教唆殺人的常識理解與法律判斷

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.14
http://www.peoplenews.tw/news/14bda6a5-2e7f-4fa1-bc0a-9a64efd35af9

中影案，宛如電影情節般，再爆出十年前槍擊蔡正元的當事人翁炳堯，向北檢自首偽證罪，並告發前總統馬英九與正崴董事長郭台強教唆殺人之事。惟如此的指控，或許符合偵探小說的情節，卻無法受到刑事法的嚴格檢驗。

在我國刑法，對於幕後操控犯罪者的處罰型態，有共謀共同正犯及教唆犯兩種型態。就共謀共同正犯，指的是與他人犯罪謀議，卻未實際為犯罪行為分擔，但因其具有控制所有人往犯罪目標前進之能力，故也要受到刑事的處罰，此一般常用於組織型態犯罪的治罪之上。

至於教唆犯，就對正犯無此操控能力，只是使其產生犯罪決意。而刑法要成立教唆犯，教唆者除須使人產生犯意，並使其朝向實現行為的故意外，更須有對特定人、特定事的犯罪告知，若僅是空泛且無具體、明確的指示，或能成立刑法第153條第1款，法定刑為兩年以下有期徒刑的煽惑他人犯罪，卻不可能是教唆犯。其次，教唆犯依刑法第29條第2項，雖依其所教唆之罪處罰，但若正犯實施犯罪的內容超出教唆之範圍，如教唆者只說要教訓對方逼其辭去董事長一職，正犯卻將之殺死，就此逾越部分，教唆者並無庸負責。

中影槍擊案查動機  還原真相有難度

以中影買賣案來說，將市值至少百億元，卻僅以三十多億元的價格賣出，難免讓人有賤賣，甚至有否暗盤交易或利益回扣等之懷疑，就衍生出是否有人不守信用、從中侵吞等，致須以武力解決之情事。依此而論，中影槍擊案的受益者，自成為最大的嫌疑人。

惟如此的推斷，也僅能說有買兇殺人的動機，或可為偵查開端，卻與犯罪成立與否，毫不相關，致仍得找尋有教唆的事實與證據。只是中影槍擊案件，距離現今已超過十年，相關的人證、物證，早已隨時間逐漸流逝下，要再重建與還原真相，實有相當大之難度。而且必須思考的一個問題是，此案已經判決確定，雖然既判力不會及於未被起訴的可能幕後者，但於當時法院所為的判斷，仍多少會牽絆如今的事實調查。

故告發者即便指證歷歷，更言明於槍擊後，與教唆者們共同參與宴會談及此事，但於未來，就只會各說各話。且就教唆犯，必須證明正犯行兇前，有受教唆之證據，則於事後的任何話語，實也難有證據能力。

中影交易案疑點重重 應一併重啟調查

就算當場有錄音、錄影，但這些影音或影像紀錄，有否遭變造、是否因時間經過而難以完整重現等等，恐連提出於法庭的適格性，都會成為問題，更遑論其有多大的證明力。即使真有更上游的教唆者，但於最具關鍵的人物，即實際付錢買兇者，早已去世下，也讓此案進入死胡同。

更值注意的是，中影槍擊案的行兇及指揮者，曾經法院判以預備殺人罪定讞，而因2006年，教唆犯的處罰，改採所謂限制從屬，也就是以正犯所犯之罪處罰。而因依據刑法第271條第3項，預備殺人罪的法定刑上限為兩年以下有期徒刑，致依刑法第80條第1項第3款，追訴權時效僅為十年。故就算檢察官排除這些證據難尋的障礙，致找出真正的教唆殺人者，恐也須以追訴權時效已過，來為不起訴。

總之，從中影槍擊案指控馬前總統與郭台強教唆殺人之事，目前看來，或皆屬傳聞，甚至是想當然爾的常識判斷，但既然已經告發，自應與疑點重重的中影交易案，一併重啟調查，以釋各界之疑。

