仍將模糊的加害者

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

蘋果日報／即時論壇　2017.12.09
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20171209/37869065

立法院通過《促進轉型正義條例》（《促轉條例》），未來將於行政院下設立促進轉型正義委員會（促轉委員會），以來為相關事務之推動與處理。依此看來，台灣將由對被害者的賠償、補償與回復名譽之低密度轉型，進入去除司法不法，甚至是對加害者究責之高密度轉型階段。只是《促轉條例》，果真能達成此目的？

對於威權時代所造成的人權迫害，過往所著力者，僅是對被害者的補償或賠償，直到去年政黨輪替以後，才通過《不當黨產處理條例》。故台灣的轉型正義，似乎停留在最廉價的金錢賠償與政黨不當財產處置上，以致屬於最低度的轉型。而此次通過的《促轉條例》，除了要還原真相外，更重要者，是要糾正過去不正義的司法。

故《促轉條例》第6條第1項，就排除《國家安全法》第9條，即對撤銷不義判決須依循難度極高的再審或非常上訴之規定，而可直接向促轉委員會為聲請。

促轉委員會授權大

惟有疑問的是，得提出聲請平復司法不法者，依據條文所列，須是違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所訴追或審判之刑事案件。如此空泛且模糊的字眼，看似廣開救濟管道，卻可能流於促轉委員會的恣意。甚且，這類不義判決的調查、審理與撤銷之權限，全委由促轉委員會行使，若有不服，也僅能向高等法院提起上訴。這也代表，促轉委員會將身兼檢察官與第一審法官的職責，且在程序進行、證據採擇及當事人的權利保障等等，於條例裡全然付之闕如下，就等同是概括與空白授權，致難免於權力之濫用，甚至是清算鬥爭之指摘。

此外，根據《促轉條例》第6條第2項，也賦予促轉委員會於平復司法不公時，若得以識別加害者，還可追究其責任。而因《促轉條例》所規範的威權統治期間，乃從1945至1992年，於當事者未必已經死亡下，則此處是否包括最嚴重的刑事究責，亦會產生問題。

尤其，這類屬於政府與結構性的犯罪，發生年代已經久遠，就得排除追訴權時效之適用，且為了避免卸責，既須否定下層公務員以服從命令或依法行政來免責，對於上級官員，為了防止其以無下令、無參與來置身事外，更得明文，對下屬所為的殘害行為有所知曉，未為任何防制手段，即便視而不見、坐視不管，也難辭其咎。

惟這些避免規避責任的措施與精神，卻未能於《促轉條例》中實踐，台灣的轉型正義就繼續處於有被害者、加害者仍模糊的狀態。

將監察院轉型為國家人權委員會

高涌誠（作者為律師、永社理事長）

自由時報／自由廣場　2017.12.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1158347

天主教教宗方濟各日前證實正與中華人民共和國進行「高級別的談判」，梵蒂岡是否會與中國建交，台灣的主權與國際地位是否再受打擊，又成為國人討論的重心，不少人憂心發生骨牌效應，台灣會漸漸被國際社會排除於外，終將成為國際孤兒。但如果各位以「Taiwan same-sex marriage」在網路上搜尋，會發現有數百萬筆資料跳出，其中國際重要媒體BBC、CNN、The Guardian、Time、The Washington Post等等，都以頭條或大篇幅報導之方式讚揚台灣是亞洲第一個承認同婚的國家（in historic first for an Asian country），會對亞洲其他國家婚姻平權發展產生深遠的影響。由此可知民主、自由與人權才是台灣能立足於國際社會的軟實力與硬道理，中國根本難以望其項背，而不論中國的經濟發展如何驚人、國力如何日益壯大，沒有民主、自由與人權等人性尊嚴的基底，強國崛起終究只是一場夢而已！

