特赦陳前總統的法律障礙

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2016.11.02
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1047876

有民眾拍攝陳前總統散步的影片且上傳至網路，再度引發其是否已經健康，致得停止保外就醫的議論，對於特赦陳前總統的呼聲再起。而關於特赦與否，雖屬現任總統專屬的特權，卻因現行法制之規定，以致可能出現行使的障礙。

依據憲法第四十條，總統雖有大赦、特赦與減刑之權，但依憲法第五十八條第二項及第六十三條，針對全面性的大赦或減刑，須由行政院會議決定，並由立法院議決，故總統真正擁有的特權，實則只為不受行政權與立法權箝制的特赦。

而根據赦免法第三條，受罪刑宣告經特赦者，除非情節特殊，致得將罪刑宣告為無效，否則，僅能免除刑之執行。此與大赦依據赦免法第二條第一款，明文罪刑同時失效，有很大的不同。又在此條文中，並無如赦免法第二條第二款，即大赦之效力，亦及於未受罪刑宣告者的追訴權消滅之規定，以致產生對尚未確定案件可否行使特赦的爭議。

若按照法條文義來解釋，既然特赦效力原則上僅能免除刑的執行，自應以已確定的有罪判決為行使對象。依此而論，陳前總統因有多起案件尚未確定，且處於停止審判的狀態，蔡英文總統就算行使特赦，也無法及於這些案件。甚且將特赦用之於未確定的案件，不僅是以總統的特權來取代法官的審判權，似乎也是一種有罪推定，以致違反無罪推定原則。

一個可以解釋的空間，或許在於憲法與赦免法，對於總統的此等特權，只規定法律效果，卻未有明文要件與範圍，則關於特赦的對象，就無法排除繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件，致可以追訴權消滅為由來為赦免。只是動用特赦，乃是對司法權的否定，於現今，到底是用以為法外開恩之工具，抑或是用之於翻轉個案不正義的手段，肯定無法畫出一道清楚的界線。

尤其以扁案來說，在整個刑事程序瑕疵重重，且一再暴露司法人員的恣意與專斷下，陳前總統到底是罪有應得的貪污犯，還是政治迫害的犧牲者，實也令人感到模糊與懷疑。也因此，關於特赦與否，最終恐非決定於法律，而是主事者的權力意志。

【會後新聞稿】11/02「馬英九洩密馬習會 民團告發籲境管」記者會

馬英九洩密馬習會　民團告發籲境管

時間：2016年11月02日　10:00
地點：臺北地方法院檢察署前

義務律師團出席名單：
鄭文龍律師
傅馨儀律師
黃帝穎律師

出席社團：永社
台灣北社　張葉森社長
台灣教授協會　陳俐甫教授

會後新聞稿

　　馬英九前總統2016年9月27日於東吳大學嚴家淦法學講座演講時，公開洩漏2015年馬習會會前協商內容，但根據相關公文可知，此事前安排過程業經陸委會核定為「國家機密」，因此永社、台灣北社及台灣教授協會等團體，與義務律師團黃帝穎律師、鄭文龍律師、傅馨儀律師，今（11/02）上午在台北地檢署前召開記者會，依法告發馬英九涉犯刑法洩密罪。

　　另外，馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪，及擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，另涉犯財產來源不明罪，均經公民向北檢告發，因此一併聲請限制出境，呼籲北檢確實依法偵辦，切勿包庇。

　　義務律師團黃帝穎律師指出，馬習會前的磋商程序及協商內容，被列為國家機密，國會及各界無法事前監督，也沒辦法了解磋商過程；當時陸委會稱馬習會被核定為國家機密，如今馬英九卻沒有經過解密程序的情況下，對外散布當初協商的過程，此舉不但已傷害台美互信，還被馬英九拿來炫耀、說嘴，顯然涉及刑法洩密罪，檢方應依法偵辦。

　　黃帝穎律師並質疑檢察官對陳水扁、馬英九有兩套標準，呼籲北檢在最基本的公平公正執法上要有所作為。黃帝穎指出，馬英九的犯罪行為，在幾個案件中（如黃世銘洩密案及大巨蛋案）已非常明確，但北檢卻遲未傳喚，更未限制出境，對比陳水扁一卸任即境管，檢察官執法的兩套標準，嚴重傷害人民對司法的信任！

　　義務律師團鄭文龍律師批評，馬英九自以為是土皇帝，將國家機密隨便在課堂上洩露，國家機密牽涉國家安全，此舉凸顯其恣意妄為，「馬英九大概是對自己的講學內容沒信心，只好靠爆國家機密的料來吸引關注。」並警告北檢，若不依法積極偵辦馬案，「下次就開怪手進來」。

