馬洩密可能無罪嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.19
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1087187

北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌，起訴前總統馬英九。（圖片來源：自由時報資料照／記者羅沛德攝）

北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌，起訴前總統馬英九，被判有罪的機率極高。惟針對檢方的有罪舉證，馬前總統果真毫無辯駁餘地？

針對馬前總統所涉嫌的犯罪事實，即是當時檢察總長將偵查尚未終結的案件向其報告，且因此洩漏不能公開的資訊。或許，一個可以解脫的理由，在於檢察總長乃由總統任命，故當案件已明顯不屬刑事不法，檢察總長就退化為單純的行政官，其上級、即總統，就屬有權知悉者，以致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未偵結前，所有證據仍處於浮動狀態，檢察總長身為全國檢察官之首，既要謹守偵查不公開原則，本於檢察權的獨立行使，是沒有所謂的上級存在，就算是提名他的總統，亦無權知悉偵查資訊。故欲以此為免責基礎，實為對檢察官定位有著嚴重誤解。

也因此，馬前總統似已難逃洩密之究責。惟依刑事訴訟法第二四五條第三項，檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，以致成為阻卻洩漏機密罪成立之重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等，乃屬於極度不確定的法律概念，故於二○一三年，司法院即制定偵查不公開作業辦法，以為具體準則。

惟依此辦法第九條第一項，列有七款例外得公開之情況，且依這些條款，又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等更不明確的字眼，使得偵查公開與不公開的界線趨於模糊，以致可能造成因法官而異的恣意解釋。尤其是同一個事實，被拆成兩個案件，分由不同法庭審理，等同於讓馬前總統在同一審級有兩次翻盤之機會。甚且，若法庭間產生判決歧異，就更可以司法迫害為抗爭。

又依刑法第十六條，即便犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由，若有正當理由且無法避免而不知法律者，還是可以免除刑責。這也代表馬前總統只要提出自己對刑法、刑事訴訟法的錯誤解讀，甚至是無知的證據，亦非不可能因此被判無罪。惟若果真如此，馬前總統就得完全拋開法學博士，甚至曾為九五之尊的光環，這必然陷入面子與裡子的衝突與抉擇。

支持國民黨 就是挺馬英九犯罪？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.03.18
http://www.peoplenews.tw/news/0aede293-8d12-40d1-9eaf-89d352d67f6c

馬英九被認定洩密犯罪，不只在北檢的起訴書，更可從上開高院有罪判決、地院有罪判決，甚至是林秀檮檢察官告黃世銘損害賠償的民事判決中，清楚可見，唯獨國民黨視而不見。（圖片來源：民報資料庫影像合成）

前總統馬英九因教唆洩密等罪遭北檢起訴，時隔三天後，立法院國民黨團舉行記者會聲援馬英九，黨籍立委高呼「還馬英九清白，馬總統加油」。很明確的，對於法界普遍認定觸犯洩密罪的馬英九，國民黨仍以「政治追殺」等政治語言力挺，下次選舉的口號，可能會從上次的「支持○○○，就是支持馬英九」，升級成「支持○○○，就是挺馬英九犯罪」。

在國民黨的挺馬記者會上，黨團首席書記長王育敏指出，北檢起訴馬前總統這件事，讓許多台灣民眾不能接受，因為這是赤裸裸的政治鬥治和追殺，看到這個案件，包括民進黨團總召柯建銘的自訴、告訴，還有台灣北社、教授協會及律師黃帝穎的告發，有看過任何一個案件，同一個事由這麼多人萬箭齊發的追殺嗎？這不是政治追殺，什麼才叫政治追殺？

國民黨團及王育敏如果稍有法律常識，應可知馬的洩密共犯黃世銘經高院判刑定讞，馬被追究洩密罪，是法律上當然。國民黨團講成政治追殺，難道認為判黃世銘有罪的高院法官、地院法官和起訴的檢察官都是政治追殺?

台灣高等法院103年矚上易字第1號判決書（即前檢察總長黃世銘洩密罪判刑定讞之判決書）揭示，時任總統馬英九於2013年8月31日馬總統拿著黃世銘的偵查中秘密，對羅智強及江宜樺做第一次的洩漏，構成洩密罪，9月1日馬英九要求黃世銘到官邸繼續做偵查中個案洩密行為，為一次教唆洩密罪，及9月4日馬英九要求黃世銘對江宜樺洩密，黃依職務報告原無犯意，馬構成二次教唆洩密罪。

簡單的說，黃世銘有罪定讞的判決書，清楚指出馬英九有三次洩密犯罪行為，馬前總統曾任法務部長，竟為了政爭，踐踏「偵查不公開」原則，毫無法律素養並破壞民主法治原則。馬英九被認定洩密犯罪，不只在北檢的起訴書，更可從上開高院有罪判決、地院有罪判決，甚至是林秀檮檢察官告黃世銘損害賠償的民事判決中，清楚可見，唯獨國民黨視而不見。

尤其甚者，國民黨與王育敏如果稍有國際常識，應可知當時馬王政爭被國際媒體報導「台灣版水門案」，回顧2013年9月，馬英九發動的「九月政爭」，美國華盛頓郵報以「台灣水門案」為報導；法新社更直指「司法濫權」，台灣法治瞬間成為國際醜聞。因此，同年10月有28位國際學者包括：譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨以及韋傑理等人發表共同聲明，關切台灣民主。難道國民黨認為，連華盛頓郵報、法新社及28位國際學者也政治追殺馬英九?

