是依法、還是依個人好惡的審判？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1130646

前總統馬英九所涉洩密案的言詞辯論前，筆者曾為文「總統做不好卻做成大總統」，以總統特權為阻卻違法的謬誤性，但文末也提出，法院以空泛的憲法理由來判無罪之可能性。如今，結果成真，致該重新檢視此判決之正當性。

在北檢的起訴書裡，花了不少篇幅來描繪馬前總統所發動的九月政爭，以來證明其有洩密的動機與目的。惟關於這一切，只是從事後的馬王之爭，基於理所當然的推斷，自不能因此證明有此事實。況且，洩密或與教唆洩密的成立，乃與行為人內在的動機、目的無關，只能是在認定有罪之後，依據刑法第五十七條第一款，成為量刑審酌之事項。故法院排斥檢方這方面的臆測，於法並無不符，卻又明示寧願相信馬前總統定會遵守憲法、恪遵職守，如此的話語，又掉入其指責檢察官動機論之窠臼，既屬多餘，也把法官對人之好惡，完全顯露於外。

其次，針對馬前總統教唆時任檢察總長黃世銘洩漏偵查資訊給時任行政院長江宜樺一事，由於刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難，也是法院指摘檢方舉證不足之處。只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺報告兩次，雖無要求說明具體事項，但明顯是要釐清關說情事，是否屬於明確的教唆，似就有爭執之空間，也是未來檢方於上訴審，必須全力舉證反擊之重心。

而此洩密案最受爭議者，即是馬前總統親自向江宜樺、羅智強說明王金平關說，到底可否以總統特權來阻卻違法。北院雖認為，不論檢察官認定偵查案件，是屬行政不法或是刑事不法，只要尚未終結，就不得對外洩漏。故馬前總統的行為該當故意洩密罪的構成要件，卻因其有院與院爭議調解的憲法特權，致可因此阻卻違法。

惟問題是，一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。更值深思的是，不管是檢察官，還是法官，是否該回到憲法第八十條，即依法律獨立審判之初衷，而無須有太多的政治包袱與想像。

被害者的程序正義必須立即實踐

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.27
http://www.peoplenews.tw/news/9e885712-1869-42d5-8320-a791bb55d565

一位天才女作家林奕含之死，引爆補教名師陳國星涉嫌性侵之疑雲，台南地檢署為不起訴處分。此結果雖不令人意外（參考筆者著：性侵害案件的定罪困境），卻也凸顯出現行法制，因對於被害人的程序保障不足，致會阻礙其尋求救助與救濟之途徑。

就林奕含案，被告最可能涉及者，即是刑法第228條第1項，法定刑為5個月以上6年以下有期徒刑的利用權勢性交罪。雖然，我們不能以雙方曾有交往之事實，即來證明是你情我願，因這可能是斯德哥爾摩症候群下的被害反應。惟因此罪之成立，乃以有權力從屬關係為前提，則在補習班老師，僅為單一科目之教學，又對學生無評定分數之權，故即便有性交，也難以成立本罪。從此顯示出，司法實務對於模糊的權勢定義，採取嚴格解釋，或與大眾的法感情有落差，卻符合罪刑法定之精神，也衍生出對權勢性交罪的構成要件，實有進一步明確化之必要。

而在當事人已經去世，檢察官就僅能從小說遺作、網路等去找尋線索，但這些屬傳聞的證據，能有多少證明力，實在很有疑問，致須仰賴其他受害者出面。只是目前刑法仍有通姦罪，雖屬告訴乃論，但在法律賦予配偶有權只對一方提告，再加以利用權勢性交罪的成立不易，就可能使被害者於控訴時，反被指為是通姦者，致對提告有所顧忌。這就讓人思考，通姦罪的存在，既無助於婚姻之保障，反易淪為嚇阻法律救濟的手段，致應立即除罪化。

此外，刑事訴訟法的程序保障不足，也是造成被害人未敢勇於出面的原因之一。

如有人勇於提告，雖依刑事訴訟法第248條之1，被害人於偵查中受訊問時，得由其法定代理人、配偶、直系或三親等內血親、家屬、醫師或社工人員在場。惟因被害人並非當事人，故於檢警偵訊時，就無律師陪同在場之權，這與被告得請辯護人，甚至於身心障礙時，應由法扶機構派律師到場，有著不小的落差。

