悲喜憲政十月天

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

思想坦克／天將奔烈　2020.10.20

https://www.voicettank.org/single-post/2020/10/20/102001

這個10月，很憲法，但一喜一悲。第10屆立法院修憲委員會於6日啟動，久違的修憲又再度開啟，值得慶幸。然而由制憲基金會董事長辜寬敏先生領銜提出，「您是否同意要求總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法？」的公投提案，卻於16日遭中選會駁回，則令人悲鳴浩嘆。

誠如公法學者林明昕教授剖析，現行「龍的憲法」不符憲政原理、破綻之處甚多。誠如學者分析，有關「五權憲法」、「萬能政府」的制度設計的良窳，以今日眼光來看，除若干意識型態問題不考慮外，學者認為其實已經判若分明，殊無見仁見智、足資爭訟之餘地。由此觀之，相較於「修憲路線」遭逢處處侷限的窘困，「制憲路線」才是讓台灣憲法走向在地化與現代化的最佳途徑。

尤其，只要台灣仍然在這部「中國共和國」憲法（Republic of China的直接翻譯）陰影籠罩下，就永遠無法擺脫與中華人民共和國的糾葛牽連，整部憲法砍掉重練，才是正辦。

1926年出生、親身經歷20世紀大時代戰亂的辜寬敏先生洞悉時局，體悟唯有制定具有規範性的新憲法，明確國家定位、強化人權篇章、重整政府組織、充實基本國策、降低修憲門檻，才能讓憲法相容於70多年來以台灣為主體之發展脈絡，讓人民的憲政生活與憲法規定一致。為達成此目的，因此發動連署以提出全國性投票方式，促請總統推動制定新憲。如今橫遭中選會駁回，可謂台灣憲政史上的一大挫敗。

「推動制定的新憲法」與蔡總統現行憲改政策相同？

為何駁回「您是否同意要求總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法？」公投提案，中選會的第一個理由，主要係以最高行政法院105年度判字第127號判決「倘人民意見與政府現行政策一致，實無再藉由公民投票肯定民意與現行政策相同之必要」見解，進而宣稱目前由總統推動、立法院啟動的修憲工程應已達原提案，亦即推動制定符合台灣現狀新憲法之目的，中選會因此委婉地認為「是否有再藉由公民投票肯定民意與現行政策相同之必要，殊值審酌」。

前揭最高行政法院105年度判字第127號判決或許不無道理，但辜寬敏先生「推動制定新憲法」的公投提案真的與蔡總統現行憲改政策相同嗎？則值得進一步比較。單以揚棄中華民國憲政體制框架來看，這一點乃是制定台灣現狀新憲法的不可或缺要素，迄今卻從沒有被列在蔡英文總統宣示推動憲改工程清單裡。

更淺白地說，一旦制定符合台灣現狀新憲法的願望能成就，則台灣人民護照上，只有堂堂正正的TAIWAN之名，而無庸在與中華民國／ROC字樣牽扯不清。相較之下，蔡總統目前所推動的修憲工程，縱使獲得最大程度的滿足，五權改成了三權、建立權責相符的總統制、包括18歲公民權在內的人權清單也大幅增補，但那中華民國四個大字，依舊揮之不去。由此來看，中選會所謂「鑒於現行憲法並未限制立法院修憲之條次、提案次數或提案多寡，是總統及代議體制之作為應已達原提案之目的」云云，實則出於虛構與杜撰。

現行憲法僅修憲程序，故不能用公投敦促總統推動制定新憲法？

中選會另一個駁回公投提案的理由，在於宣稱現行憲法體制下，僅修憲程序，殊無重新制憲程序，由於體制外的（制憲）會議並未見於現行憲法，因此認為此公投案並非憲法規定下的公投案云云。中選會這種論點是否經得起檢視，也殊值懷疑。

假設，吾人虛擬「您是否同意要求總統推動司法改革工程？」公投提案，其中此一程序始自召開體制外的「司法改革國事會議」，試圖藉此體制外機制來「廣泛徵集民意，納入政府部門、專業社群、民間社會的共同參與，凝聚改革方向，形成有效共識」。若按照中選會駁回提案的相同邏輯，由於「司法改革國事會議」也屬現行憲法與其他法制未規定的體制外程序，因此就會得出「人民不得用公投方式敦促總統推動司法改革」的弔詭結論。