因此，發展經濟固然重要，但對台灣而言，持續於民主、自由與人權的發展並與國際接軌，才是安身立命的基石。台灣自二○○九年起，透過制定施行法之方式，陸續將《公民與政治權利國際公約》與《經濟社會文化權利國際公約》（兩公約）及其他核心國際人權公約內國法化，並依照公約啟動符合聯合國標準的國際專家審查，種種作為讓國際人權界大為讚賞，願意幫助台灣人權與國際接軌。而在二○一三與二○一七年的二次兩公約國際審查後，二份結論性意見與建議都積極督促台灣盡速成立符合「巴黎原則」的國家人權委員會（詳見二○一三年結論性意見與建議第八、九點及二○一七年結論性意見與建議第九點），才能更接近國際人權標準。而事實上，台灣關於國家人權機構的討論，也已近廿年，在幾次國際專家的催促下，公民社會與政府都已有相當成熟的法案版本，只等政策決定後完成立法。總統府人權諮詢委員會也曾於二○一六年七月廿二日會議決議：我國應儘早成立符合巴黎原則的國家人權委員會或國家人權機構，並以成立獨立機構（甲案）、設置於總統府下（乙案）、設置於監察院下（丙案）等為其優先順序，然而該三案其實各有優缺點，困難之處就是在難以抉擇。

依照國際人權實踐經驗及二份結論性意見與建議都指出，於傳統憲法三權分立之外設置獨立的國家人權機構是最好的模式，就理論而言上述甲案應是最符合國際人權標準的方案。但是，於三權之外設置人力與預算都必須充足的獨立國家人權機構，不修憲恐怕難以達成。至於將國家人權機構設置於總統府下之乙案，理想上是希望比照中央研究院之設置模式而有其獨立性，但中央研究院畢竟屬於研究單位而較少有對外行使公權力的問題，反之若是符合巴黎原則的國家人權機構，為了保護人權制止侵犯一定會對外行使公權力，這在總統與行政院長已有分權不清問題的我國憲政體制現況中，不無總統擴權而違憲之疑慮。因此，在修憲設置獨立國家人權機構或是進一步確立總統權力，乃至真正廢除監察院與考試院之前，如何利用孫文的五權憲法，將其缺點轉為優點，也就是藉以符合巴黎原則（獨立於政府之外），而將監察院轉型為國家人權委員會，或是在符合我國目前憲政架構下最可行之方案。

就此，監察院曾經提出《監察院國家人權委員會組織法草案》，主張在監察院下設國家人權委員會，全體委員均為該委員會成員，召集人由院長擔任，依照巴黎原則賦予相關職權，而為彌補監察委員的組成不符巴黎原則社會多元性的要求，另外再設「人權諮詢委員」廣納長期專注於人權之學者、專家與公民團體，但此一版本被認為核心的人權委員均由政治性強的監察委員兼任，縱另設諮詢委員，仍難符合巴黎原則。因此，立法院曾由前委員顧立雄提出改良版本，先修改監察院組織法第三條之一，加入「對人權議題及保護有專門研究或貢獻，且具有公民團體工作經驗者」之資格要件，然後在《監察院國家人權委員會組織法草案委員版》中，明定總統於提名時必須依前開組織法之新規定指定十一人為專責於人權工作之監察委員，再由這十一位委員組成國家人權委員會，與其餘十八位監察委員分開運作，如此即可符合巴黎原則。然而此委員版被認為將監察院分拆為二部分，有可能會因彼此的瑜亮情結而相互掣肘、難以運作。

事實上，修憲廢除監察院，將傳統監察權（彈劾、糾正、糾舉）回歸立法院，然後單獨於新憲法中設計符合巴黎原則的國家人權委員會，會是比較理想的做法。但在修憲之前，融合人權與監察功能，將監察院轉型為國家人權委員會，並不會牴觸巴黎原則也不會違憲，而各界可以再就上開監察院版與委員版的優缺點進一步思考整合。最重要的是，只要監察院可以轉型成功，台灣就會有真正符合巴黎原則的國家人權委員會，在人權發展方面就可跨一大步，並能成為真正保障人性尊嚴的國家，相信在有這樣的軟體建設後，國際社會不會任意忽視台灣的二千三百萬人，台灣一定可以用民主、自由與人權繼續對抗中國併吞的野心！

