侮辱與否靠斷點？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.09.21
http://www.peoplenews.tw/news/8f1d3a14-c846-4059-b5eb-7aa8d15043c2

（圖片來源：民報／取材自網路）

台北市議員徐弘庭質詢波卡事件時，沿用馮光遠之語，來嘲諷台北市長柯文哲與悠遊卡公司總經理戴季全有特殊性關係，致引發社會議論。暫且不論此位議員引用的妥當性，卻已暴露出公然侮辱罪的適用，就一直處於模糊不清的狀態。

對於侮辱他人的行為，在我國除須負有民事侵權責任外，還可能涉及刑法第309條第1項的公然侮辱罪。惟基於刑法的謙抑性原則，針對侵害人格權的行為，是否值得動用刑罰，一向備受爭議。尤其公然侮辱罪的法定刑僅為拘役或九千元以下罰金，又屬告訴乃論，珍貴的司法資源，就可能耗費在此種處罰極輕，甚至不可能被懲罰的行為裡。

而關於侮辱與否，除須考量被害人的主觀感受外，更須從一般社會通念來衡量，故即便是同一句話，卻可能因為時空或所指涉對象等的差別，致有不同的認定標準。如在好朋友聚會時，互虧為白癡、神經病等等，或許只是無傷大雅的玩笑，但若非屬這樣的場合，此等用語就可能涉及侮辱。又如罵人沒有法律知識，或許尚不涉及侮辱，但如果這句話是用在律師身上，就可能觸犯公然侮辱罪。

惟是否侮辱，畢竟涉及高度的人格價值判斷，就無客觀性可言，致易生爭議。比方說在現今，指稱某人像洪秀柱，或像宋楚瑜，抑或是像蔡英文，到底哪一個是在褒揚、哪一個是在貶抑，實也難以有個基準，又同樣的話語，亦可能因時代的變遷，而產生質上的變化。如曾發生的案例是，某人在拍賣網站，針對站長的指責，出現「婊賣家」之用語，雖然婊字在普遍的認知裡，當然指的是從事性工作者，自帶有侮辱之意。只是在網路世界裡，婊字似乎只是在指責對方，並無任何的貶損之意。不過，此案的第一審雖判決被告無罪，但來到第二審，卻又認為此為妓女之意而判處有罪，因此等案件屬不得上訴第三審的案件，故就因此確定。而如果觀察此案第一審與第二審的判決差別，或許非來自於法條如何解釋與適用，而是有相當大的原因，是取決於法官接觸網路世界的頻率。尤其在第一審法官普遍較第二審法官年輕下，會產生一、二審判決的差別，實就不難理解。

而如此的飄忽不定的侮辱認定，也完全反映在金溥聰自訴馮光遠的案件。因在此案最受矚目的，即是馮的文章所提及馬總統與金溥聰間有所謂特殊性關係。就常人看到或聽到這樣字眼所聯想到者，當然是兩者有不可告人的曖昧關係，此句話自被解讀成是特殊的性關係。惟被告方必會指稱，其花了很大篇幅在討論兩人的權力糾葛，如果詳讀其前後文脈，就應解讀成是特殊性的關係，以來相對於一般性的關係，何來侮辱之意？只是如此的說法，卻又產生一個很大的問題，即會詳細熟讀上下文脈絡且相當清楚理解作者所表達的意思者，實在不會太多，閱讀者還是會被文中的某些特殊字眼所影響。更何況，作者內在的意圖到底為何，恐也只有其自己才能明白。

而最終，法院就此部分，雖採擇被告方的說法，惟從一個微小的逗點位置之差，竟成為有罪、無罪的重要關鍵，著實令人驚訝，更讓人思考，若換了不同的法官，結果是否會相同？

也因此，所謂侮辱與否的司法判定，到底是取決於常識的認知，還是原告的內在感受，抑或是被告的主觀認知，甚至是法官的恣意決定，恐怕永難說的清楚、講的明白。更顯露出，公然侮辱亟待除罪化的一面。

放棄免責權太可笑

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.18
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/916496

台北市議員徐弘庭質詢波卡事件，諷刺柯戴有特殊性關係，致引發議論，其也因此向社會致歉，並願放棄言論免責權。惟先不論此等言論是否涉及妨害名譽，但議員可否捨棄，卻是必須思考的問題。