蔡總統在第一個任期裡，推動了體制外的「司法改革國事會議」，並獲致若干程度的成功。倘若未來司法問題又再高度惡化，但新的總統又對司法改革漠不關心時，人民卻不得以公投敦促總統比照前例，用體制外會議推動司改。中選會，是想傳達這樣的訊息嗎？

拿「統治行為」理論阻擋新憲公投提案

中選會再駁回理由裡，提及「本案所欲『敦促』總統權責事項，似屬統治行為，既不受司法審判，基於同一法理，自亦不受公投結果實質上之拘束」云云。中選會為了駁回敦促總統推動制定台灣新憲法的公投提案，扛出1993年司法院釋字第328號解釋因逃避釐清中華民國領土範圍而惡用的統治行為理論，讓人笑中帶淚。

司法院釋字第328號解釋所謂「國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題」云云，本身就是個荒唐的錯誤結論。詳言之，外國舶來引入統治行為理論本身沒什麼問題，基於權力分立憲政原理下，行政、特別是政治有其固有核心領域，民主正當性薄弱的法院應自我克制，不審查政治問題，有其道理可循。只是，中華民國領土範圍，本身不是什麼政治問題，而是個非常重要的日常法律適用問題。尤其在刑事法的領域，在領域內犯罪與領域外犯罪，有時輕重有別，若沒有清楚釐清領土範圍，則法律適用則會產生諸多錯亂。

要之，統治行為理論，主要是法院為了迴避政治問題所創造出的理論，在我國的首次登場，領土範圍問題不該迴避而迴避，司法院釋字第328號解釋是個錯誤的惡用。人民以公投方式敦促總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法，主要涉及的對象在總統、行政機關與人民之間，與法院的司法審查有何關連？讓人費解。

要之，總統要不要走體制外程序推動制憲或許是個政治問題，但作為主權者的人民以公投方式敦促民選的總統推動，相當符合公投法實踐國民主權原則的立法本旨。作為獨立行政機關的中選會，為了駁回人民的公投提案，居然搬出了法院迴避特定審查議題的統治行為理論，此舉堪稱法學上的獨創的特殊見解，讓人深深感受到中選會為駁回本案的堅決態度與良苦用心。

Google掀開中華民國的秘密

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

自由時報／自由廣場　2020.10.12

https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1405436

十月十日剛過。但Google搜尋引擎被發現若輸入「中華民國建國時間」，顯示出來的是「一九四九年十二月七日」。Google台灣公關表示因逢假日，與美國總部的時差，還需要一點時間進行內部調查（才能答覆）。生於中國的中華民國成立於一九一一年，Google的建國日期訊息的確弔詭；但若是指「在台灣」、這個台味十足的中華民國，則饒富歷史趣味。

話說一九五○年三月六日，蔣介石於台北市中山堂主持總理紀念週講演，先以「亡國之奴」自稱，對一般黨員及民意代表則稱為「亡國之主」。同月十三日，蔣介石在革命實踐研究院以「復職的目的與使命」為題，發表演講，又再次提及：「我們的中華民國到去年終就隨大陸淪陷而已經滅亡了！我們今天都已成了亡國之民…」等語，並進而表示復職的使命和目的就是「恢復中華民國，消滅共產國際」云云。

蔣介石自稱「亡國」的前一年，一九四九年，對台灣海峽兩岸來說，都是個關鍵的歷史轉捩點。在這一年，中國共產黨中央委員會主席毛澤東，於十月一日在北京天安門廣場舉行開國大典，中華人民共和國自始肇建，民國終焉。至於「轉進」台灣的中國國民黨總裁蔣介石，對這點也知之甚詳，才會有「中華民國到去年（一九四九年）終就隨大陸淪陷而已經滅亡」的感嘆。

我們是誰？以一九四九年作為原點，台灣名義上迄今為止雖仍以一九一一年成立、一九四九年已實質滅亡的「中華民國」作為裝扮性國號，並繼受來自中華民國的法律體制，但實質上是個嶄新的國度，尤其自始獨立於中華人民共和國統治之外。而這個名義上與實質上呈現的巨大落差，則是數十年來台灣政治紛擾的重要根源之一。如何透過憲政改革，讓名實相副，則是台灣當下最重要的政治改革工程之首。

