獵雷艦案獵不到馬英九？

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.10
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1150603

針對獵雷艦案，行政院調查報告提及，馬前總統曾接受當事人陳情，並以密件方式轉給他機關，而當時的行政院秘書長，也因此出面協調銀行聯貸給慶富公司。若果如此，馬前總統是否會涉及圖利罪呢？

就現實而言，很難想像公務員無收受利益而為人作嫁之行為，但由於公務員受賄罪之成立，不僅必須找到隱密性極高，如收受賄賂的證據，更必須證明行賄、受賄間的對價關係，勢必常會陷入訴追障礙。也因此，為了解決如此的困境，我國刑法才有圖利罪，致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

只是圖利罪，於二○○一年，為了清楚區隔便民與圖利，即進行大幅度修正。除在主觀上，必須屬於確定故意，即明知違背法令，同時，行為也僅限於圖私人不法利益，更界定須要有人因此得利，才足以成罪，並完全刪除未遂犯之規定。則在如此嚴格的要件下，雖能避免便民行為被當成是圖利罪，卻也使圖利罪的定罪率大幅下降。十件被檢察官以公務員圖利罪起訴的案件，最終只有三件是有罪確定，且此三件之中，真正以圖利罪確定者，也只有一件。

就獵雷艦案來說，若僅有總統府轉陳情書給相關單位，而無任何以總統之影響力，以迫使主管機關須出面協調來給予慶富公司紓困貸款之證據，如此的轉陳，即便列為密件，也有人因此得利，就不過是例行公事，致無以證明有圖利之情事，更難合致於明知違背法令的主觀要件。故欲追究馬前總統圖利之罪責，恐是難上加難。

今年司改國是會議期間，司法院即提出廢除圖利罪之建議，但法務部卻持不廢但可修正之意見。故於未來，圖利罪即便未被廢止，也會走向修法限縮犯罪要件之途。若真如此，立即的效應，即是所有尚繫屬於檢察署或法院的此類案件，皆須依刑法第二條第一項的從輕原則來處理。則馬前總統所涉，包括獵雷艦，甚至是大巨蛋等的圖利案，就有超過九成以上的機率，會以簽結或不起訴處分為終。

【新聞稿】『李明哲 望你早歸』NGO聯合發起黃絲帶運動

照片來源：尋找李明哲

李明哲救援大隊

　
時間：2017年11月7日 早上十點
地點：蔡瑞月舞蹈社 （台北市中山區中山北路二段46巷）
　
「李明哲救援大隊」發起黃絲帶綁樹＆「李明哲透明卡」拍照運動，呼籲各地關心此案的民眾響應，在黃絲帶寫上任何對李明哲想要說的話，綁在各處（如陽台、樹上、欄杆）等等，以及與「李明哲透明卡」合照且傳於「尋找李明哲」粉絲專頁，共同表達台灣人民對於李明哲案與民主人權的關注。
　
文山社區大學校長鄭秀娟表示，明哲的職位仍一直幫他保留著，等待他回來復職。接下來文山社大也會找一棵樹綁起黃絲帶，象徵歡迎他的歸來。
　
民間司改會執行長高榮志表示，按照中國刑事訴訟法，法院受理案件後三個月內應進行宣判，今日11月7日已超過三個月，中國政府既然公開審理此案件，也應依照法治精神，正式公開宣判此案結果，家屬有權知道是否已經宣判，家屬的探視權也不該被剝奪。
　
李凈瑜之前曾經表示她要「每一週都去中國探視李明哲，直到他自由返台那一天。」但是至今李凈瑜的旅行文件，至今仍未獲准。「兩岸司法互助協議」中所謂的「人道探視權」，完全被剝奪。
　
台灣人權促進會秘書長邱伊翎表示，中國在9/11公開審判李明哲的起訴書上，所載的「犯罪行為」，都是李明哲於2012-2013年及2015年在台灣上網的言論，這是李明哲的「言論自由」，也受到台灣法令及國際公約所保障，這並不是「犯罪行為」。中國此次逮補、審判李明哲的過程，既是任意逮補、又未通知我國，且將「言論入罪」，已經完全違反「國際法」及「兩岸司法互助」的規範。中國藉此製造「寒蟬效應」，企圖打壓台灣的言論空間，無限擴張中國的「法律管轄權」，對此，台灣政府不該漠視。李明哲不是單一個案，也不是單純刑事案件。此案涉及我國主權及管轄權，我國政府應嚴正回應。
　
台灣教授協會林秀幸教授表示，中國這樣處理李明哲案，其實就是把對台政策一元化。過去對台策略還需要多管齊下，偶爾威脅，偶爾裝一下文明，台灣也有統派的知識份子幫中國塗脂抹粉。李明哲案，把這些都打回原形。中國不但不遵守國際法，不尊重人權，把手伸到台灣公民身上。現在連他們自己制定的法律都不遵守，這樣的政權，連塗脂抹粉都不用了，只剩下威脅利誘。透過李明哲案，中國對台策略只有更朝向暴力和更赤裸的利誘，就像抗生素的劑量，只有越用越猛。我們也要提醒中國政府，這樣不留轉圜餘地的單線操作，中國負擔得起嗎？中國不擔心台灣民心越走越遠嗎？中國確定台灣人是可以透過恐嚇來馴服的？我們希望中國政府清楚台灣人的政治觀，人權觀。中國這樣做也許符合中國內部政治鬥爭的邏輯，卻不符合台灣人的邏輯。
　
人權公約施行監督聯盟執行長黃怡碧也表示，台灣政府在此案上的「低調」策略嚴重失靈，民間團體仍會積極透過國際管道進行救援，目前聯合國仍持續受理此案，明年民間團體也不排除再次去聯合國進行報告，甚至透過針對中國的ＵＰＲ定期審查，對中國近來持續鎮壓人權的現況，提出報告。
　
蔡瑞月舞蹈社蕭渥廷老師表示，蔡瑞月當天與其夫於白色恐怖時期被迫分離四十年之久，如今李明哲夫妻也面臨同樣困境，救援大隊將第一棵黃絲帶樹選於蔡瑞月舞蹈社，我們也期待在李明哲歸來之日，我們能夠一起將黃絲帶拆下。
　
【出席團體】