而就證據取得來說，被告律師可至法院檢閱所有卷證，但被害人只有依刑事訴訟法第271之1第2項，即以告訴人身分僱用律師為代理人時，才得以檢閱卷證。若未請律師或僱用非律師為代理人，就無從閱覽卷證，致形成一種資訊的不對等。

更值得注意的是，雖依刑事訴訟法第271條第2項，告訴代理人可到庭陳述意見，卻因不具有程序主體地位，致無法詰問證人、鑑定人，而因被告有緘默權保障，也無接受詰問之義務。相對於此，由於被害人乃以證人身分出庭，不僅須接受被告或辯護人之詰問，而再被翻出舊傷口，且因必須具結，致得擔負偽證的罪責，致又與被告產生防禦權保障的不對等。

1994年，美國一名7歲女孩梅根遭剛出獄的性侵害犯為性侵與虐待後殺害，其犯行令人髮指，也引起當地居民氣憤，為何再犯風險如此高的性侵害犯已經住進社區，社區居民卻渾然不知，因此開始推動立法，以使性侵害犯的個人資料能被公開於大眾，1996年，當時的美國總統柯林頓終於簽署著名的梅根法案。而如今，一位充滿未來與夢想的年輕女作家之死，就應促發立法者趕緊實踐被害者的程序正義，避免再讓林奕含們陷入孤立無援之境地。畢竟，逝者已逝，卻不能讓被害人繼續在暗夜中哭泣。

法官竟成了大法官

黃帝穎（作指為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1130400

前總統馬英九洩密案一審判無罪，各界譁然。台北地院法官唐玥認定馬雖有洩密犯行，但「獨創」憲法第四十四條屬「依法令行為」之阻卻違法事由，認為總統有憲法「權限爭議處理權」，判馬無罪。顯然，法官為了判馬無罪，恣意解釋憲法第四十四條，不惜僭越大法官「解釋憲法」的專屬權責，更重傷憲法權力分立原則。

若照馬的無罪邏輯，蔡英文總統可就檢察官偵辦各機關首長的偵查中案件，聲稱依據憲法「權限爭議處理權」，聽取檢察長報告？尤其是馬前總統無罪、前檢察總長黃世銘共犯卻有罪，為避免機關權限爭議，蔡總統可召集北檢檢察長邢泰釗與幕僚一起開會，處理馬與黃世銘的其他偵查中案件？

馬案無罪樹立的標準是，總統在機關首長涉案時，可踐踏權力分立原則，介入偵查中個案。那麼，蔡總統可要求顏大和總長或邢泰釗檢察長，就目前馬英九與不同機關首長涉案之偵查中資料，向林全報告？未來歷任總統都可比照辦理？

正常理解憲法「權限爭議處理權」，總統有權就院際間爭議為調解，但絕無法推論出總統有權介入偵查中個案、干預司法，這是憲法權力分立的基本常識。查我國大法官釋字第一號至目前最新釋字第七五二號解釋，從未解釋憲法第四十四條「院際調解權」之適用主體、範圍與內涵，但唐法官卻為馬脫罪，搖身一變成為「大法官」，恣意解釋憲法第四十四條，嚴重傷害人民對司法公正的信任。

如果法治國家無法容許蔡總統召集邢泰釗檢察長，以憲法第四十四條為藉口，處理馬前總統與各機關首長的偵查中個案，那就請受理上訴後的高院法官，務必導正北院法官「為馬脫罪」的荒謬憲法第四十四條解釋！

【李明哲救援大隊成立～持續展開行動】新聞稿 + 影片

時間：2017.08.22（二）09:30

地點：立法院群賢樓外

圖片來源：台灣人權促進會臉書

台灣文山社區大學員工李明哲自3月19日，被失蹤至今已經156天，至今仍舊連關押地點都無從得知，中國政府直到5/26才告知涉嫌《顛覆國家政權罪》正式逮捕，6月並說已指派律師，但從頭到尾，所謂的「律師」從未與家屬聯繫過，連律師的名字，我們都不知道。而根據《兩岸司法互助協議》的家屬人道探視權，中國政府至今仍舊未給出任何理由而拒絕。
　
先前台灣NGO團體發起聯署，共有147個團體聯署，今天我們正式組成「李明哲救援大隊」，並再次質問中國政府：

