如果測謊是個謊言…

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.01.13
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1070877

監察院針對民間團體陳情，同意針對刑事審判所常用為證明被告有罪的測謊，開始進行調查。從此凸顯出，現行司法奉為圭臬的所謂測謊，實可能是披著科學外衣的假科學。

測謊有效性的前提，乃人所言真假能夠引發特定的生理反應，且在個人無法自我控制下，這些反應能被儀器所測知，並為專家所判讀。惟此前提看似有科學性，卻一直存有爭議。

對測謊有效性的質疑，乃來自於其是否有客觀性，尤其施測者的專業性與否、儀器運作是否合於標準、施測環境是否正常等等，皆會影響受測的結果，又在每個人的生理狀況皆不同下，如何能有一致的判定基準？如與其他科學鑑識，如DNA相較，由於此種鑑定不具有上述的干擾因素，準確性極高，也可由其他專家依相同程序為檢視。相對而言，測謊無法排除諸多干擾因素，致不具有科學所強調的再現性，致無法檢視過程與結果的正確性，而成為測謊鑑定的致命傷。

我國刑事司法實務雖不排除此種證據，卻要求施測者須受有良好的專業訓練與經驗、施測機器品質良好且運作正常與施測環境必須排除干擾外，更得在受測者的身心及意識正常的情況，才得為測謊。

為使相對人保持此狀態，施測者既應告知得拒絕的權利與測謊所可能帶來的影響，更得先檢視身心狀態是否適於受測。凡此要求，正暴露出在受迫情況所為的測謊，不僅侵害被告的防禦權，其取得的結果必也失真。

而就算司法實務對測謊鑑定有如此嚴格要求，卻未必能獲得實踐，因在施測空間為偵訊者所掌控，而受測者處於孤立下，即便是無辜者，其身心果能保持正常？又現行施測，往往是在檢方認為被告不說真話或不認罪時為之，施測者即可能存有先入為主的偏見，致難保證其客觀性。若被告仍不認罪，即難逃測謊未過的宿命，致等同是變相的自白，而嚴重侵害不自證己罪權。

回想江國慶，除被刑求逼供外，就是在測謊未過下，被偵查者認為是鐵證如山的證明，再加以其他不知多少虛偽證據的推波助瀾，致被送上死刑場。也因此，包括測謊在內的所有號稱科學的證據方法，都該被重新檢視。

黃世銘翻供護馬 涉犯偽證罪

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.01.12
http://www.peoplenews.tw/news/6fe5eb0d-a57b-4c21-a2fa-2bfb05f11daa

黃世銘（左）翻供，稱僅是黃、林互相對談，馬並未接聽到那通關鍵電話。
（圖片來源：取材自中央社資料照及民報資料照(張良一攝)／民報合成後製）

立委柯建銘自訴前總統馬英九洩密案日前開庭，台北地院以證人身分傳喚前檢察總長黃世銘及前馬總統隨行秘書林有振，並進行隔離訊問，兩人皆供稱僅是黃、林互相對談，馬並未接聽到那通關鍵電話，電話中也未提及馬對於案情還有哪些疑問要問黃、要求補哪些資料。黃世銘變成未經指示，主動增修洩密內容的「自動加碼」洩密者，如此不合常理的翻供，明顯與高院確定判決矛盾，黃世銘涉犯偽證罪。

黃世銘與林有振因通話時間長達八十八秒，比一般事務性聯絡電話大約三十秒還久，柯的律師追問電話中究竟說了什麼。黃世銘答說主要是一開始林問他這麼晚了，方不方便接聽電話，聊了一陣子；林有振卻說是在向黃世銘確認有沒有司機、車號、駕駛的聯絡方式，以便他聯絡門口警衛放行，並未問黃是否方便接聽，「因為首長在凌晨1點半以前接到馬總統電話，是很正常的」。兩人證詞在隔離訊問中，明顯兜不攏，然兩人結論上皆供稱僅是黃、林互相對談，馬並未接聽到那通關鍵電話，疑為護馬而串供。

更明確的是，黃世銘洩密案高院確定判決書（台灣高等法院103年矚上易字第1號刑事判決書）事實五清楚指出「（九月一日）凌晨零時四分江宜樺及羅智強離開總統官邸後，總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨零時五分聯繫黃世銘後，其詢問黃世銘對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，其有疑問尚待釐清，邀約黃世銘於當日（即九月一日星期日）中午十二時三十分再度前往總統官邸就上開案情再為說明並共進午餐（通話時間約88秒），經黃世銘允諾後旋指示楊榮宗於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改「專案報告一」之錯字及部分內容，明確指出黃世銘向馬的二度洩密，是受到馬指示，且特偵組楊檢察官也因此配合修改報告內容。

黃世銘大翻供，變成馬未指示，黃自動加碼洩密，宛如黃世銘「夢到」專案報告有哪些監聽或通聯需修正，進而要求特偵組檢察官配合修改，這種明顯為馬教唆洩密「脫罪」的證詞，不只不符合「經驗法則」，也與林有振的證詞兜不攏，更與高院確定判決書的事實矛盾。

