跟監 想監就跟？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.08.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/904902

有反黑箱課綱學生遭警察至其租屋處關切，致被質疑動機不單純，當事人也懷疑被跟監。而從此爭議也凸顯出一個問題，即警察常使用的跟縱、尾隨等蒐證手段，是否於法有據？

在過往，總認為個人在公開場合的談話與舉止，不在隱私權期待的範疇，若警察於此場合蒐集個人資料，似無須有任何法律的依據。不過，根據釋字第六八九號解釋之意旨，個人於公開場合，仍有不受侵擾之自由與個人資料自主權，甚且依據社會秩序維護法第八十九條第二款，無正當理由而跟蹤他人，經勸阻不聽者，可處三千元以下罰鍰或申誡來看，警察即便於公共場域，對民眾為跟蹤與蒐證，仍是屬侵害基本權之行為，本於憲法第廿三條的法律保留原則，仍須有法律的授權。

目前關於跟監的法律依據，出現於警察職權行使法第十一條第一項，即警察為防止犯罪必要，認為相對人有事實足認犯五年以上重罪或組織犯罪之虞者，在經警察局長書面同意後，得對無涉隱私權期待的行為或生活，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動。所以，跟監手段乃在預防犯罪，若用之於行為已經結束的反課綱學生，顯然逾越法條的界限。甚且，闖入教育部的學生，所可能涉及的侵入住宅、毀損、妨害公務等罪，法定刑皆在三年以下，警察若對之進行跟蹤、尾隨，不啻認為反課綱學生有如幫派，致得為最嚴密的監控，這又是何等荒謬之事。

更該檢討的是，因跟監規定於警察職權行使法，而非刑事訴訟法，警察運用此種手段，自無庸受到檢察官、法官之監督。這就難保警察機關動輒以維護治安、預防犯罪等空泛理由，來對人民的日常活動進行蒐證，致形成一種威嚇的效果。

也因此，我國就應沿襲德國刑事訴訟法第163f之規定，針對跟監之使用，不僅必須基於不得已，且一定要有法院的令狀才得為之。至於最長期間，更不能如現行法般長達一年，而得限縮至廿四小時或四十八小時內。若不如此，就很難防止濫用警察權的情事一再發生。

「人性尊嚴」才是正確史觀

王思為（永社理事、南華大學歐洲研究所助理教授）

民報／專欄　2015.08.05
http://www.peoplenews.tw/news/aad689eb-82e1-4fc2-8f05-15ec75166b8b

（圖片來源：取材自網路／民報合成）

馬英九出席「保密局台灣站二二八史料彙編」新書發表會時表示『德國在二戰時納粹屠殺猶太人，戰後德國認錯道歉賠償外，還透過聯邦政府訂定課綱，對學生進行徹底教育，讓他們了解納粹暴行，並設立紀念館，邀請受難家屬現身說法，發揮很大的效果』。

姑且先不論國民黨政府對於二二八事件或者是白色恐怖時期的處理心態是否有真正地誠實面對歷史真相，報告馬總統，請問你可知道德國在1985年曾通過刑法第 130條的修正，將內容與國際刑法接軌，把稱頌或者是否定納粹罪行的行為視為違反刑法，違者可處五年以下有期徒刑或者是罰鍰；至於任何做出損及納粹受害者尊嚴言論或行為的人則可處三年以下有期徒刑或者是罰鍰。有了此項德國的立法前例，法國也於1990年跟進，通過立法精神相近的Gayssot法案（loi Gayssot）。德國與法國的這些法律意味著什麼呢？任何意圖合理化、修飾違反國際刑法中「反人道罪」（crime against humanity）罪行的主張與言論，就是違法行為，不容寬貸。王曉波去年曾說國民黨在台灣二二八事件只殺了兩萬人，跟蔣介石在中國清黨所殺的四十萬人， 相較之下二二八事件受難人數是「小case」！如果今天有一個人採用王曉波的方式描述納粹所犯下的屠殺，認為納粹在某個國家所屠殺的人數只不過是「小case」，請問你認為他有沒有違反德國或者是法國刑法？

