賴清德槓法官，誰有理？ 公務員究責困難

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2016.11.29
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1056734

台南地院針對維冠案，判處建商林明輝等五人，五年有期徒刑，被害人家屬除對判刑太輕不滿外，對於相關公務員無人被起訴，亦感到憤怒與不解。這正暴露出，於大型公安事件的場合，要對公務員究責有多難。

維冠大樓倒塌造成一一五人死亡、九十六人輕重傷慘劇，但在只有一個建造行為下，依刑法第五十五條，必須從一重處斷。這也代表，就算死傷慘重，也只能以一個業務過失致死罪，來對相關人等為判罪與科刑。而據刑法第二七六條第二項，業務過失致死罪為五年以下有期徒刑，故法院就此案判處五年刑期，已達於法定刑上限，並不能說是輕判，只能說我國刑法缺乏重大過失的加重刑罰所致。

而針對建商可能的偷工減料、變更設計等等，主管公務員未能善盡監督與審查之責，因此造成重大傷亡，其亦得面臨刑法第一三○條，即法定刑為三到十年的公務員廢弛職務罪之處罰。惟如維冠倒塌案，既有建商的違法建造、又有強震之因素介入，就使公務員未克盡職守之行為與民眾死傷間的因果，因此被稀釋，甚至中斷。則在廢弛職務罪不處罰未遂下，公務員也不會因此觸犯此罪，致無以為刑事究責。

而如此究責的難度，也會反應在民事求償之上。因目前維冠案民事求償金額高達八十七億元，但在建造公司已不存在，且負責人名下財產不過上千萬下，即便經過五年、八年、甚至十年的訴訟，取得勝訴判決確定，恐也只是一空的判決。

黨產會成了超級大法官

吳景欽（真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事）

中時／言論／觀點　2016.11.29
http://opinion.chinatimes.com/20161129006551-262105?from=fb_share_mobile

吞敗台北高等行政法院裁准停止執行黨產會凍結國民黨帳戶，不當黨產處理委員會主委顧立雄4日表示不認同這個判決，會提抗告並討論進一步的處置。（圖片來源：鄭任南攝）

不當黨產處理委員會日前決議，將社團法人中國國民黨所持有之中投公司及欣裕台公司的股權移轉為國有。其主要理由在於過去黨國一體下，以違反法治國原則方式取得的非法財產，不可能透過進一步的利益轉移就變成合法。

只是如此收歸國有的過程，卻可能踩踏了憲法的紅線。

根據《不當黨產處理條例》第6條第1項，經不當黨產委員會認定屬不當取得之財產，應命該政黨、附隨組織、受託管理人，或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人於一定期間內移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有。此即成為不當黨產處理委員會將中投與欣裕台公司收歸國有的法律依據，似無違法之處。

但根據該條例第18條第1項，雖在行政院下設置11到13人的委員會，惟這些委員畢竟不是由政黨或公民團體來推薦名單，且從中隨機抽選所產生，就難免帶有主管機關的恣意選擇性，當事人就永遠有挑戰委員會的公正性與獨立性的空間。尤其是委員會身兼調查、審理與處分不當利益的三重角色，更會引來球員兼裁判之質疑。

在處分政黨不當黨產之前，雖依《不當黨產處理條例》第14條，應經公開的聽證程序，但麻煩的是，政黨若能提出正當來源，如契約證明，或經行政或司法機關所認證或裁判者，則委員會如何面對？如以國民黨投資中投、欣裕台的股權來說，在經過如此長久的時間下，何能一刀兩斷的判定，這些股份絕對是以不正當方式取得？

尤其國民黨所提出的合法性依據，若由委員會自行來認定這些契約、處分、判決，甚至法律違憲而無效，其顯然又成了超級大法官，以致成為當事人據以向行政法院救濟，甚至未來釋憲的重要基礎。

所以從不當黨產處理委員會決議，沒入國民黨投資中投、欣裕台公司的股權來看，對於在《不當黨產處理條例》裡，即不論政黨的資產來源是否涉有不法，一律先推定為不正當取得，再由政黨或附隨組織舉證證明來源正當的舉證責任倒置，若不能在審理過程中給予當事人充分的程序保障，就使不當黨產處理委員會在指責國民黨以違反法治國原則來取得財產的同時，亦讓自己陷入極大的違憲爭議。