　　義務律師團傅馨儀律師表示，「假設，你在一間科技公司上班，公司會讓科技人員簽一條保密條款，這條款不會因為工作卸任或換公司而有所解密，會跟著一輩子。」很遺憾，今天要舉發的個案，甚至涉及國家機密，「有關於兩岸的協談、有關於台美的關係，這是前總統能置喙的嗎？」屬於國家人民公共的權益，陸委會已正式函覆「馬習會」到現在都是國家機密，兩岸關係的問題都還沒有解決，怎麼能夠在課堂上公然暢所欲言？

　　台灣北社張葉森社長提醒北檢，民間團體已經數度告發馬英九相關的案件，但北檢至今仍然沒有依法動作，嚴重傷害人民對於司法的信任，如今罪證確鑿，北檢千萬不能再吃案。

　　台灣教授協會陳俐甫教授則指出，馬英九作為教授雖然享有「講學自由」，但也不代表他可以將國家機密恣意洩漏，學術自由和國家利益應該有所權衡，不能夠僅僅以學術自由作為馬英九的保護傘，北檢仍然應該要對其洩密進行司法追訴。

　　義務律師團強調，被告馬英九曾有美國綠卡、且直系血親有美國籍，近期更頻有出國行程，如未限制出境，恐有刑責無法訴追之高風險，故聲請台北地檢署限制馬英九出境。各社團並呼籲「依法偵辦馬英九，檢方不要再吃案」，要求檢方回歸刑事訴訟法，對於「涉嫌重大」的馬英九，依法採取正常的偵查作為。

新聞聯絡人：

永社理事　黃帝穎律師
02-2388-2505

永社執行秘書　洪先生
02-2388-3997
tfawork2014@gmail.com

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相關報導

自由時報：馬英九洩馬習會機密被告發 鄭文龍籲北檢莫吃案
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1874020

蘋果日報：馬英九談馬習會秘辛　綠營嗆「開怪手」告洩密
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161102/980270/

中時電子報：課堂爆馬習會磋商祕辛 馬英九挨告洩密
www.chinatimes.com/realtimenews/20161102002665-260402

民視新聞：馬英九授課爆「馬習會」秘辛北社控洩密
http://news.ftv.com.tw/NewsContent.aspx?ntype=class&sno=2016B02S02M1

三立新聞網：前總統東吳大學授課揭「馬習會」祕辛　民團控馬英九涉洩密
www.setn.com/News.aspx?NewsID=194821

TVBS新聞：控馬英九洩密　律師黃帝穎赴北檢告發
http://news.tvbs.com.tw/politics/683652

中央通訊社：控馬英九洩密 律師黃帝穎赴北檢告發
www.cna.com.tw/news/asoc/201611020102-1.aspx

聯合新聞網：民團告發馬英九洩密馬習會 籲境管
https://video.udn.com/news/587743

憲法其實沒那麼簡單

王思為（作者為南華大學歐洲研究所助理教授、永社理事）

民報／專欄　2016.10.20
http://www.peoplenews.tw/news/80e5a8d6-b361-414e-b36c-231662a12dd4

中華民國憲法及憲法法庭。（圖片來源：維基百科（Photo: Jiang / CC BY-SA 3.0）及 Wikimedia Commons 公有領域／民報合成）

近日來有關「違憲」責難的言論滿天充斥，一個是法律當中白紙黑字規定的「連任」與「再任」而引發爭議，另一個則是總統召集黨政人士參與政策協調會議，也招惹外界批評與攻訐。有意思的是，明明遵守法律中並沒有明文記載的「再任」，卻有意見認為大法官如果再任會有違憲之虞；而總統承全民之託，為求順利推動政務、設定政治議程所召開的黨政溝通平台會議，也被有些人認為恐有違憲之虞。這方按照法律文字去做被批違憲，那方按照過往慣例去做也被批違憲，看起來猶如父子騎驢的尷尬情境，那麼到底要怎麼做才是違憲或者不違憲，這件事究竟該怎麼看？但無論如何，違憲與否的認定，顯然不只是單純的文字解讀遊戲，而是涉及更深刻、更寬廣的體系理解與認知，更不是三兩下就能簡單判斷的反射性結論。