國民黨團沒有法律常識就算了，真不怕貽笑國際? 國民黨如真盲目力挺涉嫌洩密罪被起訴的馬英九，恐怕在下次選舉的布條，就會升級為「支持○○○，就是挺馬英九犯罪」。

馬前總統有辯駁無罪的空間嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

民報／專欄　2017.03.18
http://www.peoplenews.tw/news/c301f6fd-5357-4ba7-8f08-e0121301b6fa

馬前總統似已難逃洩密罪的究責。但刑訴法又規定有檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，似乎易陷入因法官而異的恣意解釋。（圖片來源：民報資料照片／影像處理）

北檢以公務員洩漏國防以外機密罪、無故洩漏監聽通訊秘密資料罪及濫用個人資料等罪，起訴前總統馬英九。若依台北地檢署檢察長所稱，此案起訴將成為法治精神的標竿，似也意味，被判有罪的機率與時間，應已不遠。只是馬前總統所涉及的洩密案件，果毫無辯駁無罪之餘地？

雖然，檢察官起訴罪名有三，但因數行為於時間、空間上有密接性，故就刑法評價上，應論以一個接續犯，致依刑法第55條的想像競合，僅能從最重的通訊保障及監察法第27條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑，即無故洩漏及教唆洩漏通訊機密之罪。而不管哪一罪，關鍵都在於馬前總統於檢察官尚未偵結的案件，就聽取了檢察總長的報告，更因此洩漏了不能公開的資訊。或許，一個可以解脫的理由，在於檢察總長乃由總統任命、立法院同意，故當案件偵查已明顯不屬刑事不法，檢察總長就退化為單純的行政官，其上級，即總統，就屬有權知悉者，致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未經起訴、不起訴、緩起訴或簽結前，所有犯罪證據仍處於浮動狀態，檢察總長身為全國檢察官之首，既要謹守偵查不公開，本於檢察權的獨立使，是沒有所謂上級存在。所以，在案件尚未偵查終結前，基於檢察一體，檢察體系最高的長官，就是檢察總長，其並無任何上級可言，就算是提名他的總統，亦無權知悉偵查資訊。至於偵查終結與否，就必須以形式，而不能以檢察總長主觀上認為已終結來為認定。故欲以總統為檢察總長上級，故須向其報告為免責基礎，實是對檢察官的定位與角色，有著嚴重的誤解。

也因此，馬前總統似已難逃洩密罪的究責。惟值得注意的是，依據刑事訴訟法第245條第3項，檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，致成為阻卻洩漏機密罪的重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等，乃屬於極度不確定的法律概念，故於2013年，司法院即制訂偵查不公開作業辦法，以為具體準則。只是依此辦法第9條第1項，列有七款例外得公開之情況，且觀這些條款，又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等等更不明確的字眼，就使偵查公開與不公開的界限趨於模糊，致易陷入因法官而異的恣意解釋。尤其在同一事實，被拆成兩個案件分由不同法庭審理，實等同讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會，而有更多挑戰檢方有罪證據的空間。

此外，依據刑法第16條，就算犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由，但若有正當理由且無法避免而不知法律者，是可以免除刑事責任。這也代表，馬前總統只要提出，自己對刑法、刑事訴訟法、憲法等法規範的錯誤解讀，甚至是無知的證據，亦非不可因此被判無罪。若真如此，馬前總統就得完全拋開台灣大學法律學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士，甚至曾為九五之尊的光環，這必陷入面子與裡子的衝突與抉擇。

長久以來，關於檢察官到底是司法官、還是行政官，一直處於糾纏不清的狀態，也在馬前總統的案件裡被凸顯出來。故對於檢察官的定位，以及其濫權之防制，肯定是未來改革的重要課題。

馬案示範了偵查不公開

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.18

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1086926

北檢依洩密等罪起訴前總統馬英九，但在起訴記者會前，社會全然不知馬案的偵查進度，更遑論偵查細節。媒體直至偵結記者會當日的採訪通知發出後，還不確定是否起訴馬英九，顯見馬案的偵查程序，完全符合刑事訴訟法第二四五條的「偵查不公開原則」，此守法之舉固值肯定，但馬案的「偵查不公開」標準應一體適用所有案件，始能重建人民對檢察官「公正執法」的信任。

猶記得，二○一二年總統大選前的宇昌案，在經建會以變造文書啟動抹黑攻勢後，特定媒體以頭條報導特偵組查扣宇昌案證據資料，甚至有承辦人員表示「撥款速度異常」，雖然選後特偵組「查無不法」，還給蔡英文清白，但選前的「偵查不公開」何在？