其實德國在面對自己歷史的時候，不僅僅是 由國家帶領著全體國民誠實地面對過去的錯誤，積極落實轉型正義，更重要的是他們把所謂「歷史觀」藉由國際法導入到國內法的過程當中，產生了實質的法律約束力，讓人民針對任何觸及到「人性尊嚴」的命題時候能有更深切的體悟與認知，一旦出現有違人性尊嚴核心的行為時便處以刑責，絕不寬貸。換言之，德國的作法是以國際法當中所肯認「普世價值」的「人性尊嚴」作為德國人民面對歷史的準則，至於教育體系裡面的學習綱要，只不過是引導學生學習的輔助而已，學生離開了學 校之後，依然要遵照「人性尊嚴」的警惕來要求自己的一言一行，不會出現像是王曉波之流這種荒腔走板的言論，這才是正確的歷史教育及應有的史觀。

看到人家的歷史觀都已經上月球，教育跟學術也不是聽受政治使喚、打壓異己的夜壺工具，然而我們這個見不得光的103課綱「檢核小組」歷史觀卻仍然在鑽木取火，將「人性尊嚴」棄之如敝屣，把歷史核心裏作為主體的「人」貶抑成為被統治者的無奈，馬英九這下子竟然還敢拿德國來說嘴？真是無知又無恥啊！

課綱爭議竟無法可解

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

民報／專欄　2015.08.06
http://www.peoplenews.tw/news/5ae34384-332d-4a0c-ada1-30d1021e2f90

（民報資料照片／郭文宏攝，20150804）

教育部長吳思華與學生會談後，仍堅持不合法才會撤課綱。只是關於此次課綱爭議，不能由教育部自行認定合法與否的情況下，目前竟無任何法律機制可為判定或救濟。

由於教育部一直堅稱，課綱制訂過程合情、合理、合法，致不可能由其自行廢止，更難以期待上級機關，即行政院主動撤銷。所以，在行政自律監督不可行下，似乎就得以訴訟來解決。

只是在我國，人民僅能針對違法的行政處分來提起撤銷訴訟，而因課程綱要，只是一種抽象性的規範，故除非行政法院的法官，敢於突破傳統框架的束縛，將課程綱要視為一般性的行政處分，而非法規命令或行政規則，致可成為行政救濟的對象，否則，行政法院亦無從受理，自也無由其來審查課綱，是否合法的可能性。

退一步言，即便法官將課程綱要當成是行政處分，致讓爭議進入法院解決，惟法院僅能針對制訂過程是否該當法定程序為判斷，卻不能取而代之，自行來決定內容該如何調整。依此而論，即便認為程序有問題，但除非有明顯重大瑕疵，法院大概也不會驟然撤銷。更何況，在行政法院針對課綱爭執，基於專業的尊重，不能也不應自為判決下，最多就僅能為撤銷，則教育部仍可再為相類似的決定而回到原點，致突顯出目前撤銷訴訟的本質缺陷。所以，在行政、司法都無輒下，就只剩下立法權解決一途。惟如此的作法，卻會讓原本最該不受政治干擾的教育問題，被丟入一個政治性極高的立法院。

而根據立法院職權行使法第60條的規定，行政機關基於職權或法律授權所訂定的命令，應即提報立法院，如認為有違反法律者，即得由十五人以上連署或附議，交付相關委員會，並應在三個月內完成審查。若發現有違法之處，就應報請院會，經議決後，就應通知行政機關更正或廢止，若兩個月內無所動作，此行政命令即自動失效。

故關於課程綱要，既然是由立法者依據高等中學教育法，授權給教育部來訂定，自屬於立法院職權行使法所稱的命令，立法院當然有權對其審查，並加以廢止。只是此處會產生的爭議是，教育部一直堅持，課程綱要僅是一種內部規範，致應屬不具法效力的行政規則，而非行政命令，自也無送不送立法院的問題，更遑論接受民意機關的審查。

惟課綱的頒佈，乃依據高等中學教育法第43條的規定，授權教育部來訂定，以為學校課程規劃與實施之依據。至於學生所用教科書，根據高等中學教育法第48條的規定，乃以民間編輯為原則，並由國家教育院為審議，而為了要通過審定，關於教科書就得依據課程綱要為撰寫。一旦審議合格，就成為各高中可選用的教材，同時，也成為大學學測與指考的素材。也因此，課綱不僅涉及教科書的審定，更直接影響到學生的受教與考試升學之權利，怎可當成是內部規則，致不受任何的民主監督呢？