別再談平台了 先來問－為何在國外買東西比台灣便宜

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／論壇　2017.12.07
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=30605

科技巨擘Google, Facebook, Amazon在市場所得到的壟斷性成功，讓「平台經濟」一詞爆紅。這幾年在台灣，也常常聽到人們講「我們公司要做一個平台…」或「我們這裡就是扮演一個平台的角色…」。

回想前陣子，Pchome和蝦皮的電商大戰正熾的時候，Pchome居於下風、不少對Pchome的批評，也往往針對它平台界面做得不夠好、砸重金不夠霸氣…。總之，似乎Pchome做為一個平台，之所以和蝦皮打得這麼辛苦，是因為這個「平台」的很多方面，需要加強改進；但卻極少人注意，不論Pchome或蝦皮，做為一個電商「平台」，以一句話歸結它的營運模式：就是在網路上賣東西，對消費者而言，重要的不只是「平台」本身如何，陳列在「平台」上面販賣的商品如何，可能更加關鍵。

上周，我在台灣實體商場買了一架算是高階的台製桌上型電腦，價格34000元。但幾天前我在Amazon網站上瀏覽時卻發現，同樣的台製品牌，同系列更高階的電腦，在Amazon上所列的價格加上國際運費和預扣稅金，換算台幣，竟然比我剛在台灣買的那部還要便宜！

而我再查台灣的各大電商平台，這台電腦的網路標價，也都和我在實體商場的買價相差無幾。換句話說，就算台灣電商平台的界面設計再怎麼優良、支付再怎麼便利，恐怕一個有充分資訊的消費者在下單前，也會因為價格的差異，思索再三。

這倒不是說，網路平台本身所提供的服務、界面或流程設計，對消費者毫無影響，而是說，平台本身再怎麼改善，往往有一個極限。在網路上買一樣東西20分送到、或是15分送到，對消費者來說固然有差，但這5分鐘的差距，並非消費者考量的全部，網站上所能提供的物品選項、價格、品質…毋寧是更重要的因素。

為了「低價」二字奮不顧身

例如，倘若同品牌、同規格的電腦，在A平台網站上賣1萬元，運送時間五個工作天，在B平台網站上賣2萬元，但運送時間只要一天。雖然A和B 相比，運送時間有5倍的差距，而價格只有2倍，但此情境下的消費者，若非急需，很可能就會選擇低價、而非更快的到貨時間。

當然，真實世界中的網路平台，其物品差價，並非樣樣如我上面舉的例子那麼誇張，很多東西在地製造，成本較低，賣價也就得以壓低。不過，真實世界的Amazon，可也不只在物品價格上具有競爭力，它從平台界面，支付系統、商品搭配推薦、以及消費流程的設計，可謂無不精通。只能說就像一個本來就背景雄厚的富二代，居然又比其他人更認真努力！

網路平台雖然存在於虛擬空間，但它和實體世界的物流、成本息息相關。換句話說，「只有好的平台」恐怕是行不通的。蝦皮能吸引消費者，與其說是它的界面設計優良，倒不如說就是免運費的訴求，直接有力的打動人心。

淘寶上面的假貨、詐欺傳聞不斷，但總有人們為了「低價」二字，奮不顧身。如果在台灣買東西比在國外貴，消費者為了節省荷包，選擇資金外流也是無可厚非。要發展平台經濟，更需要方方面面的虛實整合，我們怎能只怪電商「平台」不長進呢？

裝GPS侵害隱私權嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2017.12.05
http://www.peoplenews.tw/news/cd041001-7139-42de-9db4-26f01133af33