現代國家，雖然強調言論自由的保障，卻也不代表此等自由可以毫無界限。所以，一個侵害他人名譽的言論，於刑法，就可能涉及公然侮辱或誹謗罪，於民法，就得擔負侵害人格權的損害賠償責任。只是就民意代表來說，因職司立法與監督行政機關之重責大任，若於議會內的言行因此侵害個人名譽權，致得負擔相關的法律責任，將使民意代表為民喉舌的功能喪失。也因此，就有所謂言論免責權的制度設計。

而關於地方議會代表的言論免責權之保障，並非規定在憲法，而是出現在地方制度法第五十條。根據此條文，縣市議員或者是鄉鎮代表，就有關會議事項所為之言論及表決，對外不負任何法律責任，反面言之，對於無關會議事項，就不受言論免責權的保障。惟所謂會議事項與否的認定基準，實處於飄忽不定的狀態，且若依據此條文但書，不僅得為無關會議事項，更須明顯違法，才排除於言論免責權的保障範疇。如此的規範，實已將言論免責權極大化，雖使民意代表無後顧之憂，卻也可能使議會內的言論趨於極端，甚至無所忌憚。

至於言論免責權，雖為保障民意代表而來，卻不代表可以自行放棄。這是因地方議會議員既然是由民主選舉所產生，則所謂言論免責的權源，就非來自於民意代表本身，而是人民，則此等權利就非可由其任意捨棄。故就算有議員為了表示對自我言行的負責，而自願放棄言論免責權的保護傘，但此等看似壯烈且慷慨激昂的宣稱，究其實，恐只是一種政治話語，致顯得毫無意義。

再審之門是否已經敞開

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.09.16

http://www.peoplenews.tw/news/9335b6e5-ce6e-4c7e-b52e-7ec8ca39dcad

（圖片來源：民報合成）

今年一月，立法院放寬了刑事再審的要件，似乎為冤罪的救濟帶來曙光，惟如此的法條改變，真的使再審的窄門敞開了嗎？

判決一旦確定，即會產生所謂既判力，若欲推翻，僅能利用非常救濟手段，即非常上訴與再審為之。惟關於非常上訴，依據刑事訴訟法第441條的規定，其提起乃專屬檢察總長，且僅以判決違背法令為限，不僅要件嚴格，也因在冤罪的場合，往往屬於事實未察或誤認，多非屬於適用法律之問題，在非常上訴強調判決須違背法律的要求下，藉由此途徑為平反，即顯得困難。即便能為提起，但由於非常上訴的重點，不在個案救濟，而在統一法令解釋，自也無停止確定判決執行的效力，所以，若屬於死刑確定的案件，藉由此種方式為冤罪平反，肯定緩不濟急。至於再審，則是對原判決所依憑的證據，已被證實是虛偽者，所為的一種非常救濟手段，由於此制度的目的，即是對誤判為糾正，雖也無停止確定判決的效力，但依據刑事訴訟法第430條但書，法院卻可職權裁定原判決的執行，此於死刑判決的場合，即顯示出其重要性，而成為冤罪平反最主要的手段。

而欲提起再審，其困難度也不低，因原判決所憑證據若屬虛偽，不外就是證人作偽證、證物遭偽造，甚或是檢察官或法官的違法濫權，惟依據刑事訴訟法第420條第2項，必須是在此等人員遭判刑確定後，才可提起再審。惟欲證明此等情事，顯非容易，尤其是檢審的違法濫權，恐更是難如登天，因此，目前可以提起再審者，恐只剩下發現新事實、新證據的情況

惟司法實務，還對所謂新事實、新證據，採取極為嚴格的界定，即僅限於判決確定前已存在卻未及審酌者。如此的見解，不僅阻絕了判決確定後所發現的新事證，如藉由新的DNA檢測技術來翻案之可能性，更附加了法條所無的限制，致嚴重違反權力分立原則。也因此，就造成我國聲請再審的成功機率，竟只有百分之0.7左右。

