【活動紀錄】0622「大法庭大？還是最高法院大？」永社司改系列座談會（七）

【座談會資訊】

時間：2018.06.22（五）19:00~21:00（18:30報到）
地點：台大校友會館 三樓A會議室（台北市濟南路一段2之1號）

共同主辦：永社（Taiwan Forever）、 台灣陪審團協會 TWJury、法操FOLLAW、台北律師公會憲法委員會、民間司法改革基金會、法律白話文運動 Plain Law Movement

直播：法操FOLLAW


主持：陳傳岳／律師、永社創社理事長

引言：黃瑞華／最高法院法官
　　　鄭富城／司法院司法行政廳代表（台灣高等法院法官調辦事）

與談：王乃彥／東吳大學法律學系副教授
　　　王鼎棫／法律白話文運動資深編輯、東吳大學法律學系兼任講師
　　　林明昕／台灣大學法律系教授
　　　高宏銘／律師、法操共同創辦人
　　　高烊輝／律師、民間司法改革基金會常務執行委員

完整資訊請參見：https://taiwanforever2012.blogspot.com/2018/06/0622.html

【影像記錄】

＊現場直播紀錄：
https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1985750578405645/
感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

＊YouTube影片清單連結：
https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev150e5JvUKxp-MctTcaZ9Ds

＊更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

鄭富城法官投影片


黃瑞華法官投影片


王鼎棫講師投影片



【活動照片】

＊更多照片請見永社臉書相簿：
https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1703220406428144

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【永社司改系列座談會　活動紀錄】

（一）0422「檢察官不是行政官嗎？檢察官定位與檢察制度改革」
　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/04/0422_27.html
　
（二）0610「最高法院如何改革才能回應民意？」
　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/06/0610.html
　
（三）0722「司法改革如何落實轉型正義？」
　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/07/0722_26.html
　
（四）1014「法院公平不公平？──以『前總統案件』為例」
　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/10/1014_19.html
　
（五）1224「司改國是會議檢討座談」
　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/12/1224_28.html

（六）0308「國民法官，法庭新時代降臨？」2018法操論壇暨永社司改系列座談會
　法操《國民法官，法庭新時代降臨？》座談會現場摘錄：
　https://www.follaw.tw/f-comment/f02/15135/

沒做功課就聲請釋憲的法官

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

自由時報／自由廣場　2018.06.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1212233

司法院首度召開憲法法庭，將在七月十日決定是否受理監察院就「不當黨產處理條例」聲請釋憲案。黨產條例施行以來，不乏黨國權貴及既得利益者誣稱黨產條例違憲，選擇性無視我國立法是繼受德國轉型正義法例，更荒唐的是，連行政法院法官也為國民黨產聲請釋憲，但釋憲理由在民主法治上完全站不住腳。

姑且不論馬時代的監委，提出與監察委員「行使職權」毫不相干的黨產條例釋憲案，大法官得逕以程序要件不符，決議不受理黨國監委「護黨產」的釋憲案。更值得非議的是，行政法院法官聲請黨產釋憲案，理由竟完全無視德國等歐美民主先進國家之立法，甚至連國內事實都未依法調查，就恣意指摘黨產條例違憲，傷害了社會對法官最基本的尊重。

台北高等行政法院法官李玉卿、鐘啟煒、李君豪提出解釋憲法聲請書，竟認為處理黨產，只需民事訴訟已足（參三位法官解釋憲法聲請書第九頁），完全無視德國以特別立法解決時效問題。更誇張的是，三位法官只要上司法院裁判書查詢系統搜尋，就可以知道單純民事訴訟，不只無法解決早已超過時效的威權時期黨產問題，民事判決更已指明「基於法律安定之考量，或時效或除斥期間均已經過，且可能涉及第三人以取得之權益，故實務上有其困難，為符合實質法治國之原則，唯一可行之道似為以特別立法方式，課予中國國民黨歸還上開財產之義務」等語（見本院卷二第61、62頁），足為佐證。（參臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1712號）。

很明確的，三位法官為國民黨產聲請釋憲，恣意認為民事訴訟已足以解決黨產問題，卻連最基本的調查，甚至上網搜尋判決都不做。更甚者，三位法官直指黨產條例是針對特定政黨即國民黨之立法（解釋憲法聲請書第十及十一頁），指控明顯違反事實，事實是黨產會開罰的第一個政黨並非國民黨，而是對民主行動黨裁罰一百萬元，這也是上網就查得到的資料，但三位法官連最基本的調查義務都放棄，就恣意指稱黨產條例違憲，足認少數法官真的是憑感情、護黨產。