南韓擬彈劾總統 台灣馬前總統呢？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2016.11.25
http://www.peoplenews.tw/news/1e436354-c676-4dfc-a176-b106456fc7d6

對比南韓已有檢察官偵查朴槿惠，台灣檢察官對馬英九長期的不作為，凸顯我國國會對馬發動彈劾更具必要性。
（圖片來源：取材自網路／民報合成）

國際媒體報導，南韓總統朴槿惠的親信干政案風暴擴大，南韓在野黨及其政要人物更呼籲國會彈劾朴槿惠。路透社指出，彈劾提議需南韓國會半數支持才能展開，並通過國會2/3同意才能通過彈劾；再交由憲法法院評估，9位法官中若有6名確認通過，彈劾案即成立。政治分析師表示，朴槿惠的彈劾案通過機會大。

究責元首犯罪，南韓能，台灣為何不能？

事實上，馬前總統「九月政爭」的洩密等罪，因馬的共犯、前檢察總長黃世銘遭高等法院判刑確定，因此馬的罪證比南韓總統朴槿惠遭控犯罪的還要明確。簡單的說，南韓若可以對總統發動彈劾，則我國彈劾馬前總統更具正當性與必要性。

相較南韓，朴槿惠尚為現任總統，但南韓檢察官已對總統涉嫌犯罪啟動偵查，甚至直搗青瓦台；相反的，馬英九總統任內，就算被告黃世銘洩密案、大巨蛋圖利案之罪證明確，但台灣檢方始終「吃案護馬」，因此對比南韓已有檢察官偵查，台灣檢察官對馬長期的不作為，凸顯我國國會對馬前總統發動彈劾更具必要性。

回顧九月政爭，時任總統馬英九在國際上的醜態，不亞於現在的南韓。2013年9月，馬總統藉由特偵組監聽國會及黃世銘洩密，發動的「九月政爭」，當時美國《華盛頓郵報》以「台灣水門案」為報導；法新社更直指「司法濫權」，台灣法治瞬間成為國際醜聞。

毀憲亂政錢照領，這種「禮遇」不公平

九月政爭更導致跨國連署關切。當年10月，有28位國際學者包括：譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨、韋傑理等人發表共同聲明，關切台灣民主。國際學者的聲明指出，他們對當前台灣政府在民主、自由及人權發展的倒退，深感憂慮。

國際學者們認為，馬政府執政以來，台灣政府對民主與公義的侵蝕便不曾止息，馬王政爭事件嚴重破壞民主政治權力分立及制約與平衡的基本原則。「我們對於馬總統以特偵組對付政敵、干涉司法程序以達政治意圖，及試圖使立法院長王金平喪失職務等手段，表達深切關注」。簡單的說，馬前總統在九月政爭造成國際關注的醜態，不亞於目前南韓情況。

因此，當南韓國會開始啟動彈劾的憲政權限時，台灣人民除了應繼續督促台北地院、台北地檢追究馬前總統與黃世銘共犯洩密的刑事責任外，國會依憲法增修條文第四條，有權對馬前總統發動彈劾。且因為《卸任總統副總統禮遇條例》第五條規定「總統、副總統因罷免、彈劾或判刑確定解職者，不適用本條例之禮遇。卸任總統、副總統被彈劾確定者，適用前項之規定。」


簡單的說，我國若能對「毀憲亂政」的馬英九通過彈劾，除了確立總統不得藉檢察總長監聽國會及洩密、鬥爭國會議長的「權力分立」的憲政精神，更可為人民節省公帑，免去國家對毀憲亂政者的「禮遇」。

查內線交易不容易

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／財經／專文　2016.11.24
http://www.peoplenews.tw/news/b3a68533-4d3a-46ed-b1f9-db72e11aeeeb

