評轉型正義與司改二週年

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

民報／專欄　2018.05.26
http://www.peoplenews.tw/news/f0d3d42b-e34f-47b3-bbd6-77698e2331ea

蔡總統上任剛滿兩年，猶記得總統大選前的改革政見，其中包括轉型正義、世代正義與司法改革等重要承諾。兩年過去了，這些改革主張落實的進程如何，當受台灣人民的檢視與公評。

在轉型正義的實踐上，2016年國會首次政黨輪替，遭中國國民黨杯葛兩百多次的「不當黨產處理條例」，終於三讀通過。為實現政黨公平競爭的民主常態，黨產會迅速處理中國國民黨黨產，凍結黨營事業中投等公司，並將馬政府特偵組簽結的三中案，移送北檢偵辦。

檢方偵查過程除了羈押前國民黨政策會執行長蔡正元，更將馬主席首任行管會主委張哲琛及前中投總經理汪海清限制出境，隨後查扣兩百逾片錄音光碟，終迫使馬英九無言以對，兩度出庭行使緘默權，堪稱追查三中黨產弊案史上最大進展。

立法院2017年通過「政黨法」與「促進轉型正義條例」，為政黨公平競爭，去除威權象徵、開放政治檔案、平復司法不法及促進社會和解立定國家方向，然而促轉會在今年520正式掛牌運作，能否確實實踐轉型正義，尚待社會持續檢視。

有關「世代正義」的落實，蔡政府力推年金改革，雖遭少部份既得利益者如影隨形的反撲，甚至發生無差別攻擊記者與警察等暴力事件，但在社會對政府應推動年改的期許下，國會仍逐步推動年改相關立法。另就改善青年就業及低薪等問題，甚或是十八歲公民權等憲改課題，則有努力空間。

至於蔡總統就職演說時獲得最大掌聲的「司法改革」，立法院修法廢除特偵組，讓這個全球民主國家所無的「最高」偵查怪獸走入歷史，這是司改的第一步。然而，蔡總統雖然親自召開司改國是會議，並通過許多進步決議，但司改決議的落實與否，才是改革成功的關鍵。

司改決議中，社會特別關注「淘汰不適任法官檢察官」，唯有建立有效淘汰制度，才能維護多數認真辦案、奉公守法的司法官尊嚴，重建人民對司法的信任。類如前檢察總長黃世銘之流，即因無有效的淘汰機制，使其可以在洩密案發後，仍順利以檢察官身份退休，現每月領納稅人血汗錢17萬6千元，形同變相鼓勵司法人員效忠黨國。此外，有關參審制與陪審制，在司改國是會議票決為七比七，司法院推動的國民法官，能否符合社會相當的陪審主張，亦考驗執政者的智慧。

總結來說，為實踐蔡總統的改革承諾，立法院確實在這兩年通過包括年金改革、黨產條例、政黨法、促轉條例及廢特偵組等多項法案，然台灣人對於蔡政府的期許甚高，因此各項改革立法與司改進步決議的落實，將是接下來兩年任期，人民持續檢視與督促的重點。

這樣防貪有用嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.05.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1203664

法務部推動於刑法中，增列公務員餽贈等罪，以來為公務員收受利益，卻查無對價性關係的防堵條款。惟如此的增修，能否防制貪污或關說之情事，尚未可知，卻肯定有適用上的困難。

公務員受賄，須是以職務行為與他人為交易，並具有對價性，才足以判被告有罪。惟對價性並未見諸於法條中，就得由法官於具體個案，就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來綜合判斷，致易流於司法者的恣意。

而關於是否屬公務員的職務行為，又為貪污對價成立與否之關鍵。只是司法實務對於職務行為之解釋，有採取法定職權與實質影響力說的兩立見解，面對如此的分歧，就使相類案件因法官不同的差別對待，甚至如林益世案般，出現同一案件於第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院，能於林益世案來統一法律見解，惜至現今，卻遲遲未有所動。

就因公務員受賄罪於對價關係的判斷與職務行為的認定困難，致易造成治罪漏洞，也成為法務部想增加公務員餽贈罪之主因。而以目前所提出的刑法第一二二條之一的修正草案來說，即規定公務員收受無對價關係而有關聯性的不正利益，且價額超過三萬元者，就可處五年以下有期徒刑，似乎可有效防止公務員任意收受私人不法利益。

惟法條明文無對價性，才落入餽贈罪的處罰範疇，若有對價性，即須以法定刑五年以上有期徒刑的受賄重罪論處。由於刑罰落差極大，除非立法者能明確定義對價關係的標準，否則，到底要適用輕的餽贈罪或重的受賄罪，就又回到法官的主觀決定。