而在今年初的修法，於刑事訴訟法第420條第1項第6款，就將發現新事實、新證據的要件加以放寬。同時，在同條第3項，更明文所謂新事證，不僅指的是判決確定前已發現未調查者，亦包括判決確定後，始出現的事實與證據。凡此修正，目的正在防止法院，以恣意解釋的方式來限縮再審的門檻。

更值注意的是，諸多疑案或冤罪的產生，往往跟警察為取得被告自白而不擇手段，甚至是刑求有關。惟根據修法前的刑事訴訟法第420條第1項第5款，針對司法人員因該案而犯職務上犯罪，經判決確定致得為再審之範圍，竟只列舉法官與檢察官，就更顯得荒謬。

以纏訟接近30年的邱和順，即陸正案來說，當年負責偵訊的台北市刑大員警，不僅已遭監察院彈劾，更有人因刑求而受有罪判決確定，卻因法條漏列司法警察，致無法以此理由提起再審。故為彌補此漏洞，在今年修法時，就將司法警察因職務犯罪受有罪確定，列入得聲請再審之事由，備受爭議的邱和順案，自可藉此機會重啟審理。只是法律修正，或可迫使法院讓此案再審，但若司法者仍無視於刑求之事實，並繼續執著於不正方法取得的證據，再審之門恐仍無法敞開。同樣以邱和順案的再審來說，高等法院即認為刑求的員警所涉及的對象為共犯而非被告本身，自不符合法條要件，仍駁回其再審之聲請。

如果司法絕對公正，對再審採取嚴苛的標準並不為過，只是就目前台灣的司法現況，有多少人還相信司法、有多少人相信司法的自我糾錯機制？所以，在我國距離精密司法，仍有一段不小的差距下，立法者就應對於再審門檻為放寬，司法者更不能以家醜不可外揚的心態，繼續恣意限縮聲請再審的要件與門檻。

永社【新民主 新台灣】2015年募款餐會 邀請函

各位夥伴好：

永社基於對台灣民主憲政法治永續發展的追求與實踐，融合「實務與理論」的意見和想法，集結律師、法政學者及關心台灣社會的人士，並結合人民能量，期盼對國家走向自由民主有所貢獻。

自2012年12月成立以來，永社持續積極關注民主政治、司法改革、社會人權等議題，並積極採取法律行動、參與社會行動，已主辦、協辦近四十場與民主、憲政、司法、人權相關的座談會。

未來永社也會繼續進行各種座談會、法庭觀察、公義訴訟等行動，需要社會大眾與盟友們的支持，因此舉辦餐會，並於餐會中進行藝術品義賣與專案募款，誠摯邀請您一同參與，共同推動台灣民主憲政法治的永續發展。



理事長 陳傳岳
暨全體理監事
敬邀

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一、時間：9月19日（六）中午11:30入席、12:15開始
二、地點：海霸王中山店（台北市中山北路三段59號，中山北路及民族東路口）
三、捐款餐卷：每張3,000元（憑卷入場）

四、捐款方式
戶名 / 支票抬頭：社團法人台灣永社
新光銀行（代號103）城內分行：011610-1004455
郵局儲匯（代號700）國史館分局：0001145-0549475
郵政劃撥：50253256

五、聯絡資訊
電話：02-2388-3997
傳真：02-2388-3990
電子信箱：taiwanforever2012@gmail.com

回函及邀請函下載（請按我）

馬版證所稅失敗，誰負責？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.17
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/916190

台聯黨團召開記者會指出，洪版證所稅擬廢除ＩＰＯ課稅與大戶條款，推翻「馬英九」版證所稅，「大打馬臉」，「同一批人立法，又自己廢掉」。
（圖片來源：自由時報／記者張筱笛攝）

立法院新會期開議，改革馬總統主推的證所稅成為朝野共識，連國民黨總統參選人洪秀柱的證所稅草案也成功逕付二讀，國會已然正式宣告，現行馬版證所稅不為朝野立委所接受。

類此事件若發生在世界其他民主國家，政府官員基於「責任政治」的憲政精神，必須為政策失敗負起政治責任，辭職下台，但馬政府證所稅政策失敗，卻不見馬總統與所謂的「財經內閣」有絲毫的歉意與負責態度。