從今年幾件內線交易案的訴追困境，或已預示著復興航空內線交易案的未來結果，卻也考驗著檢察官掃除禿應集團的專業與決心。 （圖片來源：取材自網路，民報合成）

復興航空公司宣布解散，但事前的種種異常現象，致造成股價走勢有如雲霄飛車，就不得不讓人懷疑，是否有人趁此機會，放空股票以來牟取暴利。惟要查出內線交易之有無，恐不是那麼容易。

根據證券交易法第157條之1第1項，企業經營的內部人、與其關係密切的準內部人或內線消息接受人，實際知悉有重大影響股價消息，並在此消息已經明確後，於未公開前或公開後十八小時內，以自己或他人名義為相關股票買賣，就該當內線交易罪。而依證券交易法第171條第1項第1款，內線交易罪，可處法定刑三到十年的有期徒刑，並得併科一千萬至二億元罰金。若犯罪所得超過一億元，根據同條第2項，甚至可處七年以上有期徒刑，且得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。顯見，我國對於破壞股市秩序的內線交易，乃採取重刑、重罰的政策。

而關於復興航空公司即將停飛，甚至解散等等，乃涉及公司營運之大事，自屬於重大影響股價的消息，惟此重大訊息於何時確定，卻必然產生問題。尤其內線交易罪的成立，有所謂沉澱期間，即須是在消息確定後至公開後十八小時內買入或賣出的要件限制，則對於重大消息確定時間點的判斷，也將直接影響到當事人買賣股票，是否落入刑事不法的重要關鍵。

只是在網路時代，市場傳聞流佈的速度極快，又因是匿名性之故，卻難以在當下確認真假。故在眾多的訊息中，如何能在事後確認明確的時間點，勢必造成檢方舉證的困難，也成為當事人極力爭執的空間。甚至因公司內部的營運狀況，往往只有少數高層能知且屬於浮動狀態，涉案者也未嘗不可以公司董事會決議解散，才是確定之時點來為屏障與抗辯。

更麻煩的是，若真有公司內部人參與其中，必會以外部人名義為股票買賣，如何證實兩者間的關連，亦非屬易事。就算排除萬難，將所有客觀障礙加以掃除，但在此罪處罰須是屬實際知悉下，如何證明此等嚴格的主觀要件，肯定又是一大難題。

如果以今年至今，所發生的幾起涉及內線交易且受到社會矚目的案件，從浩鼎、兆豐到樂陞，不管是金管會，還是檢察官，皆在一開始，大張旗鼓的進行調查與偵查，也有涉案者遭羈押，但至今卻無任何一人被起訴，實令人感到詫異，也顯得極度諷刺。

而之所以會陷入訴追困境，除了類如內線交易罪的行為人，多屬於公司高層，致得以輕易的掩飾犯行，甚至將所有責任推給下屬之優勢地位外，關於檢察官追緝金融與經濟犯罪的專業能力，是否也該成為檢討的對象。當然，目前內線交易罪的犯罪構成要件，不僅大量使用極端不明確的法律概念，也完全不是以刑事法結構與刑法用語為規範內容，就使處罰的範疇趨於浮動，就可能造成因法官而異的解釋結果。這必然使內線交易罪的懲罰與嚇阻效果，隨著重大案件的審判長期化，甚至無罪化，致讓人產生僥倖心理，也使此罪只能處罰不懂法條要件者，而無法處罰到真正的內線交易人。

總之，從今年幾件內線交易案的訴追困境，或已預示著復興航空內線交易案的未來結果，卻也考驗著檢察官掃除禿應集團的專業與決心。而如何儘速檢討與修正已趨於無力的內線交易罪之構成要件，必也是當務之急。

修正刑法第5條是頭痛醫頭、腳痛醫腳

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2016.11.23
http://www.peoplenews.tw/news/15bae425-403b-489a-9ec1-a96686841ecb

面對台灣人於海外進行電信詐欺時，由於刑法第7條，對於域外犯罪之處罰，有最輕本刑三年以上有期徒刑之限制。（圖片來源：取材自 pixabay（CC0），民報後製處理）