二○○八年政黨輪替後，檢調追殺前朝更無「偵查不公開」可言，例如：對前國安會秘書長邱義仁的偵查過程，媒體幾近同步報導，甚至連羈押後被剃光頭的「羞辱式」照片也被媒體掌握，雖最終在法院獲判無罪確定，但媒體迎合檢調進行政治羞辱的目的已然達成；再如偵辦國防部「買官賣官案」，前國防部長蔡明憲的偵訊筆錄也幾乎被特定媒體所掌握，雖然最後「查無不法」，但對蔡前部長及軍事將領統御威信的重傷，也已無可恢復。

馬前總統洩密案的偵查程序，符合偵查不公開原則，此法律原則應一體適用全國人民，不能因為藍、綠而有「差別待遇」，更不能因為權貴或平民（如：媽媽嘴命案、小模命案），而有選擇性的偵查不公開！

日本武士能蛻變成台灣勇士嗎？國家棒球隊公司化問題就解決？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

民報／專欄　2017.03.16
http://www.peoplenews.tw/news/82332f67-9055-49f1-8b22-c6639260ac60

假若基層棒球不夠穩固，欲組成具有競爭力的國家代表隊，實也難為無米之炊。（圖片來源：民報取自Jon Eckert, CC0 Public Domain）

2017年棒球經典賽，台灣三連敗遭淘汰後，面對各界指摘，棒協也提出改革方案，並想沿襲日本武士，即成立公司專責國家代表隊的組訓工作。只是台灣棒球的問題，果能藉由國家隊的公司化，即可來解決？

「日本武士」大一統全日棒壇

在國際棒壇尚未開放執業球員參加賽事的時代，日本的職棒與業餘，即所謂社會人球隊，乃涇渭分明，互不干涉。而於開放職業球員參賽，尤其是2000年的雪梨奧運後，原本被認為等級僅次於美國的日本棒球，其成績似無法完全反應在國際重要賽事。雖然，於2006、2009年的棒球經典賽，日本皆拿到冠軍，但於2013年，不僅八強賽與台灣纏鬥至延長賽才驚險獲勝，更於四強賽遭波多黎各擊敗。為了重返世界第一的榮耀，也為了讓國家隊組訓能長期與體制化，就於2014年底，成立日本棒球公司（NPB Enterprise)為專責，並以侍ジャパン，即日本武士來稱呼國家隊。

而日本棒球公司所負責組訓的國家隊，雖以層級最高的比賽，如經典賽、12強賽或奧運賽為主，但關於各級棒球的組訓，也是由此公司為主導。簡而言之，這家公司，即是金字塔結構的最頂端，以職業棒球的雄厚基礎，來帶動下級棒球的整體提升。也因此，不管哪個層級的國家代表隊，皆以日本武士為名，一方面可使球員產生榮譽感，更可經由職業球隊較為豐沛的資源，來對各級棒球為技術，甚至是資金的輸出。同時，因已公司化之故，就可將日本武士的商標、著作權等為販售，既可為國家隊比賽、訓練等等之財源挹注，也可經由授權商品的販賣，而使國民對於代表隊出征，產生更大的向心與凝聚力。

故將國家隊公司化，就可使組訓工作常態、常規與專職化，而可免於臨時徵召不順之困，似為我國可以學習的對象。惟須注意的是，日本能走到今天，也是經過近二十年，職業與業餘棒壇相互爭奪主導權所致，期間的慘烈情況，恐不會輸給目前中華職棒與中華棒協間的爭執。而如今，雖已統合，但從公司的資金全由十二支球團支出，且除董事長外，乃是由十二支職棒球團，加上日本職棒機構（Nippon Professional Baseball;NPB）所派代表來組成董事會，就可看出日本職棒界因資源與財力雄厚，自然全面掌控公司營運的態勢。

日本武士經驗 能成為台灣蛻變成勇士契機嗎？

而以台灣現況，所有的四支職棒球團，不管在人力、財力或規模等等，皆遠遠不如日本球團，且各隊經營自己的球隊已顯吃力，致常有球隊易主下，有否能力來支撐整個棒球體系，也是個疑問。此外，還有長期受到國家支援，足可與職棒聯盟相抗衡的棒球協會，要成立公司，勢必還是得由兩者來合組。惟除非兩者能盡釋前嫌，否則，必又面臨誰來主導公司的窘境。若最終，又是在勉強湊合，甚或陷入一方退出的僵局，就算專責公司成立了，卻可能種下更多的心結，致使棒壇永無寧日。

最高層級的代表隊組訓，可說是國家棒球的整體表現與展現，所以，類如經典賽的選手組成，就是結果，而非原因。假若基層棒球不夠穩固，欲組成具有競爭力的國家代表隊，實也難為無米之炊。總之，台灣棒球的沉痾已深，就算排除萬難，成立所謂台灣或中華勇士公司，難道就可掃除所有弊端？這或許是主事者，更該深思的課題。