中國人大常委會的自我擴權

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2016.11.12
http://www.peoplenews.tw/news/f68b4d3a-2335-408f-9703-74f3199487bc

香港法律界人士抗議「人大釋法」干預香港司法獨立，於11月8日發起靜默黑衣遊行。（圖片來源：Wiki／海彥／20161112）

中國人民代表大會常務委員會（簡稱人大常委會）根據《香港基本法》之授權，針對香港泛民主派議員於就職宣誓的爭議，以違反《香港基本法》第104條，即香港立法局議員在就職時，必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區之規定，等同宣告這些民選與民主人士將不具有議員身分；而這種干預手段，也預示著一國兩制的提前終結。

人大常委會撈過界，成了香港太上皇

根據《香港基本法》第158條第1項，對於基本法的解釋權屬於全國人大常委會；而基本法第104條，將立法局議員依法宣誓效忠中國香港特區的法律與人民列為生效要件，故泛民主派的當選者，既然未依法定程序或以規避方式為宣誓，自因此不具有議員身分。如此看來，中國人大常委會的解釋，似於法有據，何有破壞香港自治之虞？

惟細究《香港基本法》第158條第2項，香港法院於具體個案審理時，亦享有基本法的解釋權；甚至在同條第3項還規定，香港法院在遇有中央與特區的法律可能產生衝突，致會影響判決結果者，就須由香港終審法院向人大常委會提出聲請，並在解釋後以之為判決基礎。依此而論，人大常委會雖具有基本法解釋之權力，致有點類似台灣的大法官，但基於一國兩制的精神，乃屬於被動與備位，一定是案件來到香港終審法院，且對於基本法的解釋有疑義且提出聲請時，人大常委會才有介入的可能性。

也因此，關於議員是否依法宣誓之爭執，既然正由香港法院審理中，且香港法院也不認為有聲請解釋之必要，人大常委會實無權置喙。而如今，人大常委會或為了避免夜長夢多，案件正在司法審理過程中就主動出擊，乃跨越了基本法所畫下的紅線。此外，人大常委會還延伸了基本法第104條的文義，所謂無效宣誓，除拒絕者外，尚包括宣誓不夠真誠、不夠莊重者在內，但問題是，由誰來判斷宣誓者不真誠或不莊重呢？更糟的是，人大常委會直接宣告，未合法宣誓者，一律不得補宣誓，這也代表這些民主派人士，無法正式取得議員身分，致得重新選舉。更慘的是，人大常委會還以相當強烈的口吻，指摘無效宣誓者必須負起法律責任。凡此種種，已讓人大常委會在無形中，成了香港立法、行政與司法的太上皇。

人大釋法，戳破一國兩制的謊言

事實上，在一國兩制的框架下，任何賦予香港自治的法律與制度，永遠只是個假象。如以《香港基本法》第17條第1項，針對香港特區享有立法權來說，雖根據同條第2項，僅必須將法律案報備給人大常委會，但常委會委員仍可在徵詢意見後，以特區法律違反中國法律為由，來宣告其無效。由此可見，香港自主立法權，恐也只是一種形式。

又如基本法中，對於香港人民的基本權，雖也詳細規定，卻仍發生出版社負責人，因販賣不為中央所喜的書籍，致被逮捕至中國，甚且遭到拘禁的情事。如此的結果，不僅在香港人身自由無法受到有效保障，也間接戕害言論自由的核心。也因此，此次人大常委會所做出的解釋，不過是將干涉香港自治的觸角，提前得更早而已。

總之，所謂一國兩制、五十年不變云云，本就是種虛幻；人大常委會的此次解釋，不過在戳破這場夢境，也為香港基本法第2條所宣示的「港人治港」原則，敲下警鐘。

馬英九有第二個余文？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2016.11.12
http://www.peoplenews.tw/news/543b4d06-91fa-49cc-9932-d3c92fc13505

馬英九的訴訟打出「不沾鍋」策略，只是他的隨行秘書林有振，可能要擔心自己變成余文第二。（圖片來源：取自網路／民報合成）

立委柯建銘針對前總統馬英九與前檢察總長黃世銘共犯洩密案提起自訴，台北地院日前首度開庭，馬以被告身分出庭。但詭異的是，被告馬英九對於2013年9月1日指示黃世銘報告偵查中個案之事實，提出爭執，把教唆黃世銘洩密的問題指向馬的隨行秘書，難道馬英九有第二個余文？