比特幣吸金 有犯罪嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

蘋果日報／論壇　2018.06.27

https://tw.appledaily.com/forum/daily/20180627/38054361

台中市調處破獲涉嫌比特幣吸金詐騙案，金額高達15億元。惟觀網路世界，對於虛擬貨幣的買賣，不僅數量逐漸增多，更是無遠弗屆，則以此等名目來投資募款，於現行法能否成罪，卻得打個大問號。

目前於網路上，雖可以虛擬貨幣，如比特幣，作為支付工具，亦能為計算財產價值的單位，更可藉由匯率差來獲利，似與一般貨幣無太大差異。而以我國來說，因無任何法律規範此等行為，基於法無禁止、就是人民自由之理，對於虛擬貨幣的交易，似不會有違法的問題存在。惟若以比特幣的高獲利來進行募資，並以之為投資標的，由於涉及諸多投資者的權益，必得面臨適法性與否的挑戰。

論以詐欺罪有難度

以比特幣的高獲利來吸引投資，首先想到的，即是有否觸犯《刑法》第339條第1項的詐欺罪。惟用獲利極高來號召，除非完全未為買賣，否則，到底要宣稱獲利比多少，才能稱為詐術，又得依賴當事人間的知識、教育、年齡、職業、資訊等因素來考量。這於一般詐欺案件之判斷，就常陷入模糊，更何況是如虛擬貨幣，這類極度不確定性的事務，欲論以詐欺罪，恐更有難度。 

而金管會於去年底，曾發布新聞稿指出，像比特幣這類虛擬貨幣，因具有高度投機與風險性，就禁止金融機構不得參與與提供相關的服務與交易。如此的解釋，等同否定虛擬貨幣的支付與流通之功能，故若有人提供此等服務或交易，也不能認為是金融的存放款業務，能否以《銀行法》第125條第1項，即法定刑為3到10年有期徒刑且可併科1000萬元到2億元罰金的非法吸金罪治之，肯定有相當大的疑問。 

在金管會否定虛擬貨幣的貨幣性質下，類如比特幣，就得視為是有價證券。而依據《證券交易法》第22條第1項，有價證券之募集及發行，應先向金管會申報，違反者，根據《證券交易法》第174條第2項第3款，可處5年以下有期徒刑且得科或併科1500萬元以下罰金。 

效法日承認通貨性

只是金管會認為，虛擬貨幣是否具有價證券之性質，必須依據個案認定，如此的語焉不詳與缺乏客觀標準，就使虛擬貨幣之募集，要否先申請核准及未核准的刑事處罰，完全繫於主管機關的恣意與專斷。

面對虛擬貨幣已經存在，且逐漸與一般貨幣並駕齊驅，甚至取而代之的未來趨勢，主管機關就不能視而不見，甚至動輒以刑罰對待。尤其北鄰之日本，早於2016年5月於修正《資金結算法》時，正式承認虛擬貨幣的通貨性，而私人在得內閣核准後，亦得設立交易所為相關的服務，凡此新增章節也在2017年4月正式生效。如此的規範，既能有效管理，且藉由交易的透明與紀錄化，更可防止虛擬貨幣淪為洗錢的工具，致可為我國取法之對象。

華山大草原是破窗嗎

吳景欽（作者為真理大學法律學系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.24
http://www.peoplenews.tw/news/72ae04a3-9a54-4ba1-8529-c53fd378fc3e

台北市發生慘絕人寰的分屍案，引發社會震驚，而因華山大草原，於租借給野青眾團隊後，即有噪音、髒亂，甚至是吸毒等之傳聞，致使北市府宣布暫停一切活動，以來掃除治安的死角。惟華山大草原果已屬破窗，而為殺人分屍案的主因，卻有探討之餘地。

在環境犯罪學裡，最著名的理論，首推美國學者克雷格（George L. Kelling）與威爾森（James Wilson）於1982年三月發表於《大西洋月刊（The Atlantic Monthly）》的破窗（broken windows）莫屬。所謂破窗理論，乃基於一個相當顯而易見的道理：「若建築物的窗戶被打破而不立即修補，其他窗戶也很快會被打破」。也就是說，對於違反秩序的輕微不法，或者偏差行為，若不馬上制止或處罰，就會產生更為嚴重的後果，法律權威，也會受到挑戰，致使社會進入無規範的狀態。