馬總統對證所稅的承諾「言猶在耳」，二○一二年七月立法院臨時會三讀通過復徵證券交易所得稅案，馬總統對於修法結果感到欣慰，更表示「這是我國租稅史上重要的里程碑，未來也必須儘快在此基礎之上，集合政府與全民的力量，全力加速振興經濟」，但事實卻是經濟未有起色，股民怨聲載道，到今天連國民黨立委及黨籍總統參選人都挺不下去，只能呼應在野黨的改革主張，讓改革馬版證所稅成為國會朝野共識。

國民黨智庫的「國政分析」在二○○七年四月二十六日「少數政府與憲政發展」報告中主張，「基於對責任政治的理念，我們認為：行政院內閣必須為政策負責，政策發生重大錯誤或者得不到立法院多數支持時，內閣相關部會首長不得諉過卸責，必須辭職，以示負責」，如今馬總統的證所稅政策發生重大錯誤，得不到立法院多數支持，依據國民黨智庫的「責任政治」標準，馬政府相關部會首長不得諉過卸責，必須辭職，以示負責。

國民黨修辭學：匪諜→台獨→暴民→民粹

王思為（作者為法國巴黎第五大學政治學博士、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.14
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/915262

台灣的民主化長期以來就是在社會抗爭與街頭運動底下打拚出來的一片天，無論從爭取民主選舉、突破黨禁、報禁、推動萬年國會改選、總統直選等等民主進展，皆是透過人民力量所爭取得來的；也就是說，今日台灣的民主化成就，乃是奠基於無數民主前輩的街頭足跡、汗水甚至鮮血之上，而這股民主潮流的推動始終都是來自於人民的力量，其中並不存在一絲一毫黨國體制與獨裁者的恩賜。

在戒嚴時代，任何的社會抗爭運動絕對會被國民黨政府冠上匪諜、台獨、陰謀叛亂、顛覆政府的國安大帽子，凡是上街頭參加自力救濟、示威遊行的人一律都是破壞社會安定的「暴民」。即便在解嚴之後，連由李鎮源院士帶領一群學者所組成的「一百行動聯盟」，透過和平非暴力抗爭的方式在街頭宣揚廢除刑法第一百條的理念，也被媒體形容為暴民。

不過，隨著網路發展逐漸成熟，資訊的公開讓媒體難以壟斷新聞事實，暴民一詞的使用愈來愈不可信，轉而取代「暴民」一詞的是「民粹」；藍營媒體與人士現在言必稱民粹，他們意圖指涉的是欠缺討論，只任由情緒性的意氣用事作決斷與盲從，而非理智的冷靜思考的現象，試圖將馬英九執政徹底失敗的後果一古腦兒地往這個民粹的稻草人身上推。這種反動的修辭雖然「與時俱進」，然而從過去到現在一成不變的依然是那種製造「我優、你劣」的權貴優越心態，對於真正的國家病因卻如鴕鳥般把頭埋入沙中、眼不見為淨。

不過，讓吾人回想一下，二○○○年總統大選泛藍敗選後，支持群眾非法集會包圍國民黨中央黨部和總統官邸；二○○四年連宋合體依然敗選，泛藍支持者在凱道非法集會遊行，聚眾滋擾前後長達二十一天，還不說其中所發生的火燒車、丟石塊、攻擊警察、打人、擲汽油彈等脫序行徑，請問這不叫民粹（ㄅㄠˋ ㄇㄧㄣˊ），什麼才叫民粹（ㄅㄠˋ ㄇㄧㄣˊ）？二○○六年紅衫軍在扁案未審先判的情況下，聚眾占據凱達格蘭大道與台北車站，企圖透過體制外的群眾集結對司法機關進行政治施壓，請問這不叫民粹，什麼才叫民粹？

從暴民到民粹，看來台灣民主真正的問題出在那些慣用這些語言標籤的人身上，不是嗎？

馬朝卿洗錢案？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.12
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/914816