所謂憲法乃國家的根本大法，除了其作為一個國家當中位階最高、法效力優於任何其他法規範之唯一一部法典之外，另從政治學的角度切入觀察時，在現代國家與法治國的雙重發展脈絡底下，憲法亦為一個國家法律與政治匯集之所在。因此，就本質上來說，憲法在先天上便是一部具有「法律」與「政治」雙重性格的實定法；而對於「憲法學」的研究者而言，上述的雙重性格，往往也就成為最令人困惑的部分：因為在處理憲法適用或者違憲疑慮時，吾人需要同時關注事涉法律及政治的兩個面向，並在其中取得一個最適切的平衡點，可想而知這份工作絕非易事；倘若缺乏此等認知，以為光從憲法條文的字面文義就能充分理解、就能清楚知道憲法所規範的實質意義，那也未免過份天真地將憲法學這門學科看得太扁、太膚淺。即便能夠將憲法全文滾瓜爛熟地倒背如流，與是否把憲法這門學問讀通，壓根是屬於兩碼子事。（許多人可能過去在學校的課堂上接觸過三民主義或者國父思想，但如果老師教得好的話，這類課程充其量僅不過是近似於政治學導讀，嚴格來說，甚至跟憲法導論都還搆不著邊，遑論憲法學研究與釋義。而如果老師不會教的話，那就只是純粹的黨國洗腦思想教育加上教條宣講，距離真正憲法領域又更遠了。）

此外，再加上憲法條文不可能長篇大論，為求精簡，必須採取較為抽象的文字形式表達一個國家的立憲主義之內涵，以及滿足國家存在的各項基本價值與人權保障，所以其中所提供的規範性規定必然是原則性的，因此不可避免地會充滿抽象、甚或對於某些法律學者來說有點過於「虛無飄渺」的文字表述，也因此在憲法解釋上，有時會產生諸多釋義學上的結果分歧、見解不同，這是可想而知的結果。一方面這是憲法本身具有的彈性所致，讓它的生命力能夠伴隨著社會變遷的時間壓力而盡量延續下去，另一方面也是讓憲法於實踐上預留一些空間，在維持原有基本精神與意旨底下，給予憲政運作實務上有著調整的餘地。簡而言之，憲政行為合憲性與否的斟酌就是在憲法條文的有限文字上，進行最大程度的辯證，期盼該憲政行為能發揮最適之效果（其中卻也必然包含解釋者的主觀價值偏好），進而評價是否符合憲法本意與憲政體制設計。在這之中，除了嚴格的邏輯演繹以外，同時也是一門選擇的藝術，在既有憲法架構上選擇出一條盡量趨近於真、善、美的憲政路徑。職是之故，我們才會將解釋憲法這項如此艱難的重大工作交由富有深厚學術背景的大法官們來執行，這種做法基本上舉世皆然。

至於大法官的能否再任問題，迄今正反意見皆有，就此學界並無確切定論，且誰也不敢說哪方的意見就是百分之百無瑕、不受挑戰，但各自都有一套說理作為支撐；當然，如果要徹底解決這番爭議，就得修改相關條文，使規定更加地明確化，所以在此之前，再任的合憲性並不能加以推翻。再者，總統邀集黨政人士參加會議進行政策討論與協調，調和各單位之間的意見加以整合，這是屬於總統行使統治權之一環，該做法並未逾越權力分立與分層負責的憲政分際；且由於該會議本身並未具備任何法定或體制化的地位，相關的會議結果也不成為政府官方文件，單純屬於意見交換的執政政策平台，若對此硬要使用僵化的條文套乎其上而稱之為違憲或擴權，則不免淪為失去政治關照向度的片面憲法理解，同時也是對總統統治權的莫大誤解。憲法的相關規範未盡完備實乃事實，但絕不表示總統就應該坐困愁城、束手無策。總統在政治上概括承受政策之成敗，四年算一次總帳負起政治責任，因此採取積極作為讓政府運轉順暢、貫徹政策，實無可非議之處。


總之，憲法的理解絕非想像中的簡單。目前媒體上喊得震天價響的種種違憲之說，不過老實講，其中有多少是經得起檢驗的？

郭瑤琪案真能走過風雨望青天嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社常務理事）

民報／專欄　2016.09.27
http://www.peoplenews.tw/news/0b93d0c5-fe29-4401-9729-9381ac9a1edd

綜觀郭瑤琪案，用以認定有罪的基礎，皆是法院採擇對被告不利的片段證據，而當對證據的證明力有所懷疑時，卻又採取罪疑惟重；凡此種種，凸顯司法亟待改革之必要與迫切性。（圖片來源：民報組圖）

前交通部長郭瑤琪遭判刑八年，雖於今年初獲得保外就醫，但近來其根據自己案件所出版的新書，即「走過風雨望青天」，詳細描述此案的歷程，致暴露出台灣司法強調罪疑惟重的陰暗面。

在刑事審判裡，若法官對於證據是否能證明犯罪事實有所懷疑時，就應對被告為有利的認定，此稱為罪疑惟輕，而成為刑事訴訟法第154條第1項的無罪推定原則，於案件審理時的最重要表徵。惟高等法院針對郭瑤琪案，認定收賄與否的事實，即茶葉罐內放有二萬美金的依據，竟是備受爭議且疑點百出的監聽譯文。因於案發當時的法制，監聽票並非由法官決定，而是由檢察官自行核發，監聽遭濫用就屬無法避免。