媒體報導，北院合議庭對於馬被告洩密案整理出五大「不爭執事項」；但在詢問自訴人、被告有無意見時，其中一項是馬英九在2013年9月1日凌晨親自詢問黃世銘的部分，馬的辯護律師表示，並無這樣的事實，不同意列為不爭執事項。

荒謬的是，馬表示，當天有請隨身秘書聯絡黃世銘，但沒有直接和黃世銘通電話。隨之馬的辯護律師主張，本件應是自訴人認為馬的隨身秘書當天到底和黃世銘說了什麼，而構成教唆洩密，應由自訴人就此部分具體說明並舉證。因此，審判長諭知明（2017）年1月10日在開庭時，將傳喚黃世銘及馬當時的祕書林有振，進行隔離訊問。

馬的爭執，讓社會普遍質疑，難道馬的隨行秘書林有振敢擅自指示黃世銘洩密？真有余文第二？

事實上，在黃世銘判刑確定的判決書中（台灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事判決理由）明確揭示「迄翌日（9 月1日）凌晨0時4分江宜樺及羅智強離開總統官邸後，總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨0時5分聯繫黃世銘後，其詢問黃世銘對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，其有疑問尚待釐清，邀約黃世銘於當日（即9月1日星期日）中午12時30分再度前往總統官邸，就上開案情再為說明並共進午餐（通話時間約88秒）。經黃世銘允諾後，旋指示丁OO於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改『專案報告一』之錯字及部分內容，將甲OO委員所涉責任部分增列：『甲OO委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則；至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入』，惟仍保留甲OO委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。」顯示馬英九對於黃世銘個案內容之指示甚明，豈可能僅是隨行秘書林有振擅自對黃總長下指示？

更明確的是，確定的判決書中指明：因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問，故要求丁OO予以補充，丁OO即依照黃世銘指示向戊OO檢察官索取電子檔，請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」一份（內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予甲OO之通話內容譯文，及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對甲OO為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄），將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與甲OO之通訊監察所得內容譯文，上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料，重製一份專案報告（先後兩份專案報告日期均為102.9.1，此份下稱「專案報告二」）」，明確是黃世銘聽從指示後在9月1日對馬進行偵查中個案的「專案報告」，難道這也是隨行秘書林有振擅自指示？一切犯行與馬無關？

馬英九在引用宋朝公使錢、大水庫理論及實質補貼等理論的法官力挺下，特別費案全身而退。縱使馬的無罪基礎飽受非議，然特別費案馬最終無罪，但幫馬黏貼發票的余文卻被判「偽造文書」；如今在黃世銘洩密案，被告馬英九又辯稱9月1日黃世銘洩密，馬事前未與黃通電話，馬擺明不管高等法院確定判決的白紙黑字與證人證言。社會要看的是，難道最後又會演變成馬隨行秘書教唆黃世銘洩密？馬又「無罪」，有第二個余文被判刑？

轉型正義與2016黨產處理課題

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

台灣新社會智庫　2016.11.08
http://www.taiwansig.tw/index.php/政策報告/憲政法制/7582-轉型正義與2016黨產處理課題

2016年總統與國會選舉的政黨輪替，讓台灣首度開啟全面實踐「轉型正義」的契機，勝選的民進黨也兌現競選承諾，雖歷經國民黨立委超過200次的杯葛，終於在2016年7月25日立法院三讀通過「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」，同年8月行政院不當黨產處理委員會正式啟動，這不只具有實踐轉型正義的指標意義，更是台灣民主發展的歷史時刻。

台灣歷經威權統治，在民主化的過程中，社會一再呼籲政府實踐轉型正義，所謂「轉型正義」（transitional justice）是指一個威權、專制、獨裁或極權的政權，在轉型為民主後，新執政者對於過去獨裁統治者透過國家暴力、侵害人權等不公不義行逕為善後工作，同時追究這些不法行為人的法律責任，證立民主法治與公平正義的共識價值。

台灣實踐轉型正義的目的，與國際的轉型正義理念相近，都是為了誠實面對與深刻反省過去獨裁統治的不堪歷史，徹底糾正獨裁統治的各種不公不義行為，以彰顯公平正義的價值理念，進而鞏固民主，確立民主國家保障人權的核心價值。基此，回顧過去黨國獨裁統治，台灣歷經兩蔣父子為中心的黨國威權體制，當時以戒嚴形式對台灣遂行高壓統治，除了政治的白色恐怖外，黨國體制更對經濟、教育、學術、傳媒等各層面進行全面性的違憲控制，國民黨及部分權貴也藉此使累累大量不義之財。