其次，餽贈罪雖不要求是屬公務員的職務行為，致可迴避法定職權與實質影響力說的爭執，卻又要求餽贈須與職務有關聯性之要件。如此的附加，雖可避免處罰過廣，卻因所謂關聯性的模糊性，致難於適用。甚且，為何以三萬元為標準、如何計算價額等等，恐皆陷入不確定之境地。

為了彌補防貪之缺陷，將某些行為入罪化，或許無可厚非，但若所訂法條，處處充滿極為寬廣的解釋空間，既讓人有可乘之機，也使司法專斷的危險，更為提高。

設置情色專區能否減少警察貪瀆

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.05.24
http://www.peoplenews.tw/news/1698dd7c-963e-4c47-9917-d5e0b6c5adad

台北市中山分局，發生警察長期包庇色情酒店的集體貪瀆弊案。由於此分局轄區內，特種行業林立，向來有天下第一局之稱，除為督察室及政風機構緊盯之對象外，於1996年周人蔘電玩案爆發後，更祭出分局警察6年強制改調他局的條款。甚至於2010年台中角頭翁奇楠遭槍殺後，警政署還訂定黑白互動規範，以使警察與特定人士的接觸，能被監督與透明化。

只是如此嚴密的事前防制措施，仍無法防止如中山分局這類的大染缸，所出現的風紀、甚至是貪污問題。這就不得不讓人思考，如：情色專區的合法與有效管理化，是否才為降低警察收賄的良方？

依據《刑法》第231條第1項，意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，即可處5年以下有期徒刑，而公務員若包庇此等犯行，更須加重二分之一的刑期。至於實際從事性交易者，雖不涉及刑罰，但依據《社會秩序維護法》（社維法）第80條第1款，娼、嫖皆可處以3萬元以下罰鍰。

故在我國，情色交易原則上屬不法行為，惟於此等行業於市場上有其需求，就使其完全轉向地下，既無法有效管理，更易出現業者為了避免被抄，而對執法者輸送利益，致使其犯下更嚴重的公務員受賄罪。

故只要情色交易處於非法化，在市場有需求，合法供給卻處於零之下，就必然全面黑市化。如此的結果，必然帶來此等行業多由幫派所掌控，警察也易被買收，包庇、貪瀆情事，似就無法避免。更糟的是，若這樣的情境，無法根除，長此以往，就可能使所有警察處於隨時貪腐的情境，致形成共犯結構。若有不從者，也因此會被排擠。

而於2009年的《大法官釋字》第666號解釋裡，大膽跳脫情色交易有違公序良俗的傳統框架，肯認立法者，對此等行業可為有效管制的裁量空間。因此在2011年的《社維法》修正時，於第80條第1款、第91條之1第1項，明文地方政府有權制訂自治條例，來規劃性交易區域。這也代表，一旦立法設立專區，於此範圍內的情色交易，就排除《刑法》與《社維法》的處罰，業者自無庸再對警察行賄。

惟此法修正至今，尚無縣市通過專區設置之條例。而於上次縣市長選舉，明確表達設立情色專區的台北市長柯文哲，於現在，亦僅處於諮詢階段。之所以如此，原因無他，就是在鄰避效應下，任何被選為專區的當地居民，必然強力反對，這於有選舉壓力的地方首長或議員來說，實皆難以承受。

即便排除萬難，通過情色專區之自治條例，但根據《社維法》第91條之1第2項第第4款，對於情色營業場所，乃採執照制度，若全台僅有一縣市設有專區，就會出現僧多粥少，必然造成搶破頭的情況，警察仍不能免於受賄之風險。更何況，一旦有專區出現，維護治安的壓力，也必然沈重。

同時，在從事性交易也採證照制度下，警察除必須保護性工作者免受迫害外，也得取締無照工作者，這也易成為貪污的原因，而與現況無太大差異。

總之，欲藉由「情色專區」來減少警察貪污的機率，於法、於現實，恐都無法達成。既然如此，還是得回到警察本身的清廉自持，這既得靠廉政機關的不斷肅貪，更得強化法治的觀念與態度。

NCC不能推給商業談判

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

自由時報／自由廣場　2018.05.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1202279

有線電視系統業者TBC，因和民視（頻道）之間的內容著作權授權未談攏、TBC破天荒決定讓七十五萬戶斷訊，迫使民視臨時授權給NCC，讓NCC成為「頻道代理人」再授權給系統業者，以解決燃眉之急。頻道與系統的內容授權之爭，再次掀開了有線電視圈中錯綜複雜的生態關係。