立法院三讀通過刑法第5條修正案，而將加重詐欺罪納入境外犯罪的處罰範疇。如此的修法，或能彌補我國人於域外詐欺的處罰缺陷，卻讓人有「頭痛醫頭、腳痛醫腳」之感。

面對台灣人於海外進行電信詐欺時，由於刑法第7條，對於域外犯罪之處罰，有最輕本刑三年以上有期徒刑之限制，則在刑法第339條第1項的普通詐欺罪、第339條之4第1項的加重詐欺罪，法定刑分別為五年以下、一至七年有期徒刑下，就算這些詐欺犯被遣送回國，檢察官亦無法對之訴追，致形成治罪漏洞，既為人所詬病，亦常為我國要求他國遣返人犯的障礙。故在此次修法，就將刑法第339條之4，即假冒公務員身份、三人以上共犯或以電信詐欺的加重犯，列入刑法第5條，即域外犯罪的處罰對象，期能有效防制海外詐欺的猖獗，並因此取得最優先的管轄權。

惟於國際刑事管轄權競合的情況，到底誰有權管轄、誰有優先權，除涉及行為地、結果地、行為人與被害人國籍外，有更大的決定性乃來自於國際現實，即台灣普遍不為大部分國家所承認，若又有中國因素加入，我刑事管轄權往往被列為最後，甚至不存在。所以，欲將加重詐欺罪列入域外犯罪的處罰範圍，致因此取得優先管轄權的想法，雖不能說是天真，卻也過度簡化了問題的思考。

又隨著地球村的成形，該列入刑法第5條的國際犯罪類型，實不僅是詐欺罪。如因兆豐案引起關注的洗錢罪，依洗錢防制法第11條，其法定刑最重為七年有期徒刑，亦不符合刑法第7條，最輕本刑三年以上有期徒刑的要件，則在洗錢罪具有跨國性，亦為民眾要求須強化訴追的情勢下，卻在此次修法，完全被忽略。又如這幾年，國際社會所極度關注的恐怖或幫派組織的蔓延、槍砲彈藥的販賣、金融犯罪的擴散，甚至是羅馬規約所規定的國際犯罪，如戰爭罪、種族屠殺或殘害人權的犯罪等等，實也應一併列入刑法第5條的範疇，以來與國際刑事司法與人權普世化的價值相接軌。惜在此次修法，仍只看到自掃門前雪的狹隘心態。

此外，立法者恐更該關注刑法第7條，即最輕本刑三年以上有期徒刑的處罰限制，是否合理。雖然，國人在域外犯罪是否為刑法效力所及，必須符合輕罪不罰之原則，但在我國無輕、重罪之法定標準下，以三年以上有期徒刑作為基準，門檻極高，若比之於德國刑法僅規定為一年，實就有相當大的檢討空間。尤其我國財產法益的犯罪，法定刑多為五年以下有期徒刑，實皆不可能合致於如此的要件。故衡諸各國法制，訂定如此高門檻而與我國相當者極少，大概就屬義大利，為何如此，原因無他，即是對於本國人的屬人管轄，無須先自我限制、自我受限，以免於管轄權競合時，出現劣後的狀態。甚且參考引渡法第2條第1、2項但書，皆以最重本刑一年以上有期徒刑來為引渡要件下，刑法第7條也應為相同的規定，致能達於法律的一致性，以來有效減少防制犯罪的缺漏。

會議紀錄 打臉劉兆玄

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2016.11.22
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1054456

文化總會會長交接爭議，馬英九任命的前行政院長、現任文化總會會長劉兆玄迄今戀棧權位，面對外界質疑，劉兆玄日前更回嗆說，文化總會從民國八十年之後就註冊為一般民間社團，痛批政府的動作才是「官奪民產」。

但事實上，文化總會以政府資源籌備設立及運作，劉兆玄「睜眼說瞎話」，完全無視文化總會中的公家資源，顯然「公私不分」。也因此，包括國民黨立委王金平在內的十二名文化總會執委共同發表公開聲明，要求文化總會應依循歷屆慣例完成交接。

