司改會不會白忙一場？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.20
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1128536

司改國是會議於紛擾聲中落幕，既讓人懷疑這些司改決議的有效性，且在無法規範拘束下，於未來，到底如何落實，恐更有疑問。

日本於一九九九年，為了因應二十一世紀的到來，即由首相小淵惠三提出司法改革推動之建議。而為能全面且審慎進行司改工作，國會先行通過司法制度改革審議會設置法，並因此於內閣設立，由十三位社會人士擔任委員所組成的司改審議會，以進行日本司法總體檢，並提出改革方向。而這個由兩名法學教授、三名律師及八位涵蓋經濟、勞工、商界、消費者團體等代表組成的審議會，經過兩年訪查、研究，並與各方團體討論後，提出司法改革的三個支柱，即司法改革必須符合人民期待、司法民主化與法曹人員的質量提升。

在提出此三個司改大方向的同時，又在每個目標之下列出具體的改革對策，由於涉及的法律修正繁多，更牽動所有部會，故日本國會又於二○○一年通過司法制度改革推進法，並設立由內閣成員組成，由首相擔任本部長、法務大臣擔任副部長的司法制度改革推動本部，形同傾全國之力進行司改。

相對於日本，我國此次的司改國是會議，僅是由總統府頒布命令，並無任何法定性，故期間多久、委員如何組成、程序如何進行、決議如何形成等，就完全走向人治。而在無法律授權下，也沒辦法如日本司改審議會般，可主動調閱資料、訪談人員或訪查機關，致只能被動接受可能被公機關篩選或美化的卷證。

而在司改國是會議僅具諮詢性質下，勢必得如日本般制定司法改革推動法，以免使決議的實踐落空。尤其此等工作所牽動者，並非僅是法律的更動，而是跨部會的資源整合，甚至是政治制度的翻轉與改造，這也是為何日本將所有內閣部會全納入司改推動本部的主因。只是台灣不像日本的內閣制單純，要成立一個跨部、甚至跨院的司改推動機構，既有權力過大之疑慮，於立法技術上也不可行。故在缺乏法律強制及有效監督下，關於司改決議之落實，恐又回到主管機關身上，既難免於恣意與專斷，也易使司改國是會議淪為背書工具。

律師界的轉型正義

許惠峰（作者為文化大學法律系教授，永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.17
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1127803

台北律師公會因為「單一入會全國執業」的主張與全聯會立場不同，而宣布退出全聯會，表面上係因律師執業環境日益競爭而產生之內部矛盾，實則，此一問題涉及此一制度之實質正當性及人民權益的保障，實應早日廢除，以彰顯律師界的轉型正義，理由如下：

一、此制度早已不合時宜：此一制度乃國民黨統治中國時期所訂，由於當時中國幅員廣大，為了有效管理律師方採此一制度，然而台灣地小人稠，高鐵一日往返，時空環境早已不同，在台灣本已不適用，況且對岸中國也已不採此一制度，在採同一套法律制度之台灣，以加入公會限制律師執業之範圍，顯不合時宜而不具正當性。

二、影響人民聘用律師的權益：此一制度使人民聘用不同地方之律師時，必須支付更高之成本（入會費及年費之轉嫁），致使成為各地律師變相壟斷的工具，各地人民因而缺少公平選擇律師之權益，影響其訴訟權之有效行使，一般人民普遍不知道律師執業此一不合理的制度，常導致因聘用他地律師的成本增加，進而只能選擇當地的律師，各地律師公會為了收取會費，將成本轉嫁給一般人民，顯不合理。

三、律師工作權遭受不當的侵害：台灣各地採取同樣一套法律制度，合格律師在各地執業其能力並不受影響，限制必須加入公會始得執業，除了各地公會可收取入會費及年費外，毫無正當性可言，此一制度變相增加律師全台執業的成本，限制律師業的充分競爭，最終受害者乃是需要聘請律師的廣大人民。