司改總結 淘汰不適任才能重建信任

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.08.12
http://www.peoplenews.tw/news/abbdcf38-1205-43f0-87ad-7439c14d65a7

司改國是會議今（12）舉行總結會議，雖然對於參審制與陪審制尚有不同意見，筆者認為陪審制較能根本性的改革審判結構，落實無罪推定原則；但仍值得肯定的是，司改國是會議對於不適任司法人員的監督及淘汰機制達成共識，這是重建人民信任司法非常重要的一步。

司改國是會議召集人蔡英文總統在總結會議中，宣示多項司改方向，而關於「監督淘汰不適任司法人員」，如能確實修法落實，將可有效汰除「不適任司法人員」，因此司改國是會議後的執行與立法，仍值得社會持續關注。

改革法官檢察官的退場機制，是為了維護多數奉公守法司法人員的尊嚴及權益，只有將少數的司法害蟲有效的汰除，人民才可能重新相信司法。所以，司改決議人民未來不必再透過第三方團體，可以直接請求評鑑司法官，同時強化評鑑委員會的獨立性與權限，未來將可主動發起調查，並直接將重大個案移送職務法庭審理，是有效提升淘汰不適任司法人員的機制。

黃世銘案突顯檢察官評鑑機制的功能不彰

特別值得注意的是，司改國是會議分組決議的評鑑委員會逕送職務法庭，在總結會議似未提及，此部分尚具重要性，有待社會與立法者予以實踐。因為，現行法官檢察官評鑑機制程序繁複，形成不適任法官檢察官的另類保護傘，因此評鑑委員會能否逕送職務法庭，仍是重要的改革手段。

以前檢察總長黃世銘為例，黃世銘與馬前總統共犯洩密，黃世銘雖遭法院判刑、檢評會撤職，但因程序上檢察官究責仍要經過監察院，因此馬總統提名的監委兩度護航黃世銘，讓遭法院判刑的黃世銘得以檢察官身分退休，如今每個月領納稅人血汗錢17.6萬元。

在法律意義上，黃世銘案突顯檢察官評鑑機制的功能不彰，無法確實淘汰不適任（黃世銘甚至是犯罪判刑確定）檢察官，現行法官法（姑且不論檢察官為何準用），檢察官評鑑機制如係應懲戒，程序上由檢評會通過後，由法務部轉送監察院審查，監察院通過彈劾後，才由職務法庭審理，程序冗長繁複，形成檢察官趁機退休的保護傘，黃世銘案就是明顯案例。

讓不適任司法人員退場 人民對司法的信任才可能進場

在政治意義上，黃世銘貴為檢察總長，配合馬總統發動政爭，得以全身而退，月領17.6萬元，具為全國檢察官效忠黨國的正面示範效果。然而，九月政爭與濫權監聽，引發國際媒體關注，不只法新社報導「司法濫權」，華盛頓郵報更直指「台灣版水門案」，然國內外法界的關注，都絲毫動搖不了黨國監委的「護黨」決心，二度拒絕彈劾黃世銘，掩護黃世銘順利退休月領全民17.6萬元，這讓奉公守法的多數司法官員情何以堪！

簡單來說，「給予評鑑委員會主動調查權並可直接移送職務法庭」（不需透過監察院），即可避免犯罪者黃世銘，得以檢察官身分退休月領全民17.6萬元的荒謬事件再度發生，更可形成監察院與評鑑委員會雙軌監督司法機制，對於重建人民對司法信任將有助益。

蔡總統承擔司改重責，固值肯定，然對於司法人員的退場機制改革，牽涉保守勢力與既得利益者之反撲，尚有賴社會持續關注，並要求立法者將進步的司改決議確實轉化為法律條文，唯有讓不適任的司法人員退場，人民對司法的信任才可能進場！