對於黃世銘涉犯偽證，前檢察長凌博志2017年1月12日在自由時報投書痛批「說到無恥，他趕在刑案確定前辦理退休，厚領巨額退休金，還只是小焉者。這次竟然在法庭上公然說謊，推翻之前馬命其二度提出報告並向江宜樺稟報的前供，改稱是自己主動報告，一力護馬，搶當余文第二，才是無恥之尤。自我犯賤至此，過去自許「居家不待客，在外不應酬」的操持，早就不堪檢驗，這次偽證，已屬累犯，邢泰釗檢察長起訴論告時，求刑不宜太輕。」

綜上，依據刑法第168條的偽證罪規定，「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑」。亦即，黃世銘的證詞明顯矛盾，涉犯可處七年以下有期徒刑的偽證罪，檢察官知此犯罪嫌疑，應另行分案偵辦，以維司法公正。

翁啟惠的有罪與無罪之間

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.01.11
http://www.peoplenews.tw/news/c45ddbd7-64f2-48d7-bfc8-f94db93140a8

前中研院院長翁啟惠。（圖片來源：民報資料照）

前中研院院長翁啟惠被以貪污重罪起訴，檢察官還嚴厲斥責，其為國家最高學術機構之院長，卻圖一己之私，致敗壞公務員的廉潔義務。如此的話語，或許展現了檢方掃除貪瀆之決心，但此案成罪與否，還是得講法律與證據。

依總統府組織法第17條，中央研究院乃隸屬於總統府，則身為院長，就被定位是公務員，而可能涉及貪污治罪條例第5條第1項第3款，法定刑在七年以上有期徒刑的受賄罪。

惟依刑法第10條第2項，須依法從事公務且具有法定職務權限者，才具有刑法公務員的身份。中央研究院雖從屬於總統府，但本質卻屬學術研究機構，致須講求獨立與自由，甚且中研院技術移轉一事，乃是與民間簽署私法契約，根本不具有任何公權力屬性，能否稱是依法從事公務且具有法定權限的公務員，必將受到相當大的質疑。

退一步言，即便認為翁啟惠具有刑法公務員身份，致能以貪污重罪起訴，但是否有對價性，也會出現疑問。以翁啟惠之女所持的3000張浩鼎股票來看，檢方認為，這是浩鼎公司為翁啟惠技術移轉之酬謝，自然有貪污對價性。但問題是，這到底是賄賂，還是翁以創始人身份所得之報酬、抑或是借貸而來，於法庭之上，恐不是檢察官說了算，而須有強而有力的舉證。

其次，針對浩鼎公司以1500張股票，來換取中研院技轉成果一事，由於此等股票的所有人為前董事長張念慈，故此部分，翁啟惠只能以不法內涵較低、卻較難證明的期約受賄罪論處。只是所謂期約，必是基於當事人合意，而檢方目前所掌握者，似乎是來自於翁、張兩人的電子郵件，致可成為重擊翁啟惠貪污犯罪的關鍵。

惟此等郵件乃屬傳聞證據，除非具有極高的可信性與必要性，否則，是不能成為法庭的證據。尤其這些郵件，若僅是眾多內容拼湊之結果，就可能是偵查者的恣意選擇，既無法證明有合意或期約受賄的情事，也難達於超越合理懷疑的有罪證明程度，基於罪疑惟輕，就得以無罪為終。

而就內線交易罪來說，檢方雖認為，浩鼎公司於2014年8月28日所召開的專家會議，針對未達原定解盲條件下逕行解盲等之訊息，已屬於證券交易法第157條之1第1項的重大影響股票之消息，但因參與的翁啟惠，並非研究團隊，故未實際知悉此等訊息，故在消息未公開前至公開後十八小時內所為的股票買賣，無論賣出多少股票與獲利多寡，皆因無因果關係，致不涉內線交易罪。

惟有疑的是，以專家會議為重大消息明確之時點，也因此推斷浩鼎高層知此消息而為股票出脫，並以內線交易罪起訴，但為何同樣與會的翁啟惠，卻能倖免？

一個可以勉強解釋的理由，或許在於其非屬公司內部人，但問題是，根據證券交易法第157條之1第1項第5款，即內線交易罪所處罰的對象，亦包括從公司內部人得知內線消息的外部人。若果如此，為何同樣的參與會議者，有人起訴、有人不起訴，這不僅是差別對待，也代表遭起訴的浩鼎內部人，於法庭之上，必會爭執專家會議是否為重大消息明確之時點，就使定罪與否於有罪、無罪間擺盪，而暴露出現行內線內交易罪的構成要件，因極端不明確，致讓人有可乘之機的弊病。