所幸在台灣民主先進犧牲自由、財產甚至生命的努力下，推動解嚴、國會全面改選，更在1996年完成總統直選，乃至2000年總統首度政權輪替，雖然台灣民主化略有成就，但因轉型正義未曾確切落實，致黨國威權遺緒仍嚴重影響當前台灣社會，其中國民黨的黨產即屬指標問題。

綜上所述，實踐轉型正義為我國2016年的社會共識，故而立法院三讀通過「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」，同年8月行政院不當黨產處理委員會啟動運作，是台灣實踐轉型正義與民主深化的歷史時刻，但對於處理國民黨的反撲與黨產處理後續多個課題，仍有待全民持續關心，讓新政府的改革獲得社會的支持，台灣的民主發展才可能早日正常。

......閱讀完整內容請至：台灣新社會智庫 ／ 轉型正義與2016黨產處理課題

馬前總統與圖利罪

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2016.11.07
http://www.peoplenews.tw/news/6663cdfe-8d56-47b7-95e4-34cb4b3121e8

隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭，有關其諸多刑事案件的訴追或審理，也將逐步展開。（圖片來源：民報資料照（張良一 攝）／民報合成）

隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭，有關其諸多刑事案件的訴追或審理，也將逐步展開。只是目前馬前總統所涉案件，除因九月政爭所衍生出的洩密罪較為明確外，大巨蛋、富邦合併北銀等，可能涉及圖利重罪之案件，卻可能因此罪的要件嚴格，致難達於刑事不法。

雖然，很難想像公務員無收受利益而為人作嫁之行為，但由於公務員受賄罪之成立，不僅必須找到隱密性極高，如收受賄賂的證據，更必須證明行賄、受賄間的對價關係，勢必常會陷入訴追障礙。也因此，為了解決如此的困境，我國刑法才有圖利罪，致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

在2001年之前，依據刑法第131條，公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處一年以上、七年以下有期徒刑。同時，在貪污治罪條例第6條第1項第4款，除加重刑罰至五年以上有期徒刑，在同條項第5款，更增加了非主管事務的圖利罪，甚且有未遂犯的處罰。凡此規定，正突顯出圖利罪，已成為防制貪瀆犯罪的最後一道防線。

只是如此嚴密且重刑的圖利罪，於實踐上卻出現了諸多問題。由於在主觀上，並無須認知行為是否不法的認識，客觀上，亦無須有任何圖利結果的產生，就使便民與圖利的界限出現模糊。甚至在刑法第131條中，即便非屬圖利私人，而是圖利國庫，亦能成罪。在如此空泛、模糊，甚且是荒謬的法律構成要件下，能否處罰到真正的圖利者，不得而知，反可能意外使認真執行職務的公務員因此入罪，致為人所詬病。

也因此，於2001年，為了清楚區隔便民與圖利，即進行刑法與貪污治罪條例的修法。不僅在主觀上，必須屬於確定故意，即明知違背法令，同時，行為也僅限於圖私人不法利益，更界定必須要有人因此得利，才足以成罪。在如此嚴格且明確的要件下，就能儘量避免便民行為被當成是圖利罪，致可使公務員勇於任事。

只是在處罰要件變得嚴苛的情況下，也代表處罰範疇的極度限縮，而使圖利罪的防堵作用逐漸喪失。尤其在2009年，貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪，立法者更將明知違背法令，進一步具體化為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，如此包山包海的擴張，也代表公務員只要針對圖利行為，找到上述所列的任一規範，即不可能合致於圖利罪的構成要件。

如以馬前總統於市長任內，最讓人詬病的大巨蛋與富邦合併北銀案來說，雖然圖利情事明顯，但因類如促進民間參與公共建設法，條文中處處要求行政機關必須讓利給民間，且相關的命令與函示亦不少，馬前總統只要能找到任一合於法令的規範，實屬易事，這就很難該當所謂明知違背法令。

更糟的是，由於圖利罪已被定位成是結果犯，亦不處罰未遂，故是否有人得利，即成為相當重要的關鍵。只是關於如何判斷得利的基準，依據最高法院於2013年3月所做出決議，而認為須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才能該當於圖利罪的所謂獲利。則如大巨蛋案般，不管北市府是請求遠雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰，於大巨蛋建造與營運成本驚人，且已無啟用後得以營利下，所謂解除或終止契約的動作，實等同宣告無獲利的可能性，致屬於未遂的不罰行為。如此的困境，同樣也會出現在富邦併北銀，甚或是馬前總統所涉及的其他案件。