0809「貍貓換太子 扼殺陪審團」記者會

照片來源：台灣陪審團協會

時間：2017年8月9日11:00
地點：立法院紅樓201

司法院霸王硬上 總統府空口白話 國是會議只是假象

台灣陪審團協會創會理事長鄭文龍與長年支持陪審團制的立法委員黃國昌，於今日(8/9)共同召開記者會，針對本周一(8/7)黃立委公開批判蔡總統「空口說白話」，沒有落實選舉政見，在司改國是會議沒決定到底要採用陪審制或參審制，甚至還扼殺該案成為總結會議討論案的機會後；總統府旋即表示，該議題在分組會議並沒有獲得共識，但與會委員可在12日的司法改革國是會議總結會議的「綜合建言」階段發言；公開證實陪審制已打入冷宮、永不見天日。

更可恥的是，司法院公然漠視12日始召開的總結會議，提前兩週於7月28日就搶先發布新聞稿，陳明「自106年6月29日起，司法院邀請審、檢、辯、學，密集於每週開會乙次，參考各國實施人民參與審判的理論與經驗，積極研議符合我國情需要的「人民參與審判法(參審制)」草案。」企圖閉門開會偷渡參審制。

「採行陪審團制或參審制與否」是此次國是會議第四分組的議題，在分組表決時以七比七平手，成為「無法獲致結論」的僵案；理應可以在總結會議繼續討論，該案提案委員即台灣陪審團協會理事長張靜本擬提案討論，卻因會議規則的「特殊設計」遭到技術性杯葛。

國是會議的會議規則扼殺陪審團制在先、司法院偷渡參審制在後、總統府的發言又證實了陪審團制已經出局；黃國昌立委與鄭文龍公開痛批國是會議與司法院的蠻橫霸道以及總統的充耳不聞，不但已讓國是會議淪為鬧劇，更是讓支持陪審團制的民眾心灰意冷無比憤怒。黃國昌與鄭文龍公開呼籲「陪審團制才是解絕司法亂象的藥方，切勿貍貓換太子，還陪審團制公平討論的機會」。

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【相關報導】

中央廣播電台／司改總結會議在即 黃國昌籲再討論陪審制
http://news.rti.org.tw/news/detail/?recordId=361704

風傳媒／司改總結會議不討論陪審、參審制 黃國昌批淪為過場儀式
http://www.storm.mg/article/312337

蘋果即時／【有片】司改總結會議不談陪審制　黃國昌怒批：淪為大拜拜
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170809/1178549/

中央通訊社／司改國是會議遭質疑 總統府澄清
http://www.cna.com.tw/news/aipl/201708090269-1.aspx

簽結三中 特偵組吃案

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1124845

北檢偵辦三中案，目前已對中影案依侵占等罪偵辦蔡正元，法院裁准「羈押禁見」；在中廣案也對國民黨前行管會主委張哲琛「限制出境」，但國民黨及馬辦部分人士不斷以「特偵組簽結」為由，強辯三中案沒有違法。

事實上，特偵組簽結三中案，根本是「吃案」。暫且不論當年特偵組檢察官全由黃世銘任命，這個「黃世銘的特偵組」簽結馬英九（黃與馬另案共犯洩密等罪）的三中案，有無公信力問題。縱僅就特偵組的簽結內文檢視，仍可發現偵查不完備。

舉例來說，特偵組二○一四年八月簽結新聞稿第二十七頁，對於價值逾百億的中影只賣三十一億餘元，特偵組認定中影無賤賣，理由是「若考量不動產利益回饋約定，亦難認本件股權交易有何明顯低估之情事」；但中影案的利益回饋約定，根本沒有功能，法院判決國民黨討不回中影不動產的任何一毛錢。

法院早在特偵組簽結前就已判決，中投無法依回饋約定向買方請求不動產利潤（參台北地院九十九年重訴字第三四二號判決，後經高院一○二年重上字第六十八號判決維持一審見解），但特偵組竟對法院判決「選擇性失明」，無視國民黨法律上根本討不回中影的不動產利潤，簽結報告更對法院的中影案判決隻字不提，執意簽結馬的三中案。