文化總會真如劉兆玄所說的是「民產」嗎？一九六八年十一月十二日文化總會（時稱文復會）第一次全體委員會議資料清楚指出「為積極進行籌募工作，基金委員會曾邀請財政部、經濟部及行政院主計處等單位首長會商，洽定籌募基金辦法如下：甲、籌募基金總額擬訂為新台幣貳千萬元。乙、基金全部向公營金融經濟交通事業募集，一次募集足額，並分三年繳納，現已開始有陸續繳納者。除公營事業外，將來民間如有自動樂捐者，亦當予以獎勵。」

很明確的，文化總會由政府主導成立，更以公營事業或公權力獎勵民間捐款方式籌措資金，並非如劉兆玄所辯稱的「民產」，因此不論劉兆玄如何「公私不分」或黨國混淆，在民主國家，任何以國家資源設立的社團或組織，都必須回歸政府施政的公共目的，絕不允許公產變私產，更不容黨國權貴「借屍還魂」，繼續享受全民納稅的國家資源！

國會有權彈劾馬前總統

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2016.11.19
http://www.peoplenews.tw/news/ff112897-35ab-4d95-9068-52d444e383cf

國會依據憲法增修條文及卸任總統禮遇條例相關規定，有權發動彈劾馬前總統，而彈劾馬前總統除了有使毀憲亂政者不適用「禮遇」的法律實益。
（圖片來源：取材自網路／民報合成）

2013年9月，馬總統發動的「九月政爭」，當時美國華盛頓郵報以「台灣水門案」為報導；法新社更直指「司法濫權」；同年10月有28位國際學者包括：譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨以及韋傑理等人發表共同聲明，關切台灣民主。馬前總統以司法政爭王金平的代價，是害台灣民主法治瞬間成為國際醜聞。

就因為馬前總統的「毀憲亂政」，讓台灣民主先進打拼數十年的民主人權價值與國際形象，一夕之間被馬總統在國際上敗壞殆盡。而當時國會由國民黨掌握過半，故未能依據憲法對馬總統發動彈劾，如今在馬前總統的共犯黃世銘判刑確定後，馬的違法濫權已非常明確，國會應有權對馬前總統發動彈劾。

有反對國會彈劾馬前總統之論者主張，憲法增修條文第2條第10項「立法院提出總統、副總統彈劾案，聲請司法院大法官審理，經憲法法庭判決成立時，被彈劾人應即解職。」，因此認為國會提出彈劾案應以彈劾「現任總統」為限。但此主張過度限縮國會彈劾權的行使，且論證上有倒果為因之嫌。

首先，憲法增修條文第4條第7項規定「立法院對於總統、副總統之彈劾案，須經全體立法委員二分之一以上之提議，全體立法委員三分之二以上之決議，聲請司法院大法官審理，不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。」，即國會有權對總統發動彈劾，且並未明文限制以現任總統為彈劾對象。

再者，憲法增修條文第2條第10項所定之「解職」，僅是彈劾總統發生之法律效果之一，但若是針對非現任總統為彈劾，則依據卸任總統副總統禮遇條例第5條規定「總統、副總統因罷免、彈劾或判刑確定解職者，不適用本條例之禮遇。卸任總統、副總統被彈劾確定者，適用前項之規定。」，即發生不適用禮遇之法律效果。是故，並非僅以「解職」之彈劾總統法律效果，倒果為因認為「現任總統」才能彈劾，否則無法解職，實則，針對卸任總統為彈劾，亦會發生不適用禮遇之法律效果。

更甚者，就憲法規範彈劾總統之歷史解釋，查憲法第100條規定「監察院對於總統、副總統之彈劾案，須有全體監察委員四分之一以上之提議，全體監察委員過半數之審查及決議，向國民大會提出之。」；再查國民大會議決總統副總統彈劾案辦法第8條規定：「國民大會審議彈劾案，不因被彈劾人辭職或死亡而終止。」，足認憲政機關彈劾總統，並未因總統卸任而影響彈劾之進行。

此外，就彈劾的實務運作，監察院彈劾公務員，並不以現任者為限，再查公務員懲戒法第8條第1項規定：「公務員因案在公務員懲戒委員會審理中者，不得資遣或申請退休、退伍。其經監察院提出彈劾案者，亦同。」