最高法院針對海巡署官員為查緝私煙，於被告車上裝設GPS定位系統為追蹤，以違反《刑法》第315條之1的竊錄他人非公開活動罪，處拘役50日。被告雖因緩刑而免牢獄之災，惟此判決，卻對執法人員以新科技為偵查手段之適法性造成衝擊，致須為檢討之對象。

根據《刑法》第315條之1第2款，無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位者，可處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。而此罪所保護的法益，自然為隱私權無疑。

車輛行駛於道路乃屬公開場合，故關於其行走的蹤跡、位置等，並無隱私權之期待。也因此，無論是偵查機關，抑或是私人，有尾隨、跟蹤之行為，原則上，並無隱私權侵害之問題。而被追蹤者，若覺得被干擾，就可告知警察前來勸阻，仍制止不聽，頂多依《社會秩序維護法》第89條第2款，處3,000元以下罰鍰。而若有遭拍攝或錄影，並且被公開，也僅能由當事人，以肖像權被侵害來為民事求償，卻未達於刑事不法之程度。

既然如此，司法警察將GPS定位系統安裝於他人車輛，似乎也應比照人為、肉眼追蹤之型態，致無涉隱私權侵害，更無觸犯竊錄罪之可能。惟於此次海巡人員的案件裡，於一開始，檢察官為不起訴處分，但告訴人於再議遭駁回，而向高雄地院聲請交付審判後，卻判決有罪，在檢方為被告利益上訴，高雄高分院及最高法院，仍贊同下級法院之見解。而事實上，不僅檢、辯意見不同，各法院對類似案件之判決，目前也屬分歧。

而此次判決主要認為，於公開場合無隱私權期待的傳統觀念，必須隨科技進步所帶來對人的資訊自主之干涉，而有所調整。尤其，車輛行駛於道路，顯可預期駕駛者不欲將其行程公開，而經由GPS定位系統的追蹤，卻是不間斷且全面性的監控，這與人力尾隨或跟蹤，乃屬片段式，且隨時會受遮斷或遮蔽之情況不同，自不能相提併論，並認為無隱私侵害。

如此的見解，很明顯受到美國聯邦最高法院，於2012年的Jones案，所建立的所謂馬賽克論（mosaic theory）所影響，即GPS定位所蒐集之資料，看似微不足道與瑣碎，卻可積少成多，致如馬賽克拼圖般，形成一個鉅細靡遺的圖像，致否定司法警察此等作為的正當性，而向隱私權保障邁向一大步。

惟最高法院若未將此次判決，選為判例或做成刑庭決議來統一見解，勢必仍無解於檢察官、法官各行解釋之現狀。此外，一個更須注意的問題，即是在司法確認裝設GPS屬隱私權侵害下，偵查機關若欲阻卻刑事的不法性，勢必得有法律的依據，甚至是法院所發給的令狀。但目前《通訊保障及監察法》，是否能涵蓋未具有通訊性質，而僅是紀錄位置的範疇，肯定有相當的疑問。又《警察職權行使法》第11條第1項，雖賦予警察有以科技設備監視有犯罪之虞之權限，惟此乃針對犯罪預防，卻不能以之為犯罪偵查之依據。

故為解決此等法律漏洞，立法者恐更應修法，明文類如：GPS的新科技偵查手段，該遵守如何之程序，也須經由法官以令狀同意後為之。只有如此，才能使法律規定能跟得上時代之進步，亦可使執法人員，為了更有效追緝犯罪，而來使用新科技設備，免於受到刑事的訴追與究責。

【新聞稿】抗議司法院假改革

時間：2017.12.04（一）上午10:00
地點：司法院司法大廈前（台北市中正區重慶南路一段124號）

司法院公布「國民參與刑事審判法草案初稿」， 國民法官出爐的草案列出七大特點，從其中第四點“完全參與”：「人民與法官一起決定有罪無罪，有罪該判多重」，就可看出司法院假國民法官之名，行參審之實。此種說法最為卑劣，讓人難以忍受、認同。黃東熊教授更直白的講“參審制”讓外行人把內行人意見當意見，不算真民主。