程序上，特偵組未曾傳喚被告馬英九，對於國民黨內有關黨產交易的簽呈、草約、內參之鑑價報告等證據資料，亦未曾搜索扣押，簽結理由更直接無視法院判決。黃世銘的特偵組如此「簽結」馬英九的三中案，這如果不是吃案，什麼才是吃案？

對無人駕駛車的法制應儘早建立

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.06
http://www.peoplenews.tw/news/927cc1ea-91bf-4388-b863-616df2accde7

台北市從8月1日凌晨開始，連續五天進行無人駕駛巴士的測試，算是為智慧城市開啟新的里程碑，北市府也宣布，未來將擴大測試範圍與時間。只是在自動車開始運行於馬路時，除了必須顧及民眾的人身安全外，更得考慮法制面的因應，致成為必須立即解決的課題。

隨著科學技術的日益成熟，自動車（autonomous vehicle）或無人駕駛車（driverless car）已從科幻電影的想像逐漸走入現實。而提到自動車的好處，諸如減少汙染、運輸時間縮短、停車空間縮小，甚至是事故減低等等，就不得不讓人想到，行政院原先所提的八千多億前瞻計畫，竟有四千多億是用於備受爭議的軌道建設，能否有效解決交通問題，未可知，卻肯定對已經困窘的國家財政，增添更大負擔。與其如此，是否該思考以相對較少的經費，來投入與挹注自動車的研發。惟如此的發展，卻得在法制上有翻轉性的改變，如歐美、日本等先進國家，無不思考法制面如何調整與修改，以應付此等趨勢。相對於此，台灣不僅在自動車的研發亟待努力，對於現行法制如何因應，更是付之闕如。

而關於自動車上路，最須被面對的問題，即是車輛發生事故時，法律責任的歸屬。根據日內瓦及維也納道路交通條約之規定，車輛須有駕駛人且對其運轉有注意義務。故傳統對交通安全的規範，乃以駕駛人的過失為歸責核心，則於發生車禍時，就刑事責任來說，基於罪止一身原則，就只能以肇事者為處罰對象。而就民事責任來說，除駕駛人外，雖可能擴及於法律先推定有過失的僱用人，甚至是商品製造人，但若其能舉證自己無過失，仍可免除賠償責任。至於汽車所有人，除非其同時為雇主或製造者，否則，依我國現行法制，車輛提供者並無須擔負任何賠償責任。

無人車若發生事故 商品製造者有無責任？

而就目前市面上的汽車，雖已有定速、導航、自動煞車與停車等的裝設，但因人力可隨時介入操控，故於事故發生時，依然可適用以駕駛人為歸責中心的現行民、刑法制為處理。惟於科技逐漸發達，人為操控慢慢轉變成是輔助下，是否也該逐步提高商品製造者的注意義務與責任，亦是法規範必須思考之處。

更得審慎面對者，恐是加速、減速、操控全由電腦運作，而不讓人力有操縱可能之無人車。由於此種型態，已完全脫離自然人的掌控，則當事故發生時，刑罰對象到底要歸屬給車輛製造者、所有人，抑或是程式設計者，就會產生疑問，也勢必會對所謂行為責任原則，造成極大的衝擊。至於民事部分，目前以駕駛人為歸責中心的體系，亦將無用武之地，致須重行建立以製造者為歸責重心且採無過失責任的規範結構。至於車輛提供者、程式設計者，是否亦該納入連帶賠償的範圍，亦得有不同以往的思維與立法模式。

由於要設計一套對自動車的全新與完整的法制，實有極高的難度，且於未來，行走於路上的無人車，不可能僅限於官方的實驗計畫，更應鼓勵民間投入，故於現階段，主管部門，如交通部或台北市政府，就得趕緊制訂實驗車上路的規範與準則。這可能包括，自動車上路前的檢測標準、是否要有駕駛人在其內及需要何種資格、可行走的路段與時間，甚至是責任險的最低額等等。藉由這種小範圍、小規模的所謂監督沙盒（regulatory sandbox），以來確立自動車法制的規範原則，並成為未來立法的重要依據。畢竟，法律條文的修改與規範完整性，肯定無法趕得上社會的進步，卻也不能成為科技發展的絆腳石。