至於破窗理論的最重要的實踐者，即是於1993起擔任八年紐約市長的朱利安尼（Rudy Giulian），其治安維護，並非以其擔任檢察長期間的掃黑，而是以取締輕微違法行為為主軸，如先清除所有地鐵塗鴉，並強力取締塗鴉為首要工作。這看似僅為保持乾淨地鐵的動作，卻使警察加強臨檢與盤查，任何意圖不法的行為，如持槍搶劫、吸毒、販毒等，也會被及早發現與制止，犯罪案件也因此減少。

而就此次駭人聽聞的分屍案來說，市政府決定活化華山大草原，以讓其能為藝術創作之園地，並給予租借者極大的自由空間等等，原本是好事，但在當地里民反應吵鬧，或某些脫序行為時，主管機關有否意識到破窗已經出現，且立即加以處理，於分屍案發生後，必然成為民眾指責與究責的對象。故於現今，對華山大草原的所有禁止手段，或為亡羊補牢，卻是修補破窗所必然，似毋庸置疑。

只是實踐破窗理論，雖能普遍獲得民眾的支持或讚揚，卻也隱藏了某些問題存在。以朱利安尼大力掃蕩紐約市為例，勢必得賦予執法者極大的裁量空間，故對所謂輕微不法或偏差行為，就完全委之於警察的主觀判斷，某些族群，尤其是黑人，自會受到不公平對待。甚至某些非屬不法，如遊民或精神障礙者，也會被以有礙觀瞻或有犯罪之虞，而加以驅離或監禁，致留有人權侵害之疑慮。

更值思考的是，一個輕微不法或偏差舉動，是否必然走向更嚴重的犯罪行為，實無任何實證支持，而是依據理所當然的常識推論。如將華山大草原的失序，與分屍案為因果連結，並以禁止一切活動為了結，顯過於粗糙，因分屍案也有發生於住宅者，但一般人卻不會將分屍的原因歸咎於社區。

甚且，如此的因果連結，也易對某些人或團體貼上標籤，更可能忽略殺人分屍背後所存在的諸多形成原因。畢竟，犯罪原因有時非常複雜，且往往是由個人身心理、個人素質、家庭、教育、環境等等，相互的影響所造成，想以單一原因來解釋犯罪，就顯得過度簡化與武斷，致喪失檢討與改進犯罪防制對策的最佳時機。

更重要的是，在不可能永遠禁止華山大草原的活動下，北市府於活化綠地使用與鼓勵藝術創作之同時，如何有效規範參與者，不要逾越法律界限，並讓當地居民保有原來的生活步調，以及社會安全網的有效建立等等積極作為，就應是深思熟慮，而非草率成章的結果。

現行法制拿關說也沒辦法

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.06.22
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1210738

因新北市長候選人侯友宜的文化大學學生宿舍案，所衍生的新北市府官員至北市府進行關說之爭議，政風機構雖正進行調查，但若從現行法制，就算查有關說之情事，恐也會是不了了之。

公務員想以自己的職位或身分去影響其他公務員，致使其為有利私人之行為，除查有公務員收受不法利益，致涉及受賄罪外，就僅能以貪污治罪條例第六條第一項第四、五款，即法定刑為五年以上有期徒刑的圖利罪論處。惟此罪於主觀上，須明知違背法令，客觀上，必須有直接會間接圖利他人，且有人因此獲利，才足以成立。而新北市府官員即便真到北市府關說，卻因北市府尚未做出任何決定，就不可能有人因此得利，在圖利罪早已刪除未遂犯下，單純的關說，就屬刑法不罰的行為，致成為貪瀆防制的漏洞。

或許，也因關說行為為圖利罪所不及，法務部於近來，就建議於刑法中，增訂第一三四條之一的影響力交易罪。根據目前草案，任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益，利用其影響力來促使公務員或公務機關為決定者，即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身分者，更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化，似可有效阻絕走後門的文化。

惟此等罪名一旦立法，對於有無影響力及其程度，必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。這就使影響力的認定趨於虛無飄渺，致難免因法官不同的差別對待，能否有效防止關說陋習，實也是個疑問。

就算關說無法為刑法效力所及，至少也得對公務員進行行政懲處，才多少能嚇阻此等歪風，而這又得依賴專司貪瀆不法防制的政風機構來實踐。惟以此次事件來說，即便北市府已送其政風處，但在涉嫌關說的公務員屬新北市政府，若所屬政風處不為所動，就難還原真實。雖然，全國的政風機構乃隸屬於法務部廉政署，但在其配置於各地方政府且資源與預算更受地方箝制下，新北市政府政風處是否敢於調查關說，也留下一個大問號。也因此，如何強化政風機構行使職權的獨立性，必是當務之急。