事實上，當年反媒體壟斷的運動，之所以能一呼百應，除了國家安全的因素，亦由於頻道和系統間的糾結、影響內容產業的健康發展，因此有跨傳播、法律、文化…等不同領域的有識之士，共同呼籲解決媒體壟斷結構的立法。反媒體壟斷法律的規定細節，容或因為時移勢遷，而需要重新檢視。但當年立法的目標，正是在解決頻道與系統之間的複雜關係，期待建立產業正常競爭的環境。猶記2016年NCC委員於國會接受立委質詢時，亦均高度肯定、支持相關法律的推動。但經過兩年，此事似乎毫無動靜，而如今民視與TBC之爭，則再次證明舊有問題依舊存在，並非「商業談判」可以解決。

NCC做為獨立的監理機關，其組織法所規範的功能：「謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主。」上述這些理想性的原則，除了黨政軍退出媒體已明文規定於廣電三法之中，其他皆是抽象性的精神，唯有靠NCC藉其對廣電媒體及電信業的管制力量，促成上述目標。而有線電視屬於廣電媒體，正是NCC直接面對的監理對象。

誠然，頻道與系統間長年的扭曲生態非始自今日，再加上主管機關的法規工具容有不足，因此七年之病，要求今日解決，亦是強人所難。但NCC已從2016年向國會承諾至今，面對頻道與系統間的爭議，總不好說一切都是「商業談判」，而把自己定位為「頻道代理人」吧。

《大法官釋字第752號》讓馬前總統有逆轉機會

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.05.17
http://www.peoplenews.tw/news/1e4cb394-2258-4062-99b4-0bdae26d51a4

前總統馬英九於2013年九月政爭期間，因違反《通訊保障及監察法》（通保法）的洩密與教唆洩密罪，經北檢起訴於第一審判決無罪後，第二審法院改判有罪，如此的逆轉，未必出人意料之外，卻又暴露出台灣司法有如月亮般的初一、十五不一樣。而一個更值關注的焦點是，馬前總統如今仍有上訴第三審，以求逆轉之機會，卻與《大法官釋字第752號》解釋，有著密切關聯。

於北檢起訴馬前總統叫檢察總長黃世銘向行政院長報告，及親自向江宜樺院長、羅智強副秘書長說明王金平院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪。而就後者之部分，雖不否定成立洩密罪，卻以《憲法》第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。

由於《憲法》第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此《憲法》條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，就引發軒然大波。

此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而來判決被告有罪。

原本，馬前總統所涉的通保法第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，屬於《刑事訴訟法》第376條，不得上訴第三審之案件，本案就會因此終結。惟於去年八月，大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，並立即生效。而立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統目前就算被判有罪，仍可上訴第三審為救濟。

此外，因法條僅允許為被告利益，才得上訴，這就代表檢察官對判刑過輕，不能上訴，而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止，將來就算判有罪，也不能判得比四個月重。又由於第一、二審的落差太大，按照往例，最高法院一定會撤銷發回，致交由高等法院的另一庭處理，致使戰線因此延長。

只是依《刑事訴訟法》第376條第2項，經發回所為的更審判決，無論結果為何，皆不得上訴，就必然確定，致使被告須全力一擊。這也代表，此案真正的決戰場是在更一審。

故馬前總統仍有一搏逆轉的機會，實完全來自於大法官釋字第752號解釋，相對而言，其他相類似情況的被告，顯然就沒這種運氣。因此號解釋雖宣告違憲條文立即生效，卻未明言，在此之前的相類案件，到底該如何處理。而立法院在修《刑事訴訟法》第376條時，並未將此等救濟權利，溯及適用於釋字第752號解釋前，已經終結的案件。故此等案件，就只能以難度極高的再審、非常上訴為救濟。

由於案件審理的速度有快慢，相類似案件必然會有於大法官解釋前、後確定者，則能否上訴第三審，就完全求之於運氣。再以馬前總統的案件來說，由於發生在其任內，因《憲法》第52條，對於總統不得為刑事訴究下，案件就得拖至其卸任後來偵查、起訴與審判。再加以具有前總統身份下，所有的司法程序必然緩慢與仔細，致可等到大法官解釋的出現，而留有一線翻轉的希望。但其他人，是否也能如此，顯就完全求之於運氣。

也因此，為了防止此種不公平，立法院就必須立即修正《刑事訴訟法》，將放寬上訴第三審的法條，溯及適用於過往的相類案件，這必然會增加法院的負擔，卻是保障人權、洗刷冤屈的必然之道。