李明哲救援大隊、台灣人權促進會、民間司法改革基金會、台灣教授協會、人權公約施行監督聯盟、西藏台灣人權連線、自由圖博學聯、廢除死刑推動聯盟
　
詳情請見尋找李明哲：
https://www.facebook.com/whereislee.org/posts/251690215362959

林益世與簡太郎

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1150036

近日因慶富案被告圖利罪的前行政院秘書長簡太郎，昨天反告立委黃國昌誹謗，卻未對為何召開兩次會議介入個案，使公股行庫高額聯貸慶富，最重損害二○一億元做出解釋，更未向人民道歉，竟反告質疑者誹謗，這讓人想起另一個前行政院秘書長林益世！

同樣是馬英九執政時受重用的行政院秘書長，林益世在二○一二年被控介入個案，處理中鋼下腳料，更向業者索賄。案發之初，林益世同樣堅決否認犯行，甚至與簡太郎一樣，對質疑者提告誹謗（當時林益世告爆料的壹週刊及記者）。但隨著檢察官偵辦，林益世介入個案及向業者索賄情節越臻明確，後遭檢察官提起公訴。

簡太郎同樣告質疑者誹謗，但依據行政院組織法規定，行政院秘書長僅有綜合處理行政院幕僚事務之職權，並沒有為特定業者取得公股行庫高額貸款等利益的權力，且依據公務員服務法第六條前段規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，簡太郎所辯「依法行政」，請問是依什麼法律，為慶富「喬」高額聯貸？簡太郎被黃國昌告發圖利罪，何來誹謗之有？

當年，林益世為了政治效應而告質疑者誹謗，但後經檢察官偵查發現確有不法，林益世反而因提告誹謗，被檢察官另案依「誣告罪」起訴，且法院判處八個月徒刑；簡太郎與其效法林益世，對質疑者提告誹謗，不如將慶富案解釋清楚，到底兩次開會為慶富「喬」高額聯貸，是依據什麼法律？背後若無高層指示，政院秘書長是否一視同仁為所有陳情人開協調會？公股行庫的二○一億元損失誰要負責？又是全民買單？

羈押或天價保釋金就能防被告逃亡？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

ETtoday東森新聞雲／法律　2017.11.06
https://www.ettoday.net/news/20171106/1046245.htm

遠雄企業負責人因大巨蛋等案，遭北檢起訴後，法院裁定以5.5億元交保，創下司法紀錄。惟當事人卻能在30分鐘內湊足現金，除顯示其財力雄厚外，亦讓人思考，如此天價的保釋金，真能防止被告逃亡嗎？而如果不能，難道就得羈押嗎？凡此疑問，凸顯出我國防逃機制存在著諸多問題。

羈押拘束被告的人身自由，使其與社會隔離，不僅對其心理造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響也甚為重大，自必須將羈押當成是保全被告與證據的最後手段，此即所謂慎押原則。而現行《刑事訴訟法》第101條第1項第3款，僅以被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上之罪為羈押要件，已背離羈押作為保全程序的最後手段性，又基於無罪推定原則，若以重大犯嫌為羈押之唯一要件，也等同是一種先行刑罰。

所以，在大法官釋字第665號解釋裡，雖未將重罪羈押條款宣告為違憲，卻也強調，涉有重罪的被告是否為羈押，仍必須結合其他要件為觀察，即必須考慮是否犯罪嫌疑重大，有無逃亡或滅證之虞，且非以羈押不能防止時，才得為之。大法官的見解，無寧說是在人權保障與犯罪控制間取得一個平衡點，也在督促檢察官與法官，在面對羈押的聲請與審理時，必須更為慎重。