律師執業制度從早期限制三個執業地區，到後來開放主區及兼區而不再限三個地區的逐步改革，足見律師業的保守心態，當律師服務業已面臨全球化及國際化浪潮的衝擊下，台灣的律師公會竟然仍有如此保守不合理之制度，恐成為國際之笑柄，此一問題絕非是律師界內部競爭的問題，而是攸關自許為公平正義追求者之律師同道，是否能夠自省而建立一合理公平之競爭制度，而為台灣人民提供一個沒有變相壟斷的良好律師執業環境之問題。自詡為正義發聲的在野法曹，難道不因此一制度之存在而汗顏嗎？

國民法官的形成夠國民嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.15
http://www.peoplenews.tw/news/7f115d1d-4948-47d6-a79c-7a3a92ed1383

司改國是總結會議落幕，針對人民參與審判制度，是要採取陪審、還是參審，因於分組會議以七對七票平手，致無法做成決議，而留由司法院研議國民法官制度。如此的結果，是否讓人民參審制度，又回到主管機關恣意決定之境地，致嚴重違反司法民主化的精神？

在1999年司改會議裡，曾決議對稅務、醫療、環保、科技等，需要高度專業判斷的案件，採行專家參審，司法院也派人至歐陸各國考察，並因此提出相關法律草案，卻因有專家能否與會為法官的質疑，致胎死腹中。而於2006年，因前總統陳水扁涉及國務機要費一案，司法院為解各界對司法公正性的質疑，特沿襲日本的裁判員制度，而推出國民參與刑事審判試行條例，卻被行政院以人民參審有違憲法第80條的法定法官原則反對，致無疾而終。

2010年，因集體法官貪污事件，時任總統的馬英九，於任命賴浩敏為司法院長後，為建立以人為本的司法，致有人民觀審試行條例之提出。惟為了迴避憲法爭議，使人民參與審判，僅能表意卻不能表決，致被譏為是半調子的司法民主化，再加以模擬審判的實際成效有限，使觀審制注定淪為歷史名詞，而只在司法院的網頁中，留下一席之地。

事實上，憲法第80條雖有法官依法律獨立審判之明文，卻未規定法官如何產生，故只要未來立法院通過陪審或參審條例，陪審員或參審員，理所當然就是法定法官。故這麼多年來，一直圍繞在人民參審違反憲法的質疑，根本是個虛假的議題。故在此次司改國是會議，重點就在於是要採英美的陪審，或是歐陸的參審。

而關於陪審員只決定犯罪有無、法官決定量刑，以及參審員與法官一起決定罪刑的兩大人民參與審判模式，孰優、孰劣，實沒有標準答案，只能說哪個制度較適合我國。而這個爭執，自應在此次司改國是會議仔細討論與評估。

惟人民參與審判的制度選擇，實牽動司法根本結構之轉變，在短短四、五個月的討論過程，參與的委員能否充分瞭解各種制度的內容與問題，實得打個大問號。尤其是負責此議題的司改國是會議第四分組，對於陪審、參審的投票，乃以平手做收，卻在總結會議裡議而不決，這就使發球權回到司法院身上。若果如此，當初大費周章開會的目的，到底何在，實令人感到迷惑。

更糟的是，在司改會議尚未結束前，司法院就沿襲近似參審的日本裁判員制度，而緊鑼密鼓的進行人民參與審判制草案的研擬，或許也為了避免到底是陪審或參審之爭議，就自行創造出國民法官之名詞。如此一意孤行、魚目混珠的作法，原應受到最強烈的譴責，竟仍於總結會議得到默許。這與司改國是會議一開始所宣稱，是為建立一個屬於人民、回應人民、讓人民信賴的司法體系，實有相當大的落差，也讓人對未來的司改實踐，難持樂觀之態度。

而如今，為規避陪審、參審的爭議，所創造出的國民法官之構想，司法院力求半年內擬出人民參與審判法，以在立法院闖關，從此顯露出，我國的司法改革，既無延續性，也從未記取前人之教訓。又不管採取陪審或參審，所能解決的刑事案件不會超過百分之五，剩下的百分之九十五，仍是由專職法官來處理。若果如此，人民參與審判制度的建立，應為帶動刑事司法的整體改造與翻轉的火車頭。但可議的是，司法院竟力拼半年內送立法院闖關，這不啻是將百年大計當成是兒戲。尤其設立新的審判制度，乃涉及百年大計，不可能立竿見影，甚且在人民參審的諸多環節仍有仍多爭議下，何能如趕鴨子上架般的草率。也因此，若主事者仍以拼政績的心態來推動人民參審，就肯定會步入先前失敗之後塵。