　一、李明哲先生的關押地點
　二、李明哲先生的相關法律程序為何
　三、指派律師是誰，為何都未曾跟家屬聯繫
　四、請中國依據《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第三章第十二條之規定，提供所有相關資訊及家屬人道探視權
　
「李明哲救援大隊」將展開全島巡迴演講，並將於8月28-29日在台北律師公會舉辦二天的北部場講師培訓，後續也會舉辦中部及南部場的講師培訓。
　
9月17日下午，救援大隊將在台北101的信義公園舉辦人體排字行動，並呼籲更多各地民眾響應，直到中國政府回應家屬及NGO的訴求為止。
　
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【出席名單】
　
主持／
邱伊翎　台灣人權促進會 Taiwan Association for Human Rights
　
發言代表／
鄭秀娟　文山社區大學校長
黃嵩立　人權公約施行監督聯盟Covenants Watch
札西慈仁　西藏台灣人權連線 Human Rights Network for Tibet and Taiwan理事長
蕭逸民　民間司法改革基金會
林子琳　台北律師公會人權委員會
方勇升　國際特赦組織 台灣分會 Amnesty International Taiwan
陳冠宇　經濟民主連合
莊程洋　台灣教授協會
楊　剛　民主維新
徐偉群　公民憲政推動聯盟
林偉聯　台灣基督長老教會牧師
羅士翔　冤獄平反協會執行長
吳佳臻　台灣廢除死刑推動聯盟 TAEDP副執行長
楊書瑋　台灣勞工陣線協會
劉璐娜　青平台基金會
洪崇晏　永社（Taiwan Forever）
楊聰榮　永社（Taiwan Forever）
葉大華　台灣少年權益與福利促進聯盟
施宜昕　人本教育基金會
　
【記者會影片】
詳見民間司法改革基金會：
https://www.jrf.org.tw/articles/1375


【相關報導】

民視新聞／被關押156天 「李明哲救援大隊」聲援
https://news.ftv.com.tw/news/detail/2017822P03M1

上報／NGO團體組救援隊呼籲「勿忘李明哲」：將持續展開行動
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=23238

新唐人亞太台／李明哲遭押五個月 李妻9月赴聯合國發聲
http://www.ntdtv.com.tw/b5/20170822/video/203718.html

聯合新聞網／「李明哲救援大隊」成立（圖）
https://udn.com/news/story/6656/2656605

司改會不會白忙一場？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.20
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1128536

司改國是會議於紛擾聲中落幕，既讓人懷疑這些司改決議的有效性，且在無法規範拘束下，於未來，到底如何落實，恐更有疑問。

日本於一九九九年，為了因應二十一世紀的到來，即由首相小淵惠三提出司法改革推動之建議。而為能全面且審慎進行司改工作，國會先行通過司法制度改革審議會設置法，並因此於內閣設立，由十三位社會人士擔任委員所組成的司改審議會，以進行日本司法總體檢，並提出改革方向。而這個由兩名法學教授、三名律師及八位涵蓋經濟、勞工、商界、消費者團體等代表組成的審議會，經過兩年訪查、研究，並與各方團體討論後，提出司法改革的三個支柱，即司法改革必須符合人民期待、司法民主化與法曹人員的質量提升。

在提出此三個司改大方向的同時，又在每個目標之下列出具體的改革對策，由於涉及的法律修正繁多，更牽動所有部會，故日本國會又於二○○一年通過司法制度改革推進法，並設立由內閣成員組成，由首相擔任本部長、法務大臣擔任副部長的司法制度改革推動本部，形同傾全國之力進行司改。

相對於日本，我國此次的司改國是會議，僅是由總統府頒布命令，並無任何法定性，故期間多久、委員如何組成、程序如何進行、決議如何形成等，就完全走向人治。而在無法律授權下，也沒辦法如日本司改審議會般，可主動調閱資料、訪談人員或訪查機關，致只能被動接受可能被公機關篩選或美化的卷證。

而在司改國是會議僅具諮詢性質下，勢必得如日本般制定司法改革推動法，以免使決議的實踐落空。尤其此等工作所牽動者，並非僅是法律的更動，而是跨部會的資源整合，甚至是政治制度的翻轉與改造，這也是為何日本將所有內閣部會全納入司改推動本部的主因。只是台灣不像日本的內閣制單純，要成立一個跨部、甚至跨院的司改推動機構，既有權力過大之疑慮，於立法技術上也不可行。故在缺乏法律強制及有效監督下，關於司改決議之落實，恐又回到主管機關身上，既難免於恣意與專斷，也易使司改國是會議淪為背書工具。