甚且在偵查實務裡，藉由監聽A案來掛線聽B案，即他案監聽的情況，不僅於郭瑤琪案裡出現，也在2013年九月政爭裡，被發揮到了極致，而造成通訊保障及監察法，改採一案一票、原則禁止他案監聽的改革。但如此的修法，是否真能杜絕監聽被濫用，甚至成為政爭工具的弊病，就有帶時間的考驗。

尤其在長期監聽之下，所得的資訊必然非常的龐雜，但執法機關只會提出對被告不利的部分為證明，這不僅是片段之詞，更屬一種恣意選擇，則此等證據就只能算是傳聞，而難提出於法庭之上。惜審理郭瑤琪案的法官，不僅未加排除，更僅以譯文的隻字片語，即來判斷確實有收受二萬美金之事實，實屬以偏蓋全。

前交通部長郭瑤琪新書「走過風雨望青天－郭瑤琪冤判八年奇案」新書發表會，與會人士力挺郭瑤琪非常上訴。（圖片來源：民報／郭文宏）

此外，法院據以認定有罪的另一證據，即是來自於證人，即行賄者的供述，惟針對具有關鍵證據的茶葉罐，其乃是在調查局不斷提示證物的情況下陳述，不僅前後不一，亦有諸多矛盾，則如此的證詞，實是在偵查機關的誘導下所為，根本不具有證據能力。但法院竟認為，證人與被告無冤無仇，故不至於誣陷，並以監聽譯文中，證人有要被告注意茶葉一事，即來認定罐內必有美金一事，而成為判決被告有罪的最重要證據，此實嚴重違反刑事訴訟法第154條第2項，犯罪事實應依證據認定之原則。

即便郭瑤琪案判決的瑕疵重重，但要藉此翻案的可能性，卻也有相當高的難度。以非常上訴來說，由於全國僅有檢察總長可為提起，則在此案乃是由下級檢察官所起訴，若提起非常上訴，也代表檢察官涉及刑法的濫權訴追罪，這正試煉著檢察總長，是否自律自清的決心。其次，就提起再審來說，雖然於去年一月，刑事訴訟法修正放寬了再審門檻，即將發現新事實、新證據的要件加以放寬，也明文所謂新事證，不僅指的是判決確定前已發現未調查者，亦包括判決確定後，始出現的事實與證據，故就郭瑤琪的冤罪翻案，似能因此展開。惟法律雖修正，但任何法條的解釋與試用還是人，且法官若允許再審，也等同賞自己同僚巴掌下，此等非常救濟途徑，雖不能說堵塞，卻也顯得遙不可及。

綜觀郭瑤琪案，用以認定有罪的基礎，皆是法院採擇對被告不利的片段證據，並以所謂常理、常識來臆測與拼湊整起案件的事實，而當對證據的證明力有所懷疑時，卻又採取罪疑惟重。凡此種種，已使證據裁判法則完全遭破滅，更使無罪推定原則成為空談，也凸顯司法亟待改革之必要與迫切性。

永社2016年感恩募款餐會「轉型正義、深化民主」

各位夥伴好：

　　基於對台灣民主憲政法治永續發展的追求與實踐，永社自2012年12月成立以來，持續關注憲政改革、司法正義、社會人權等議題，並積極地發揮法學專業、參與社會行動，每年舉辦並協辦數十場與民主、憲政、司法、人權相關的座談會和記者會。

　　未來永社也會繼續進行各種社會對話、改革倡議、公義訴訟等行動，為了感謝社會大眾與盟友們以往的支持，也期待各位在未來繼續與永社一起努力，因此舉辦感恩餐會，並於餐會中進行專案募款與藝術品義賣，誠摯邀請您一同參與，共同成為台灣民主憲政法治永續發展的堅強推動者。

理事長 陳傳岳

暨全體理監事

敬邀

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一、 時間：2016年09月24日（六）中午11:30入場、12:15開始

二、 地點：海霸王中山店（台北市中山北路三段59號，中山北路及民族東路口）

三、 餐券：每張3,000元（憑券入場）

四、 捐款方式
戶名 / 支票抬頭：社團法人台灣永社
新光銀行（代號103）城內分行：011610-1004455
郵局儲匯（代號700）國史館分局：0001145-0549475
郵政劃撥：50253256

五、 聯絡資訊
電話：02-2388-3997
傳真：02-2388-3990
電子信箱：taiwanforever2012@gmail.com

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