至於由民意機關來審查課綱，馬上會引來侵害行政權之疑問，惟基於專業性的考量，立法院也僅能以制訂程序有無違法，以來決定是否廢止，而不能自行變更其內容，不至於有違反權力分立之虞。反倒是，立法院若屈從教育部的意見，而僅是提出不痛不癢的建議案，不僅是自廢武功，也有使行政權走向獨裁的危險。

賴清德 張通榮 黃世銘

黃帝穎（作者為律師，永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.08.05
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/903973

台南市長賴清德。
（自由時報／記者洪瑞琴攝）

監察院昨天通過彈劾案，認定台南市長賴清德因議長李全教「雙重賄選」拒絕進議會備詢，是違失事證明確，且情節重大，因此彈劾賴清德。但諷刺的是，前基隆市長張通榮與前檢察總長黃世銘都因犯罪遭檢察官起訴，並經法院判刑，監察院卻認為張通榮、黃世銘沒有違失，堅持不通過彈劾案。

依據憲法、監察法與刑事訴訟法規定，監察院對案件調查，並不像檢察官或法官一樣，有強制處分的權力，監委沒有搜索、扣押、拘提等強制手段，也就是說，監察院在法律上調查證據的能力，遠低於法官、檢察官，因此理論上，對於同一違法事實，檢察官、法院比監察院更有能力查明真相，但監察院卻大逆其道，故意在張通榮案與黃世銘案做跟法院相反的認定，唯一的可能，就是政治因素。

國民黨前基隆市長張通榮關說酒駕，脅迫警察縱放人犯，遭檢察官提起公訴，並經一、二審法院判決有罪，但監察院認定張通榮沒違失，執意不彈劾；前檢察總長黃世銘拿特偵組偵查中秘密向馬總統洩密，發動「馬王政爭」，遭檢察官提起公訴，一、二審判決有罪，處有期徒刑一年三個月定讞，但監察院認定黃世銘沒違失，執意不彈劾。法院判有罪的張通榮與黃世銘，監察院不彈劾，公然包庇黨國權貴，竟在昨天選擇性彈劾賴清德，三案比較，監察院是公正機關還是政治打手，社會應有公斷！

課綱案=貪瀆弊案？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由開講　2015.08.04
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1400310

教育部的「課綱微調」若有特定書商獲利，課綱案將演變成貪瀆弊案。
（自由時報／記者簡榮豐攝）

媒體報導，馬政府新課綱在八月一日強行上路，但與新課綱關係密切的張亞中、課綱審核小組謝大寧等人，卻自己開出版社大賣教科書？其中，《克毅》、《史記》、《北一》等三家出版社已出版了三個版本的高中歷史書，並向學校老師推銷，毫不考慮利益迴避問題。

教育部的「課綱微調」若有特定書商獲利，課綱案將演變成貪瀆弊案，因教育部微調課綱顯「明知違背法令」，又有特定書商藉此獲利，教育部長及當時的決策高層，恐涉犯貪污治罪條例第六條「公務員圖利罪」。

教育部「明知違背法令」，是因課綱微調程序不法極為明確，包括：一、檢核小組欠缺法律授權，教育部迴避正常課綱審訂程序；二、檢核小組成員不具台灣史及公民專業，卻僅單一統派立場，牴觸教育基本法第六條「中立原則」；三、去年一月二十五日高中分組會議並未合法表決同意「課綱微調」，教育部卻「不實登載」分組會議表決同意公民課綱微調，涉犯刑法「公務員登載不實罪」，這些程序上的重大明顯瑕疵與違法，足認教育部「明知違背法令」。

依據貪污治罪條例第六條公務員圖利罪規定，公務員針對主管或監督事項，明知違背法令（主管高中課綱之教育部，明知課綱微調程序違法），而直接、間接圖利私人（特定書商），而所謂「圖利私人」，實務見解認為，就算公務員本人未受有利益，圖的是他人（特定書商）的不法利益，同樣構成圖利罪。

簡單的說，教育部強推違法課綱，若有特定出版社因此獲利，教育部官員即涉犯貪污治罪條例圖利罪，這是應處五年以上有期徒刑的貪瀆犯罪，號稱「公正執法」的檢察官不能視若無睹，依法應主動偵辦！