適用法律及科刑評議部分，在面對未受過法學訓練的國民法官，職業法官必然成為「關鍵少數」，法官會影響參審員。台灣陪審團協會一再強調六名參審員參與審判跟評議時，由於法律專業不熟悉或缺乏自信，很難跟職業法官進行辯論進而容易受到職業法官的引導，如此又如何可能改變人民對司法的不信任。相對而言，陪審制就很簡單，陪審員與法官隔離，不須專業知識，僅需就生活經驗、歷練去認定事實，「法官不能干預陪審團決定」，僅能尊重陪審團的評決，並在陪審團作出有罪判決後，予以量刑。但國民法官將導致職業法官用法律專業影響參審員，美其名是合作，實則找人民「背書」，兩套制度最大差別在於人民與法官是否共同認定有罪或無罪，在有罪時，進而對刑度做出評議。台灣陪審團協會呼籲司法院，要審慎草擬法案，廣納民間意見，勿讓司法改革淪為口號！

【新聞聯絡人】
台灣陪審團協會 執行長 錢文南

【聲援團體】
台灣陪審團協會
台灣公民參與協會
台灣永社
台灣北社
台灣司法改革關懷互助協會
台灣教師聯盟

【直播網址】
https://www.facebook.com/justice.needjury/videos/1481813545271310/

參審受箝制 國民法官夠國民？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

聯合新聞網／評論　2017.12.03
https://udn.com/news/story/7339/2853001

司法院公布國民參與刑事審判法草案初稿，建立國民法官制度，算是邁入新的里程碑。惟所謂國民法官，真的夠國民嗎？

根據規劃，針對七年以上有期徒刑或故意犯罪致人於死之罪，必須由三位專職法官與六位由平民選出的國民法官，共同組合議庭審理。國民法官與專職法官同有決定犯罪與否與量刑之權。

惟進一步觀察，於國民參與刑事審判的案件裡，檢察官起訴時，不允許將相關卷證併送法院，此在日本稱為起訴狀一本（張）主義，目的當然在防止法官的未審先判。但於未來，此制度若僅適用於國民參審、而不適用於其他案件，有一國兩制之疑義。

又根據草案，國民法官不能參與正式審判前的準備程序，這雖是為防止偏見；但因此階段，仍由合議庭受命法官主持，是否可能產生預斷、是否擁有先行瞭解案情之優勢，會與國民法官產生資訊認知的不對等。

審判過程中，國民法官形式上雖有相同之權，但在遇有證據能否提出於法庭或證據調查必要性與否之爭議時，其決定完全專屬三位專職法官。雖然，審判長仍可裁准國民法官在場聽取，卻形成決定權的不對等，也會造成國民法官只能看到經篩選證據之危險。

至於評議階段，認定被告有罪，採三分之二即至少六票的多數決，否則皆以無罪為終，而於量刑評議，則採過半數決，看似票票等值，實則不然。多數決至少要有一票是專職法官所投，才符合門檻，就稀釋國民法官的人數優勢。這雖是在防止國民法官的暴衝，所為的攔阻機制，卻又形成評決權的不對等。

因此，看似有權決定被告有罪與否與量刑多寡的國民法官，草案裡處處受到專職法官的箝制。

凡此種種，到底是落實司法民主化，抑或與觀審制僅是五十步與百步之別，恐皆有待縝密性的思考與開放性的討論來達成共識，而非可由司法院所獨斷。

私校公共性應予貫徹

許惠峰（作者為律師、文化大學法學院院長、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.12.02
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1156740