基此，馬前總統在九月政爭中「毀憲亂政」，已然構成彈劾事由。尤其甚者，依據台灣高等法院103年矚上易字第1號刑事判決，即台灣高等法院對黃世銘洩密案的確定判決書，足見馬英九於2013年8月31日持黃世銘已洩露之偵查中秘密，對羅智強及江宜樺洩漏，構成洩密罪；同年9月1日馬英九要求黃世銘到官邸繼續就偵查中個案洩密行為，構成教唆洩密罪；同年9月4日原無犯意的黃世銘依據馬英九之指示對江宜樺洩密，馬構成教唆洩密罪。

因此，國會依據憲法增修條文及卸任總統禮遇條例相關規定，有權發動彈劾馬前總統，而彈劾馬前總統除了有使毀憲亂政者不適用「禮遇」的法律實益，更可確立總統不得藉檢察總長監聽國會及洩密、鬥爭國會議長的「權力分立」的憲政精神。

Supreme Court must hear oral arguments

Wu Ching-chin 吳景欽

（Wu Ching-chin is an associate professor, chair of Aletheia University’s law department and director of Taiwan Forever Association）
（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

Translated by Tu Yu-an

TAIPEI TIMES / Editorials　2016.11.16
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2016/11/16/2003659348

Right after visiting newly appointed Judicial Yuan President Hsu Tzong-li (許宗力), Minister of Justice Chiu Tai-san (邱太三) and Prosecutor-General Yen Ta-ho (顏大和) told a news conference that to promote transparency in third-instance trials, the Supreme Prosecutors’ Office would select cases in which it would recommend that the Supreme Court hear oral arguments. The question is why, when transparency is one of the most basic principles of criminal justice, problems still exist in this respect.

The Supreme Court rarely allows oral arguments in criminal cases. Article 389, Paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure (刑事訴訟法) states that judgements in third-instance courts are in principle given without oral arguments, unless the court deems it necessary. The rationale for this is that third-instance trials are trials of law and, since Supreme Court judges are experts in applying the law, there is little need for oral arguments.

Such reasoning is highly problematic, because laws are written in natural language which is, to some degree, subjective. In addition, there is always more than one way to interpret the law, as some cases involve infinite possibilities that far exceed the limited scope of the law.

The idea that questions of law do not require argument is a myth. That is why the Supreme Court, after it abolished the secret allocation of cases to judges in 2012, announced that oral arguments would be applied in any third-instance trials of cases that involve important questions of legal principles.

This raises the issue of which cases involve important questions. At present, the Supreme Court allows oral arguments in cases involving the death penalty; as to other cases, it is up to judges to decide, and this can lead to arbitrariness. That is why the Supreme Prosecutors’ Office wants to establish a legal opinion research unit to select cases for third-instance trials and call for oral arguments to be heard.

Of all the ongoing cases at the Supreme Court, the one involving former Executive Yuan secretary-general Lin Yi-shih (林益世) has received the most attention due to its controversial nature. During the first trial, the court adopted the law’s narrow definition of corruption — that is, providing services directly related to one’s legally defined capacity as a public servant in exchange for personal gain — on which basis it did not find Lin guilty of violating the Anti-Corruption Act (貪污治罪條例).

However, in the second trial, the court adopted a different definition of corruption, extending it to include situations where public servants gain from providing a service by using their influence — a definition established in 2010 by the Supreme Court when it dealt with the corruption case against former president Chen Shui-bian (陳水扁).

As a result, the two judgements were very different, with the second one meting out a more severe punishment. The wide disparity between the two verdicts shows that the Lin case involves important questions of legal principles. The Supreme Court needs to hear oral arguments to clarify this issue and set down a unified legal interpretation to prevent different judges from meting out drastically different rulings in similar cases.

It is also important that the Supreme Court, after hearing the oral arguments, should reach its own verdict rather than handing the case back to a lower court. Otherwise, what would be the point of hearing an oral argument?

The legislature should also amend Article 389, Paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure to make oral arguments the rule rather than the exception in third-instance trials.