【座談紀錄】0801「重大公安事件之究責」座談會

【座談會詳情】

　　時間：08/01（六）09:30~12:00
　　地點：台大校友會館3樓A室（台北市濟南路1段2-1號）

　　主辦：永社、台灣教授協會

　　主持人：高涌誠 / 律師
　　與談人：李晏榕 / 律師
　　　　　　吳景欽 / 真理大學法律學系副教授兼系主任
　　　　　　陳為祥 / 法律扶助基金會秘書長
　　　　　　陳耀祥 / 永社副理事長、臺北大學公共行政暨政策學系助理教授

http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2015/07/0801.html


【影像紀錄】

www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev13X9iXFrpN6MACy6O4QR4H

更多影片請點選「播放清單」檢視。





【座談資料】

「李晏榕律師、陳耀祥教授、吳景欽教授」與談稿

https://drive.google.com/open?id=0B_hB2x17KQ45NlJoMzdRR3NoVFk




陳為祥律師投影片

https://drive.google.com/open?id=0B_hB2x17KQ45OTl0Z0l2M0YydTA





【活動照片】

www.facebook.com/media/set/?set=a.851556364927890.1073741851.369149116501953

可以部分告、部分不告嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

ETtoday東森新聞雲／論壇　2015.08.04
http://www.ettoday.net/news/20150804/544614.htm

反課綱闖教育部，正門拒馬被踏平。
（圖片來源：ETtoday東森新聞雲／記者陳弘修攝） 

教育部長吳思華在接受廣播節目訪問時，針對反課綱侵入教育部的十八歲以下學生，原則上不追究提告，其他學生若能體認自己的脫序行為，亦不再堅持提出告訴。惟依現行法制，此種作法不可能實現。

在告訴乃論之罪的場合，若被害人沒有提出告訴，即便犯罪已經成立，卻因缺乏訴追條件，檢察官就應依刑事訴訟法第252條為不起訴處分。相對而言，若是非告訴乃論之罪，則不論有無告訴，檢察官的訴追權限都不會因此受影響。

學生衝入教育部的過程中，必會與公機關駐守的警衛產生衝撞行為，就會涉及刑法第135條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑的妨害公務罪。而因此罪在保護國家法益，無具體被害人存在，亦為非告訴乃論，教育部也無提不提告訴之問題，致須由檢察官調查與判定，學生是否施強暴、脅迫。若未達此程度，就僅能以社會秩序維護法第85條第1款之規定，處以拘留或罰鍰之行政罰。

至於闖入行為的同時，亦可能附帶觸犯刑法的毀損罪。惟教育部的所有物品，並非私人所有，故所涉及者，就不可能是保護個人財產法益的刑法第354條，法定刑為二年以下且為告訴乃論的毀損罪，而是刑法第138條，法定刑五年以下且為非告訴乃論的毀損公物罪，自也不存在提告與否的問題。尤其是我國毀損罪，雖有毀棄、損壞物品之行為，若尚未達於不堪使用之地步，在此罪不處罰未遂的情況下，恐連成罪的機會都沒有。

所以，學生衝入教育部的行為，最有可能觸犯者，就僅剩下法定刑為一年以下有期徒刑，且為告訴乃論的侵入他人住宅罪，身為機關代表人的部長，依此提出告訴，似於法有據。惟侵入住宅罪所保護的法益，乃為個人居住安全與隱私之自由，國家能否主張此種權利，就有相當大的疑問。尤其禁止未經許可侵入國家機關的目的，乃在確保公務員免受恐懼致能公正客觀的行使職務，與侵入住宅罪在保護個人住居安全，實屬南轅北轍的不同面向。故除非將侵入國家機關的行為入罪化，否則，現行司法實務將公機關納入侵入住宅罪的保護對象，就有違類推適用禁止之刑法原則。

就算撇開違反罪刑法定的適用爭議，但可否部分提告或撤告，亦有疑義。因侵入的學生既然被定位是共犯，則依刑事訴訟法第239條，告訴乃論之罪，對共犯一人告訴或撤回告訴者，其效力及於他共犯。也就是說，教育部即便只對其中一人提告訴，基於告訴不可分原則，也會及於所有學生。若果如此，教育部的部分告、部分不告的說法，根本不可行，反讓人有威嚇與分化反課綱學生之質疑。