龍應台與愛因斯坦

林佳和（作者為政治大學法學院副教授、澄社社長、永社監事）

蘋果日報／蘋評理　2020.10.11

https://tw.appledaily.com/forum/20201011/WAFWG7GQLFCO5KOXK6IA6R27JY/

大概不會有理性而稍正常之人，會積極宣揚戰爭，反對和平，稱頌文明要不淪亡、至少即將趨近毀滅，日日興奮以待。反戰（anti-war-ism），根本就是現代人的基本款，不必掛在嘴巴上，差別的只是：必要時，要不要投身戰爭？不論為防禦、保家衛國或人道干預之目的？知名文化人龍應台女士，數日前一段「戰爭是可以把人民當籌碼、豪賭一盤的嗎？戰爭是可以當綜藝茶餘飯後隨便聊聊的嗎？怎麼我看見的卻是文明所有細節的毀滅呢？不管你說什麼，我反戰。」讓人感佩其不分青紅皂白的熱愛和平之餘，不免想起愛因斯坦。

姑息綏靖帶來文明毀滅

以相對論聞名的物理學家愛因斯坦，許多人都知道，他也是一次大戰後歐洲知名的和平運動者，所謂綏靖主義者。在那猖狂又紛亂的極端年代，延續戰時無窮盡的仇恨與報復，愛因斯坦熱情支持國際聯盟，倡議和解政策，反對一切宣稱有理由具正當性的戰爭，努力創建世界和平，參加「拒絕戰爭！」宣揚行動。1928年，愛因斯坦支持拒服兵役、拒上戰場，贊成廢除徵兵制、普遍性裁軍、設立一國際聯盟之上的法律組織來確保和平，認為這是防止戰爭的有效手段。他善用自己的學術聲譽與崇高地位，不惜在任何場合疾言力爭，世人矚目，毀譽當然就參半。

美國歷史學者Fritz Stern言道：在那凡爾賽與希特勒之間的報復與仇恨年代，愛因斯坦成為狂熱而堅定的綏靖主義者，他深信和平與容忍，以至於竟看不到真正通往戰爭、有害和平的障礙與原因，究竟從何而來。

還好，物理學家迅速看清事實：1933年6月，他公開嚴斥絕對的綏靖主義者──雖然自己在不久前還是這個陣營的註冊商標：愛因斯坦呼籲西方，務必準備迎接德國啟動的戰爭，以解救歐洲與人類文明，整軍經武，厲兵秣馬，準備與納粹德國決一死戰，是唯一選擇。

愛因斯坦說：「面對現實，我無法閉上眼睛，如果閣下知曉保護其他自由國家的方法，個人樂意聽聞學習。然而，在當前所面臨的凶險尚未解除之前，我不知道究竟還有什麼不同選擇？如果真的沒有，請讓我們大家一起誠實以對……我無法理解，為何整體文明世界，無法攜手，一同結束這個當代的凶殘野蠻，難道世界看不出來，希特勒將席捲我們進入戰爭？」一語成讖，無奈戰爭大門已啟，悲劇終究無法避免，姑息綏靖，帶來的是龍女士念茲在茲的「文明所有細節的毀滅」。

看清局勢的綏靖主義者，當然不只愛因斯坦，但並不表示在行動上，必須轉向窮兵黷武、好戰成性，或乾脆宣揚投降主義，什麼首戰即終戰，自己的戰力叫做零，準備任人宰割。流亡瑞典的Kurt Tucholsky，就在給摯友的信中感嘆：「說自己不當綏靖主義者，就好像皮膚科醫生說，個人不欣賞膿包疔瘡，一樣的無聊。我反對挑釁干預的攻擊戰爭，然而，在熱情迎戰與努力積極的對抗，兩者之間仍有很大差距。不要戰爭？不代表我們不能做別的：杯葛，不合作，試圖在野蠻者的內部盡一切的努力，以防止戰爭。」

相對於和平運動者，納粹分子可看得一清二楚。希特勒直接上美國《紐約時報》，說著：我們跟任何人一樣愛好和平，納粹不反對綏靖主義，只要全世界站在跟我們相同的人道立場，同意每個國家都有維繫生存的權利；要創造和平，當然可以，不過請先理解支持一下德意志民族與人民的權利啊。納粹黨羽Konstantin Hierl也說，綏靖主義者有兩種，其一來自嬴弱、病態與蒼白，不過至少誠實，其二則完全是偽善型綏靖主義，它根本就是準備、至少有利於戰爭的政治鬥爭手段。偽善者總是濫用和平的廢話來試圖軟化敵人，其實最後癱瘓的是自己陣營。