李朝卿。
（圖片來源：自由時報／記者謝介裕攝）

國民黨前南投縣長李朝卿貪污工程款，甚至連災後重建的救命錢都不放過，遭檢察官提起公訴，南投地院重判卅年徒刑，惟查李朝卿貪污案的法院判決（臺灣南投地方法院一○二年度矚重訴字第一號刑事判決），發現李朝卿同案被告、縣府工務處技士李中誠，確與李朝卿為貪污共犯，但媒體報導李朝卿透過李中誠轉交馬總統南投總部的工程賄款五十萬元，在法院判決中卻下落不明，馬英九依法是二○一二年國民黨競選總統「政治獻金專戶」負責人，檢察官自應追查馬英九涉嫌違反「洗錢防制法」與「政治獻金法」的法律責任。

針對李朝卿貪污案，二○一二年十二月週刊爆料稱，李朝卿擔任馬吳南投競選總部主委，縣府工務處技士李中誠曾將其中工程賄款五十萬元，交給李朝卿的堂弟李朝華，轉交給馬吳南投競選總部作為競選經費，而李朝華在記者查證時，坦承確有轉交五十萬元。換句話說，在馬英九的政治獻金專戶中，至少涉嫌收受李朝卿貪污案的五十萬元贓款。

依據洗錢防制法第二條第二款「本法所稱洗錢，指下列行為：掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，違犯者依同法第十一條第二項規定「有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，馬英九政治獻金專戶涉嫌收受或寄藏李朝卿因重大犯罪（貪污案）所得財產，依前開洗錢防制法第十一條規定，最重可處七年有期徒刑。縱然馬總統現有「刑事豁免權」，但檢察官依大法官釋字第六二七號解釋意旨，仍應對馬涉嫌違反洗錢防制法等罪，即刻立案偵查，並為證據保全。

從不曾明確的臨檢規範

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

蘋果日報／論壇　2015.09.12
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20150912/36774721

十五歲少女因交通違規被警察追逐致死案，引發社會討論，有力挺警方執法者，亦有認為執法過當者。而從此議論也顯露出，關於我國的臨檢法制，一直就是處於模糊不清、混沌不明的狀態。

依《刑事訴訟法》第88條之1第1項第3款，若有事實足認犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者，警察可實施緊急逮捕。惟此種逮捕，須於事後向檢察官聲請補發拘票，且因發動門檻相當高，又是針對犯罪行為，則警察為社會治安或交通秩序之維護的臨檢行為，就無法以之為依據。

但詭異的是，臨檢明明是警察常態且大量化的行為，卻有很長一段時間，其依據竟只來自於《警察勤務條例》短短的一個條款，即第11條第3款的明文。且此條款僅明列臨檢的種類，對發動門檻、執行程序與方式、事後的救濟等等，完全處於空白，這就難免於警察權的濫用。

執法標準趨於浮動
好不容易，在2001年，大法官做出釋字第535號解釋，指出國家授權警察得對人民臨檢，雖在於治安維持與犯罪預防之目的，卻不代表，警察人員可不顧時間、地點及對象，任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查任何人。故警察實施臨檢，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之。若對人實施臨檢，更須有相當理由認為其行為已構成或即將發生危害者為限，並不得逾越必要程度。故大法官等於是藉由解釋來填補臨檢的法律漏洞，惟因所謂合理判斷、相當理由等，仍屬極為空泛的概念，故此號解釋就要求立法者必須盡速整備相關的法制。所以，於2003年，就有了《警察職權行使法》的出現。

而在《警察職權行使法》中，除將警察基於治安維持的臨檢行為加以類型化，並分別規定其發動要件與執行手段外，並設計有事後救濟、賠償，甚至補償的規定，似可為長久的臨檢爭議獲得解套。只是法條是由自然語言所寫成，總不免有模糊性。

如依《警察職權行使法》第8條，對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，警察即可攔停檢查身分與酒精濃度測試，甚至在發現有異常舉措時，還可命駕駛人離車，並強制檢查交通工具。惟此條文充斥著太多極不確定的法律概念，就使執法標準趨於浮動。

以一般人來說，未戴安全帽、闖紅燈等，不過是小事一樁，若攔截不停，何須大動干戈。但就長期浸淫於強調治安維護的警察來說，這些看似微不足道的交通違規，卻可能隱藏著更大的犯罪，當然得盡早取締。如此的認知落差，正凸顯現行的臨檢法制，實不夠細緻與明確，不僅讓民眾常陷入攔停定得接受檢查的疑惑，警察執法也猶如走在鋼索之上，致易動輒得咎。