​法院裡的王曉波們

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

民報／專欄　2015.08.03
http://www.peoplenews.tw/news/1448d374-0c76-4296-af3a-2213ad2e68cc

問題根源，最終都指向現行憲法「分裂中華民國、追求統一」的虛幻性。這些以虛幻憲法為中心看歷史、地理甚至法學的「王曉波們」，不僅在大學校園，也遍佈法院。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

課綱微調小組召集人、世新大學王曉波教授於日前在電視政論節目裡一席「我國首都在南京」的發言引起大眾熱議。現行中華民國憲法增修條文在中國內戰窠臼下創設分裂國家模式，宣稱係因應國家統一前需要，遂將中國以「中國大陸」，並將台灣以「自由地區」自稱。由此觀之，王曉波教授「我國首都在南京」發言雖悖離現實，卻看似「於憲有據」，課綱微調也看似「依憲微調」。問題根源，最終都指向現行憲法「分裂中華民國、追求統一」的虛幻性。

這些以虛幻憲法為中心看歷史、地理甚至法學的「王曉波們」，不僅在大學校園，也遍佈法院。最高法院即曾為「大陸地區屬中華民國領土」認證背書。詳言之，某被告於1993年至1996年間在中國福建省福州市犯刑法第339條詐欺取財及第215條登載不實文書罪嫌，第一審、第二審法院判決認大陸地區事實上並非我中華民國主權所及之地域，從而在大陸地區犯罪，應屬在我國領域外犯罪。由於被告被訴二罪均非法定本刑最輕3年以上有期徒刑之罪，不能適用刑法處罰，遂諭知被告無罪。對此，檢察總長不服提起非常上訴，最高法院則支持檢方，以89年台非字第94號刑事判決主張法律上「大陸地區屬中華民國領土」、「在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權」等語，將撤銷一、二審判決違背法令部分。

上開判決雖僅有個案效力，無通案拘束其他案件效力。但在法院保守文化下，該判決雖未被選為判例，但仍有事實拘束力，援用上級法院的「高見」乃提升判決維持率的不二法門。從此之後，「大陸地區屬中華民國領土」見解猶如聖旨般地反覆被法院援引。以最高法院為例，這些判決包括：90年台上字第705號、90年台上字第2282號、97年台上字第6412號、98年台上字第7667號…等刑事判決，至於高等法院與地方法院的類似判決，更是族繁不及備載。承此，遂有判決（如：板橋地方法院98年訴字第2202號刑事判決）進一步認為香港已自1997年7 月起回歸中國，因此「亦屬我國領域自明」。亦有判決（板橋地方法院92年自字第227號刑事判決）對最高法院見解高聲唱和，主張：大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權，此項權利係依據憲法而來，並應為執行法律之法官所服膺，不因政治人物之主觀價值或宣示而有所改變。總之，「王曉波們」不僅現跡在歷史教科書裡，也同樣活在法院判決書裡。

一個值得注意的插曲是，若干下級法院曾針對最高法院上述見解展開零星質疑。例如：臺北地方法院95年訴字第1492號、96年度訴字第233號等刑事判決即義正辭嚴地指出，臺灣地區與大陸地區人民關係條例所定義之「大陸地區」雖已為中華人民共和國及蒙古國等政權統治並實際行使其管領權力迄今逾50年之久，然我國修憲權、立法權之行使機關，猶因意識型態、法統等政治因素考量，未按憲法程序調整我國領土範圍俾使名實相符，以致造成大陸地區之人民在中華人民共和國、蒙古國境內為任何刑事犯罪，仍應受我國法律處罰之突兀情景，其不合理之處甚明。不過遺憾的是，嘀咕歸嘀咕，這些很會唸書的法官們欠缺時下高中生挺身對抗不義的氣魄，最終還是龜縮，不敢違逆最高法院「高見」。

「法律的生命不是邏輯，而是經驗」這個來自對岸（美國在台灣以東，相隔太平洋，故稱對岸）的舶來概念早已被國內法界廣泛引用，稍加反覆誦念，即可戳破官方「依憲微調」說辭的虛幻性。