黃帝穎（作者為、永社理事）
民報／專欄 2017.08.30
http://www.peoplenews.tw/news/63e890a2-491f-4ff0-9417-f7906d2729a9
前總統馬英九洩密案一審判無罪，各界譁然。台北地院法官唐玥認定馬雖有洩密犯行，但「獨創」憲法第44條屬「依法令行為」之阻卻違法事由，認為總統有憲法「權限爭議處理權」，判馬無罪。法界對此為馬脫罪之判決理由，難以苟同，更擔心「唐大法官」見解，重傷權力分立的民主憲政基本價值。
前高雄地檢署檢察長凌博志2017年8月27日投書自由時報痛批「27歲的『奶嘴法官』獨任承審馬英九洩密案，判馬無罪，一夕之間變成『恐龍法官』」，「膽大妄為的程度令人驚心動魄」。
凌檢察長直指「實務上，依法令之行為固得阻卻違法，但必須其行為有法可依，於法有據。法官援憲法第44條總統之『權限爭議處理權』，認為馬洩漏偵查情資給江、羅等人，係在處理『憲政爭議』，不應有罰云云。就事理言，是偏離事實，胡扯硬拗；就法理言，率行拿出憲法胡亂攀比，明顯是故為失出，一心為馬脫罪卸責」。
公法學者、台灣大學法律學院教授林明昕受訪指出，看到法官採用總統專屬的「院際調解」判馬英九無罪，讓人覺得很訝異，因天底下沒有人這樣解釋的。「院際調解權」有時代背景意義，這個條文本身不無問題，應該做狹義的「限縮」解釋才對，但北院卻反而做「擴大」解釋，認定可以阻卻違法，易讓外界有替人脫罪的感覺。
法官擴大解釋憲法44條 感覺一心為馬脫罪
刑法學者、真理大學法律系副教授吳景欽也投書媒體認為「一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。更值深思的是，不管是檢察官，還是法官，是否該回到憲法第80條，即依法律獨立審判之初衷，而無須有太多的政治包袱與想像」。
國際法學者、中研院法律所研究員廖福特受訪指出「就算總統要行使憲法第44條，也不能違法。否則只要是一個有力量、在國會享有多數、提名各院院長的總統，豈不就能透過此一方式協商各院，違背『刑法』規範，成為太上皇？北院認為馬符合違法的構成要件，但是在行使憲政層次的總統職權，屬『依法令之行為』；過去從沒聽說可以拿憲法第44條作為阻卻違法事由」。
媒體報導台北地檢署檢察官陳宗元在臉書發文，直言對判決感到「失望」，認為總統的「院際調解權」應限於「院與院間之爭執」，但王金平、柯建銘涉及的司法關說案是私人行為，何來院際爭議可言？且總統並未依憲法44條規定，召集各院院長會商解決？
顯然，法界對於「唐大法官」為了判馬無罪，恣意解釋憲法第44條，不惜僭越大法官「解釋憲法」的專屬權責，重傷憲法權力分立原則，凡秉持憲法良知者，均難以接受。
若照馬的無罪邏輯，蔡英文總統可就檢察官偵辦各機關首長的偵查中案件，聲稱依據憲法「權限爭議處理權」，聽取檢察長報告？尤其是馬前總統無罪、前檢察總長黃世銘共犯卻有罪，為避免機關權限爭議，蔡總統可召集北檢檢察長邢泰釗與行政院長林全一起開會，處理馬的其他偵查中案件？
馬案若無罪 未來總統都可比照介入偵查
馬案無罪樹立的標準是，總統在機關首長涉案時，可踐踏權力分立原則，介入偵查中個案。那麼，蔡總統可要求顏大和總長或邢泰釗檢察長，就目前馬英九與不同機關首長涉案之偵查中資料，向林全報告？未來歷任總統全都可比照辦理？
尤其，近日因前瞻基礎建設在立法院臨時會審議，引爆國民黨與執政黨爭執，國民黨對立法院長蘇嘉全提告瀆職，如依照「唐大法官」邏輯，對於立法院長被告案件，依據憲法院際調解權，蔡總統得召見邢泰釗檢察長報告偵查中個案，後再由總統召集行政院長與總統府副秘書長進行政治處理？
正常理解憲法「權限爭議處理權」，總統有權就院際間爭議為調解，但絕無法推論出總統有權介入偵查中個案、干預司法，這是憲法權力分立的基本常識。查我國大法官釋字第1號至目前最新釋字第752號解釋，從未解釋憲法第44條「院際調解權」之適用主體、範圍與內涵，但唐法官卻為馬脫罪，搖身一變成為「大法官」，恣意解釋憲法第44條，嚴重傷害人民對司法公正的信任。
如果法治國家堅持權力分立的憲政原則，無法容許蔡總統召集邢泰釗檢察長，處理馬英九前總統與各機關首長的偵查中個案，那就請受理上訴後的高院法官，務必導正唐大法官「為馬脫罪」的荒謬憲法第44條解釋！