文化大學發生校長遴選之爭議，身為文化大學之一份子，眼見私校辦學因董事會之爭議而產生學校動盪，深感痛心，不得不在此發表個人之感想：

一、校長遴選過程不得有任何瑕疵。依私校法第四十一條第三項之規定：「校長悉依法令及學校章則綜理校務，執行學校法人董事會之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校。」可知校長雖受董事會之監督及考核，但學校相關第一、二級主管之人事命令皆由校長決定，方能有效推動校務發展，因此校長的領導力及公信力影響校務發展甚鉅，文大校長之遴選過程竟於十一名遴選委員中有六名對同一人評分一百分，此外並有諸多疑似操控選舉結果之瑕疵（礙於篇幅所限不一一列出），而教育部本已發函請學校董事會「查明妥處」，豈料董事會之成員，竟在董事長要求驗票而真相未明之前，執意圈選校長，其用意為何？不言自明！

二、董事會依法應尊重校長治校之權責。另依私校法第廿九條之規定「董事會、董事長、董事及監察人應依本法及捐助章程之規定行使職權，並應尊重校長依本法、其他相關法令及契約賦予之職權。董事長、董事、監察人不得兼任所設私立學校校長及校內其他行政職務。」足見私校法對於董事會及校長之職權已有明確之劃分，董事會除有監督考核之權外，並應尊重校長之職權，因此董事原則上為無給職，並不得干涉校長日常行政事務之處理，然文大董事會竟設有三名專任董事，並干涉校長之人事決定權，擅改部分主管之法定任期，毫無法治觀念，令人痛心。

三、董事會應體認私校財產並非個人之財庫。又私校法第五十條第二項規定：「前項附屬機構或相關事業之財務，應與學校之財務嚴格劃分，其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金，除法令另有規定或學校主管機關核准者外，不得以任何方式對特定之人給予特殊利益；停辦時所賸餘之財產，應歸屬於學校法人」。足見私校法雖已允許學校設立附屬機構，但其盈餘不得挪為私人所有，文大所屬之華岡興業基金會竟設有三層之子公司，甚至涉嫌在海外設有帳戶，此皆為一般常見掏空公司之手法，屬於公益性質之私校，為何以此方法辦學？實令人匪夷所思！

綜上，建請主管機關及檢調單位務必對於私校董事會嚴格監督，徹查任何不法行為，以貫徹「私校公共性」及維護眾多學子之權益。

準國民待遇 刑罰先行

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.12.01

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1156426

中國岳陽中級法院以顛覆國家政權罪，判處台人李明哲五年有期徒刑，並剝奪政治權利兩年。

依據中國刑法第八條，外國人於中華人民共和國領域外，對中華人民共和國國家或國民犯罪，若屬於三年以上有期徒刑者，如顛覆國家政權罪，除非行為所在地法律不處罰，否則，仍為中國刑法效力所及。而因他國，尤其是強調人權保障的國家，鮮少有這類罪名存在，故於法律層面，就很難將此罪強加於外國人身上。

而中國，雖一直堅持台灣屬其領土，但畢竟事實的管轄權不及，故台人於台灣地所為不利中國政權之言論，在過往，也未曾有人因此被起訴、審判與判刑。即便於二○○九年馬政府時代，基於一中原則所簽訂的共同打擊犯罪及司法互助協議，也無法否認兩岸刑事司法權，各自獨立、互不隸屬與互不管轄的現實狀況。

惟於李明哲案裡，中國司法機關跨越了這條紅線，直接將顛覆國家政權罪，適用於台灣人於台灣地所為的人權、法治言論，既判決有罪，還依中國刑法第五十六條，剝奪了台灣人於中國境內本就不擁有的政治權利，實顯得相當諷刺。這也象徵，從此以後，於台灣這片土地所為任何批評中國共黨的言行舉止，於顛覆、煽動國家政權，皆可恣意解釋下，台人一旦進入中國，就有被以顛覆國家政權罪逮捕與審判的風險，致令人感到害怕。原來，所謂準國民待遇，竟是刑罰先行。