。另外，對於門檻的規定，我認為現行規定門檻過高，有阻礙直接民主的實行及違憲的疑慮。另一方面，雖然公投法有這些需要修正的地方，但並沒有糟到如公審會認為的無可奈何的程度，因為事實上並不是這樣。綜觀核四公投的種種爭議，我的感想是，第一，台灣社會的陰謀論習慣需要改變；再者，法律不是中文；最後，公投更不是政黨惡鬥、或行政立法機關拿來操作的工具，它是直接民主最重要的聲音。
文字整理／鄭妙音
校對／黃舒芃
*本文發表於永社主辦「核四公投與世代正義」座談會，2013年3月31日於台大校友會館。