教唆殺人的常識理解與法律判斷

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.14
http://www.peoplenews.tw/news/14bda6a5-2e7f-4fa1-bc0a-9a64efd35af9

中影案，宛如電影情節般，再爆出十年前槍擊蔡正元的當事人翁炳堯，向北檢自首偽證罪，並告發前總統馬英九與正崴董事長郭台強教唆殺人之事。惟如此的指控，或許符合偵探小說的情節，卻無法受到刑事法的嚴格檢驗。

在我國刑法，對於幕後操控犯罪者的處罰型態，有共謀共同正犯及教唆犯兩種型態。就共謀共同正犯，指的是與他人犯罪謀議，卻未實際為犯罪行為分擔，但因其具有控制所有人往犯罪目標前進之能力，故也要受到刑事的處罰，此一般常用於組織型態犯罪的治罪之上。

至於教唆犯，就對正犯無此操控能力，只是使其產生犯罪決意。而刑法要成立教唆犯，教唆者除須使人產生犯意，並使其朝向實現行為的故意外，更須有對特定人、特定事的犯罪告知，若僅是空泛且無具體、明確的指示，或能成立刑法第153條第1款，法定刑為兩年以下有期徒刑的煽惑他人犯罪，卻不可能是教唆犯。其次，教唆犯依刑法第29條第2項，雖依其所教唆之罪處罰，但若正犯實施犯罪的內容超出教唆之範圍，如教唆者只說要教訓對方逼其辭去董事長一職，正犯卻將之殺死，就此逾越部分，教唆者並無庸負責。

中影槍擊案查動機  還原真相有難度

以中影買賣案來說，將市值至少百億元，卻僅以三十多億元的價格賣出，難免讓人有賤賣，甚至有否暗盤交易或利益回扣等之懷疑，就衍生出是否有人不守信用、從中侵吞等，致須以武力解決之情事。依此而論，中影槍擊案的受益者，自成為最大的嫌疑人。

惟如此的推斷，也僅能說有買兇殺人的動機，或可為偵查開端，卻與犯罪成立與否，毫不相關，致仍得找尋有教唆的事實與證據。只是中影槍擊案件，距離現今已超過十年，相關的人證、物證，早已隨時間逐漸流逝下，要再重建與還原真相，實有相當大之難度。而且必須思考的一個問題是，此案已經判決確定，雖然既判力不會及於未被起訴的可能幕後者，但於當時法院所為的判斷，仍多少會牽絆如今的事實調查。

故告發者即便指證歷歷，更言明於槍擊後，與教唆者們共同參與宴會談及此事，但於未來，就只會各說各話。且就教唆犯，必須證明正犯行兇前，有受教唆之證據，則於事後的任何話語，實也難有證據能力。

中影交易案疑點重重 應一併重啟調查

就算當場有錄音、錄影，但這些影音或影像紀錄，有否遭變造、是否因時間經過而難以完整重現等等，恐連提出於法庭的適格性，都會成為問題，更遑論其有多大的證明力。即使真有更上游的教唆者，但於最具關鍵的人物，即實際付錢買兇者，早已去世下，也讓此案進入死胡同。

更值注意的是，中影槍擊案的行兇及指揮者，曾經法院判以預備殺人罪定讞，而因2006年，教唆犯的處罰，改採所謂限制從屬，也就是以正犯所犯之罪處罰。而因依據刑法第271條第3項，預備殺人罪的法定刑上限為兩年以下有期徒刑，致依刑法第80條第1項第3款，追訴權時效僅為十年。故就算檢察官排除這些證據難尋的障礙，致找出真正的教唆殺人者，恐也須以追訴權時效已過，來為不起訴。