辦不了簽結的檢察官？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.05
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1124624

北檢對中廣案調查，三中案似有被全面啟動之感。但此等案件於二○一四年，已由廢止的特偵組簽結，則對當時承辦的檢察官，甚至是核准的檢察總長，有否法律究責的可能性？

對檢察官濫行不起訴，刑法第一二五條第一項第三款，規定有法定刑一至七年有期徒刑的故為出入罪。只是此罪，主觀上必須明知為有罪之人，並於客觀上不使其受訴追或定罰，才足以該當。惟是否為有罪之人，若未經起訴，並經法院判罪定讞，實無從加以確定，且於不為起訴的場合，基於偵查不公開及當事人的隱私權保護，並不會對外公布其內容，任何人自無從檢視是否屬犯嫌重大，致須為起訴。

更糟的是，如三中案，之前特偵組乃是以簽結了事，由於此等手段於法無據，故案件形式上雖終結，卻可隨時重啟調查與起訴，若嚴格解釋刑法法條，恐也不能說檢方是故為不訴追。尤其國民黨以異於市場行情的價格賤賣黨產，目前於證券交易法第一七一條第一項第二款，雖規定有法定刑為三至十年、非法所得超過一億，甚至可處七年以上有期徒刑的非常規交易罪，但因此罪乃是針對已發行有價證券的公司負責人，則在政黨不可能是上市公司下，此罪也無用武之地，致僅能以法定刑較低、即五年以下有期徒刑的刑法背信罪論處。

只是，基於私法自治及資產價值的不確定性，再加以時日久遠、證據多已喪失下，即便北檢起訴，是否會遭法院定罪，實也屬未定之天。顯見，要藉由刑法的故為出入罪對檢察官究責，實有如登天之難，致僅能寄望於行政懲戒。

惟依現行制度，必須先經由檢察官評鑑委員會審查，即便不論此委員會是否能公正、獨立行使職權，但依據法官法第三十六條第一項，對個案評鑑之請求，必須在兩年內為之；也就是說，對檢察官的評鑑時效，竟比公務員懲戒法的五年懲戒時效還短，致使司法人員比其他公務員享有更大的保障。

更慘的是，此短短的兩年時效，按理應從判決確定時起算，卻被解釋為從偵結起算。則如三中案簽結，早已超過此時日下，不管此案將來結果，檢察官肯定不會有受懲戒之可能，致使究責機制完全破功。

釋字第752號的過與不及

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.08.02
http://www.peoplenews.tw/news/46040bef-78ed-4746-a880-e7dba9ed515e

大法官日前做出釋字第752號解釋，針對現行犯輕本刑3年以下有期徒刑或竊盜罪者，於第一審判無罪、第二審改判有罪，卻不得上訴第三審的刑事訴訟法第376條之規定，因未能提供至少一次的救濟機會，致侵害人民的訴訟權，故從解釋文公布之日失效。如此的解釋，乃為深化訴訟權保障所必然的結果，雖值讚賞，卻也有過與不及之處。

由於最高法院乃終局審判機關且只有一個，為了減輕負擔且集中於重大案件之審理，才有刑事訴訟法第376條，限制非重罪不得上訴第三審之規定。惟如竊盜罪，於第一審判決無罪，卻在第二審遭逆轉有罪之場合，因不能上訴第三審而確定，致出現毫無救濟機會的窘境。雖然，針對確定判決，仍可以非常上訴或再審為救濟，但由於此等訴訟途徑的要件極為嚴格，實有等於無，故面對此種未能提供至少一次救濟機會的規定，釋字第752號就認定違憲，致須於公布日立即失效。

