民報／專欄 2018.05.17
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於北檢起訴馬前總統叫檢察總長黃世銘向行政院長報告，及親自向江宜樺院長、羅智強副秘書長說明王金平院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪。而就後者之部分，雖不否定成立洩密罪，卻以《憲法》第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。
由於《憲法》第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此《憲法》條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，就引發軒然大波。
此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而來判決被告有罪。
原本，馬前總統所涉的通保法第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，屬於《刑事訴訟法》第376條，不得上訴第三審之案件，本案就會因此終結。惟於去年八月，大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，並立即生效。而立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統目前就算被判有罪，仍可上訴第三審為救濟。
此外，因法條僅允許為被告利益，才得上訴，這就代表檢察官對判刑過輕，不能上訴，而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止，將來就算判有罪，也不能判得比四個月重。又由於第一、二審的落差太大，按照往例，最高法院一定會撤銷發回，致交由高等法院的另一庭處理，致使戰線因此延長。
只是依《刑事訴訟法》第376條第2項，經發回所為的更審判決，無論結果為何，皆不得上訴，就必然確定，致使被告須全力一擊。這也代表，此案真正的決戰場是在更一審。
故馬前總統仍有一搏逆轉的機會，實完全來自於大法官釋字第752號解釋，相對而言，其他相類似情況的被告，顯然就沒這種運氣。因此號解釋雖宣告違憲條文立即生效，卻未明言，在此之前的相類案件，到底該如何處理。而立法院在修《刑事訴訟法》第376條時，並未將此等救濟權利，溯及適用於釋字第752號解釋前，已經終結的案件。故此等案件，就只能以難度極高的再審、非常上訴為救濟。
由於案件審理的速度有快慢，相類似案件必然會有於大法官解釋前、後確定者，則能否上訴第三審，就完全求之於運氣。再以馬前總統的案件來說，由於發生在其任內，因《憲法》第52條，對於總統不得為刑事訴究下，案件就得拖至其卸任後來偵查、起訴與審判。再加以具有前總統身份下，所有的司法程序必然緩慢與仔細，致可等到大法官解釋的出現，而留有一線翻轉的希望。但其他人，是否也能如此，顯就完全求之於運氣。
也因此，為了防止此種不公平，立法院就必須立即修正《刑事訴訟法》，將放寬上訴第三審的法條，溯及適用於過往的相類案件，這必然會增加法院的負擔，卻是保障人權、洗刷冤屈的必然之道。