新聞中的法律／多拿錢或多休息 勞資選擇題

潘姿羽整理（經濟日報記者）／林佳和口述（政治大學法律系副教授、永社監事）

聯合新聞網／稅務法務 　2017.01.09
http://udn.com/news/story/7243/2217721#prettyPhoto

一例一休新制惹議。 （圖片來源：聯合報系資料照片）

一例一休甫上路，許多店家叫苦連天，直嘆必須縮短營業時間因應，但說到底，這不正符合勞動新制一例一休「讓勞工休息」的本意？

台灣社會必須面對「天下沒有白吃的午餐」，站在勞工角度，不能再有工時過長、薪水卻這麼低的情況；站在雇主角度，也必須認知到，減少工時不可能不減少服務，如果要維持服務、就不能不增加成本。簡單來說，一例一休可分為兩個層面來看待，一是法律新制會改變現實社會，二是社會上對新法的適應問題。

新法上路沒幾天，引發諸多反彈，漲價、減少門診、縮短營業時間等，當中不乏假議題，但回到原點，一例一休的本意便是雇主要勞工在第六天工作，必須提高成本（加班費），因此不是讓員工多拿錢、就是多休息。

就立法目的來討論，一例一休不是提高薪水，而是減少工時的方案，如果企業、店家都是減少營業時間因應新制，代表目的達到了，因為資方很明確看到法律帶來的限制；如果雇主不願減少服務，用漲價來因應上漲的人事成本，就等同讓勞工多拿薪水，這至少是法令的次要目的。

勞動新制在台灣引發很大波瀾，不只業者怨聲載道，部分勞工甚至認為少了加班費可賺、受到影響。台灣社會必須開始思考並面對「我們要的到底是什麼」？過去台灣工時過長的型態常常為人詬病，如果要的是工時減少，就必須接受服務也會減少的事實，「我們要休息、人家也要休息」。

倘若希望提供的服務不變，雇主就必須增加人力或是增加加班費，對應之下售價就可能會上漲，這就是當前社會必須面對的選擇題，要用工時交換工資、還是用工資來交換工時？

第二部分，就要談到新法上路後，社會的適應問題。台灣中小企業占了多數，在法律資源有限的情況下，要理解、落實新的勞動法令要花比較多時間，一例一休並不複雜，但畢竟是新的制度，政府可以透過一些努力讓困擾降到最低，如有一至三個月的勸導期，讓企業可以接受。

修法之前，部分在野黨或是勞團提出二天都例假的想法，現在看來，社會大眾對縮短工時、減少服務的尚未完全接受，政府沒有採取兩例的原因，可能也是時機尚未成熟。

經濟不佳時，多數人願意用減少休息換取薪資，如今台灣已達穩定的經濟水平，勞工希望能夠兼顧生活品質，現在大家更該好好思考，接下來要的到底是什麼。

上頭圖利 下頭頂罪

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.01.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1069514

大法官日前做出釋字第七四三號解釋，認為北市府不得以聯合開發之名，將徵收土地移轉給私人。如此的統一解釋，確認美河市案的整個行政程序，充滿著嚴重瑕疵。若果真如此，相關公務員是否也涉及圖利重罪呢？

依「大眾捷運法」第七條第一項，為有效利用土地資源，促進地區發展，主管機關得辦理大眾捷運系統路線土地及其毗鄰地區之開發。而依同條第三項，開發所需土地，得依有償撥用、協議價購、巿地重劃或區段徵收方式取得。故就美河市案來說，為了有效活化捷運周邊用地所為之徵收，而與日勝生達成聯合開發協議，並因此分到三成多的權益比，似無任何不法。

但關於美河市案的土地，有些是依「大眾捷運法」第六條，即以大眾捷運系統需用之土地，依法徵收。以此名目所為之徵收，乃須是為捷運系統本身之用，這與「大眾捷運法」第七條所指的情況，即捷運系統場站土地及其毗鄰地區土地之開發，乃屬完全不同事務。因依此條文的聯合開發，目的既然在於活化土地，就可能被用於蓋住宅而出售，且因此有商業利益夾雜其中，這與第六條中，土地必須用於公益性的捷運系統，是截然不同的。

而既然是基於公益的理由徵收，在法律無明文授權下，政府決定將土地轉給私人使用，不僅違反法律保留原則，更有使私人獲取暴利之嫌。尤其是在美河市一案，日勝生公司所獲得的權益比之高，竟讓北市府損失數億、甚至十多億元。面對如此違法濫權之情事，承辦公務員與決策之市長，似乎就得負起圖利罪責。

惟依「貪污治罪條例」第六條第一項第四款的圖利罪，即便在客觀上有圖利私人之行為，卻因主觀上須有明知違背法令的確定故意，就使公務員可以法令多如牛毛且相互歧異，甚或是現今才有大法官解釋出現，以致非屬明知違背法令來為辯解。

尤其處於高層的市長，更可以受誤導或僅是簽名等無知之理由，輕易將所有罪責推給下屬。也因此，就算美河市案問題叢生，也經大法官兩次違憲、違法之宣告，但至現今，仍只有兩位承辦公務員被依圖利罪嫌起訴，實顯得相當諷刺。