總之，以目前情勢，除非檢察官能找到馬前總統有收受來自於私人的利益，致可能形成所謂受賄對價，否則，若只能以圖利罪來對之為訴追，恐有很大機率，會是以無罪為終。若果如此，關於圖利罪到底是存、是廢，勢必成為未來的重要課題。

馬罪證明確 北檢應傳喚境管

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2016.11.05
http://www.peoplenews.tw/page/62563d8e-4aab-45c2-b111-a462812b04cb

作者提出以同是前總統為例，當年陳前總統是一卸任即刻境管，對其限制出境及羈押原因，馬英九前總統也都相符。北檢只能依法公平作為，沒有差別待遇的空間。（圖片來源：民報資料庫／張良一攝）

日前公民團體永社、台灣教授協會及北社針對前總統馬英九於2016年9月26日在東吳大學授課時自爆「馬習會」前協商過程，涉嫌刑法洩密罪，由義務律師鄭文龍、傅馨儀及黃帝穎陪同，再次向北檢告發馬英九洩密，這是繼大巨蛋案、黃世銘洩密案等究責行動後，公民團體再一次備齊證據所採取的法律行動。

事實上，有三份公文書讓馬英九難逃刑責，其一是陸委會針對馬習會前溝通過程核定為國家機關的公文，足認馬已涉洩密罪；其二是台灣高等法院黃世銘洩密罪確定判決書，揭露馬英九三次洩密犯行；其三是台北市政府廉政委員會大巨蛋案調查報告，其中李述德錄音譯文顯示馬前市長私自對遠雄免除法定應記載的「營運權利金」，涉犯貪污治罪條例圖利罪。

三份公文證明馬貪瀆明確　應限制出境

這三份公文足認馬英九貪瀆罪證明確，北檢依法應予傳喚，並應秉持過去辦案的同一標準，對被告限制出境。

公民團體已告發的事實，包括馬英九2016年9月27日於東吳大學演講時洩漏馬習會前協商內容，惟馬習會事前安排過程經陸委會核定國家機密，涉犯刑法洩密罪。以及馬英九於擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪及被告擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，另涉犯財產來源不明罪，社團除向北檢告發，更已同時向北檢聲請限制被告出境。

限制住居、限制出境僅在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行，屬於刑事訴訟之保全程序，非為確定被告對於本案是否應負擔罪責與是否應科處刑罰之問題，故有關限制出境之事由是否具備、是否具有限制出境必要性之審酌，並無需如同本案有罪或無罪之判決，應採嚴格證明法則，將所有犯罪事實證明至「無合理懷疑之確信程度」，易言之，僅須依自由證明法則，對前揭要件事實證明至「很有可能如此」之程度即可。因此，倘依卷內證據，被告犯罪疑重大，確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，即足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制出境強制處分，以確保被告到庭接受審判或執行。(臺灣高等法院105年度聲字第2896號刑事裁定參照)

檢方應秉持過去辦案的同一標準及上開實務見解，對馬英九限制出境。

檢視陳水扁被羈押和限制出境理由　馬也都相符

退步言，以同是前總統為例，當年陳前總統是一卸任即刻境管，當時陳水扁遭法院合議庭認定應二次羈押和延押的理由，即「陳水扁曾任總統，對潛逃管道較一般人更為熟稔，而有逃亡之可能」；而且當時裁定陳水扁延長羈押的合議庭更認為，「卸任總統，影響力未盡失，不能容任在外」。這些限制出境及羈押原因，馬英九前總統也都相符。北檢只能依法公平作為，沒有差別待遇的空間。

北檢明知被告馬英九曾有美國綠卡、且直系血親有美國籍，並長年滯留美國及香港，如未限制出境，恐有刑責無法訴追之高風險，況馬英九除涉嫌馬習會前協商過程之洩密罪外，另涉犯一次刑法第132條洩密罪及二次教唆洩密罪，已逾「涉嫌重大」之程度，按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決理由及該案卷之證據資料，足認馬英九之三次洩密罪責已近「罪證確鑿」。

再者，馬英九於大巨蛋案之圖利罪嫌亦經台北市政府行政調查所指明，因此馬英九除曾有美國綠卡外，其女兒更有美國護照，且長年滯留美國及香港，馬即將離境，至美國後得以依親等法定事由，滯留不歸，此時刑法難以訴追，若曾貴為總統之被告逍遙法外，將嚴重損害法治威信，破棄國人之法律感情，因此台北地檢署如真的捍衛法治威信，體現執法不分藍綠，即應立即傳喚被告馬英九，並依法限制被告出境。