總之，從中影槍擊案指控馬前總統與郭台強教唆殺人之事，目前看來，或皆屬傳聞，甚至是想當然爾的常識判斷，但既然已經告發，自應與疑點重重的中影交易案，一併重啟調查，以釋各界之疑。

司改總結 淘汰不適任才能重建信任

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.08.12
http://www.peoplenews.tw/news/abbdcf38-1205-43f0-87ad-7439c14d65a7

司改國是會議今（12）舉行總結會議，雖然對於參審制與陪審制尚有不同意見，筆者認為陪審制較能根本性的改革審判結構，落實無罪推定原則；但仍值得肯定的是，司改國是會議對於不適任司法人員的監督及淘汰機制達成共識，這是重建人民信任司法非常重要的一步。

司改國是會議召集人蔡英文總統在總結會議中，宣示多項司改方向，而關於「監督淘汰不適任司法人員」，如能確實修法落實，將可有效汰除「不適任司法人員」，因此司改國是會議後的執行與立法，仍值得社會持續關注。

改革法官檢察官的退場機制，是為了維護多數奉公守法司法人員的尊嚴及權益，只有將少數的司法害蟲有效的汰除，人民才可能重新相信司法。所以，司改決議人民未來不必再透過第三方團體，可以直接請求評鑑司法官，同時強化評鑑委員會的獨立性與權限，未來將可主動發起調查，並直接將重大個案移送職務法庭審理，是有效提升淘汰不適任司法人員的機制。

黃世銘案突顯檢察官評鑑機制的功能不彰

特別值得注意的是，司改國是會議分組決議的評鑑委員會逕送職務法庭，在總結會議似未提及，此部分尚具重要性，有待社會與立法者予以實踐。因為，現行法官檢察官評鑑機制程序繁複，形成不適任法官檢察官的另類保護傘，因此評鑑委員會能否逕送職務法庭，仍是重要的改革手段。

以前檢察總長黃世銘為例，黃世銘與馬前總統共犯洩密，黃世銘雖遭法院判刑、檢評會撤職，但因程序上檢察官究責仍要經過監察院，因此馬總統提名的監委兩度護航黃世銘，讓遭法院判刑的黃世銘得以檢察官身分退休，如今每個月領納稅人血汗錢17.6萬元。

在法律意義上，黃世銘案突顯檢察官評鑑機制的功能不彰，無法確實淘汰不適任（黃世銘甚至是犯罪判刑確定）檢察官，現行法官法（姑且不論檢察官為何準用），檢察官評鑑機制如係應懲戒，程序上由檢評會通過後，由法務部轉送監察院審查，監察院通過彈劾後，才由職務法庭審理，程序冗長繁複，形成檢察官趁機退休的保護傘，黃世銘案就是明顯案例。

讓不適任司法人員退場 人民對司法的信任才可能進場

在政治意義上，黃世銘貴為檢察總長，配合馬總統發動政爭，得以全身而退，月領17.6萬元，具為全國檢察官效忠黨國的正面示範效果。然而，九月政爭與濫權監聽，引發國際媒體關注，不只法新社報導「司法濫權」，華盛頓郵報更直指「台灣版水門案」，然國內外法界的關注，都絲毫動搖不了黨國監委的「護黨」決心，二度拒絕彈劾黃世銘，掩護黃世銘順利退休月領全民17.6萬元，這讓奉公守法的多數司法官員情何以堪！

簡單來說，「給予評鑑委員會主動調查權並可直接移送職務法庭」（不需透過監察院），即可避免犯罪者黃世銘，得以檢察官身分退休月領全民17.6萬元的荒謬事件再度發生，更可形成監察院與評鑑委員會雙軌監督司法機制，對於重建人民對司法信任將有助益。

蔡總統承擔司改重責，固值肯定，然對於司法人員的退場機制改革，牽涉保守勢力與既得利益者之反撲，尚有賴社會持續關注，並要求立法者將進步的司改決議確實轉化為法律條文，唯有讓不適任的司法人員退場，人民對司法的信任才可能進場！