故在羈押必須慎用的前提下，以高額的保釋金及定時向派出所報到，似乎就成為最常見的替代方式。惟每個人對金錢的感受程度及經濟狀況不同，關於保釋金額的多寡，若採取一致的標準，對無力繳納的被告而言，就會造成不公平。所以保證金的額度，勢必得由法官根據個案不同來為量定。就趙藤雄而言，若從其所犯之罪及不法利益所得來看，處以高額的保釋金額實屬必然，只是若從其能在短時間內即能湊出5.5億元來看，除了顯現出其財力與資力雄厚，如此的保釋金額是否足以防逃，自讓人產生懷疑。

故光有保證金的繳交尚不足夠，法官亦依據《刑事訴訟法》第116條之2的規定，要求趙藤雄每日向所在的派出所定時為報到，以更有效來防止其潛逃。惟一旦不報到，雖對其通緝以再為羈押，但於此時，恐已無濟於事。就算法官要求警察隨時注意保釋者的行蹤，但在人力監視有時間與空間的侷限性下，必會產生監控上的漏洞。

而在樂陞案裡，被告許金龍曾向法院聲請具保停止羈押，為了保證自己不會逃亡，除具保、限制住居、限制出境外，其亦陳明願受電子監控。惟依據現行法制，得施以電子監控者，僅限於性侵害的緩刑犯與假釋犯，而未及於交保或限制住居的被告，基於程序法定原則，法院自不能逾越法律，而擅自對被告為電子監控，許金龍的聲請，也因此被駁回。

總結來說，羈押確實最能有效防止被告逃亡與湮滅證據，自成為檢察官的首選，只是本於無罪推定，羈押卻須是最後的手段，這於檢察官起訴被告後，恐更得加以限縮。只是在人權保障深化的同時，法制上卻未能為防逃機制，尤其是電子監控等的配套，就易出現漏洞。尤其在台灣審判期間漫長的情況下，更讓人有可乘之機，致須儘速修法以對。

馬英九會中「蛋」嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

中時電子報／言論　2017.11.02
http://opinion.chinatimes.com/20171102005398-262105

北檢因大巨蛋案，以圖利罪起訴前北市財政局長李述德，並求處10年重刑。只是從圖利的定罪率僅3成，且司法實務趨向嚴格適用下，李述德、甚至馬前總統能否成罪，就有商榷餘地。李述德擔任大巨蛋案甄審委員及議約主持人時，屢屢變更營運契約及將營運權利金歸零等，有利於遠雄企業，卻不利於北市府的行為，觸犯《貪汙治罪條例》第6條第1項第4款，法定刑5年以上有期徒刑的公務員圖利罪。

惟與政府採購法在除弊的面向不同，《促進民間參與公共建設法》的目的則在興利，故於此法中，就有諸多行政機關須給予得標廠商最優惠租稅與融資等之授權規範。則如大巨蛋案般，主管官員給予遠雄企業種種利於商業營運之措置，是便民還是圖利，實處於模糊的界限。

而對最具爭議的免除營運權利金之事項，在有會議錄音為證下，似為檢方最有利的武器。惟依《促參法》第11條，只言明簽約時應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。且依第12條第1項，此等契約被界定是私法關係，任何權利金的約定，即便下降至零，也會被認為是私法自治的領域。且就現實運作，國內BOT案未有權利金約定者，亦所在多有。故免除權利金有無違法，實處一片混沌，能否合致圖利罪於主觀上須明知違背法令之要件，肯定會有疑問，致讓被告有相當大論辯無罪之機會。

更值注意的是，圖利罪於2001年修法時，刪除未遂犯之規定，這也代表即便違背法令且有圖利行為，但只要相對人無得利，就屬不罰之行為。2013年最高法院做出決議認為，於涉及公共工程之場合，須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才該當於獲利之要件。

如此解釋下，就大巨蛋案來說，遠雄雖省下數十億元的權利金，但投入的設計、建造、材料、借貸等等經費恐已超過上百億元。甚且於大巨蛋正處停工狀態下，檢方到底如何精算，未來營收之利必大於遠雄所付出之成本，實難以想像，致會落入罪疑惟輕的最終結果。

如果李述德所涉的圖利不法，於法律攻防仍有極廣泛的爭辯空間下，檢方欲追究馬前總統之責，恐更困難。尤其，馬與趙藤雄會面，有否談及權利金歸零等事，就算兩人間的供述有矛盾，但因被告有不自證己罪權之故，檢方就不能以李述德反覆陳述或當事人避重就輕等來推斷馬、趙之間必有協議與指示。畢竟，在法庭上，只能依證據，而非起訴者的主觀臆測為裁判。若果如此，北檢對馬前總統另案偵查，是真在調查不法抑或等時機不起訴，耐人尋味。