對於此號解釋宣告違憲的效力，針對聲請解釋的原因案件一，因於上訴期間提起上訴第三審，卻遭第二審法院裁定駁回，因此裁定僅屬於程序問題，故無實質確定力，故在本解釋宣告後，此裁定自動失效，第二審法院必須主動將此案件移送至第三審法院審理。至於原因案件二，因未於提起上訴，故可在本解釋宣告後，於法定十日上訴期間內提起上訴。

更值一提的是，本號解釋更將效力及於相類案件已經第二審判決，但尚未逾越十日上訴期間者，亦可上訴最高法院，且第二審法院就此等案件亦有曉示當事人提起之義務。這樣的效力擴張，或能達成有權利、必有救濟的目的，卻肯定踩踏了法安定性的紅線，也使大法官正式成為第四審。則在法律尚未修正，大法官解釋具有個案效力下，如此自我擴張解釋文的效力，是否太過、是否逾越憲法的界限，恐是本號解釋太過急進之處。這也讓人想起，此次司改國是會議所提出，沿襲德國法制的憲法訴訟制度，而讓大法官介入個案判決違憲的建議，是否已在釋字第752號解釋裡得到實踐？若果如此，是否也代表，司改國是會議的建議，顯屬多餘？

而除了解釋文效力擴張外，其餘部分的解釋，卻顯得保守。由於聲請此號解釋的原因案件，一涉及性騷擾罪、一涉及竊盜罪，兩者乃屬刑事訴訟法第376條第1、2款之事由，被宣告違憲自屬當然，但此條文所列其他五款不得上訴第三審的罪名，是否亦可一體適用，此解釋基於不告不理，未予說明，致留有遺憾。至於在允許原不得上訴第三審之案件上訴後，若發回更審仍判有罪，是否仍可上訴，於解釋文中亦未能看出端倪。凡此問題，除非立法者立即修改法律，否則，就會留下後續的爭執與訴訟。

又此號解釋認為，於第一、二審皆判有罪而不得上訴第三審的場合，因已給予一次的救濟機會，致屬於立法形成自由的範疇，故不違憲。惟於第二審判比第一審更重，卻不得救濟之場合，是否真無侵害訴訟權，實有相當之疑問。

更須思考的是，目前對第一審已判被告無罪的任何案件，為何擁有絕對證據優勢的檢察官仍可上訴，而要等到第二審判決無罪，才依刑事妥速審判法第9條第1項不得上訴，或許才是造成被告訴訟權核心受侵害的主因。此癥結於釋字第752號完全未觸及，卻是未來修法，立法者必須審慎面對的嚴肅課題。

婦聯會和解 隱匿應罰兩倍

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.01
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1123530

婦聯會日前回文內政部，同意捐贈三一二億元的資產繳國庫，但也開出「同意不再依據黨產條例等規定對婦聯會暨其捐贈成立的組織及其財產進行任何主張」等要求，社會譁然。

對此，黨產會官員指出，婦聯會發函內政部中所提要求，只是婦聯會自己的意見，婦聯會要求黨產會不准再查其相關組織，已經觸犯黨產會的底線。確實，以德國實踐「轉型正義」為例，就算政府與政黨達成訴訟上和解，國家也不會放棄對黨產的追查，更不會沒條件地和解。

一九九五年，德國民主社會主義黨（由前東德共黨幹部組成）和德國獨立委員會（相當於我國黨產會）達成訴訟上和解，該黨同意放棄對前共黨所有的財產主張，只保存其中央黨部等少數財產，但最重要的是，雙方和解協議中附加條件，約定若有隱匿黨產，民主社會主義黨應罰兩倍賠償。在此之後，德國獨立委員會雖與民主社會主義黨和解，但德國獨立委員會仍以超過十年的時間追查黨產。

從德國民主經驗可知，婦聯會的主張毫無正當性，就算內政部與婦聯會和解，但和解內容顯不能拘束黨產會繼續追查其相關不當黨產。尤其甚者，內政部與婦聯會的和解，更可附條件，如婦聯會除了帳面上的三一二億元外，另有隱匿財產者，應罰款兩倍，繳交國庫、還財於民。