龍女士對於和平的熱愛，文明細節的關懷，令人動容，但其他和平與文明的問題呢？香港？新疆再教育營？還是北京「民族與人民的權利」，作為準備攻台藉口，如此神似的希特勒語言？《孫子兵法》說，不戰而屈人之兵，善之善者也，鐵血宰相俾斯麥言，只要我們夠強，戰爭就不會發生。和平之目的，在於消滅邪惡，至少遠離，而非屈從卑膝，甚至視而不見，自溺為邪惡的幫凶共犯，這才是和平運動的真諦，守護文明之所繫。

1024「戰鬥為民主——反紅色滲透的世界經驗」永社新冷戰系列座談會（二）

敬請報名：https://forms.gle/v9PRRS8rsj6KqeEU7

中國和台灣真的還沒開戰嗎？以混合戰的角度來看，從中國政府對台全面滲透的那一刻起，戰爭便已開打。這種戰爭形式未必直接導致物理上的損害，但卻很可能摧毀台灣人民辛苦建立起的民主制度。

德國基於威瑪共和的經驗，在二戰後興起「防衛性民主」的討論，強調「濫用民主機制來破壞民主制度」是不能容許的。而為了防範民主制度受到威脅，有必要某種程度的限制個人自由。

在部分歐陸法系的民主國家，「防衛性民主」的理論與制度可謂蓬勃發展，並與許多人民權利發生緊張關係，尤其在反民主言論與仇恨言論等領域，言論自由權往往必須有所退讓。

相對的，美國則並未發展出「防衛性民主」這樣的概念。為何美國與歐洲民主國家會在政治理論上有如此的概念差異？美國又是以何種方式維繫自身的民主制度與價值？

回到台灣，「防衛性民主」能否作為我們因應中國滲透、限制各種反民主言論與行為的理論基礎？如果可以，該如何做？如果不行，又是基於何種理由？藉由比較世界各國如何面對威權滲透與維繫民主制度之經驗，本次座談會希望探討台灣對抗民主之敵的可能模式，並且平衡防衛性民主之理念與人民權利之保障。

時間：2020/10/24（六）10:00~12:30，09:30開始報到
地點：台灣教授協會 B1會議室（台北市臨沂街25巷15號B1，捷運忠孝新生站2號出口）

共同主辦：永社、台灣教授協會
視覺設計：褚婉琳

【座談陣容】

致詞人：黃帝穎／律師、永社理事長、台灣教授協會會員
主持人：鄭文龍／律師、永社常務理事
引言人：張雁翔／律師、美國印第安納大學法學博士
與談人：王思為／南華大學國際事務與企業學系副教授
　　　　江雅綺／台北科技大學智慧財產權研究所副教授
　　　　林佳和／政治大學法律學系副教授
　　　　楊聰榮／台灣師範大學華語文教學系副教授

時間分配：
致詞人5min、主持人10min、引言人25min、與談人15min、問題討論50min

【注意事項】

1. 因應疫情現狀，出席參與敬請務必配戴口罩，並於入場前以酒精消毒雙手。
2. 現場提供冷熱水，為落實環保，請各位參加者自備環保杯。
3. 為持續座談會熱度，中場無休息，若有飲食或如廁需求，請自行安靜前往。
4. 綜合討論時段每人發言請以2分鐘為限（含講者）。
5. 本場活動完畢後預計三週內，除事先說明不方便錄影的部分以外，將上傳現場錄影檔案及相關資料、紀錄至永社網站，歡迎上網觀看。

報名網址：https://forms.gle/v9PRRS8rsj6KqeEU7
活動頁面：https://www.facebook.com/events/717559072437876/

譴責迫害維族 呼籲抵制北京冬奧

何朝棟（作者為律師、臺灣東突厥斯坦協會理事長、永社社員）

自由時報／自由廣場　2020.10.08
https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1404619

就在聯合國人權理事會揭發中共在新疆的維吾爾人集中營真相之際，習近平在日前的新疆工作會議上公然表示，「新疆民眾的幸福感不斷增強」，再次凸顯出中共壓迫人權、欺騙世人的一貫行徑。

去年十月，台灣東突厥斯坦協會和台灣圖博之友會共同舉辦「沒有圍牆的監獄︱維吾爾的今天」，希望在維吾爾被壓迫愈趨嚴峻之際，讓更多台灣人認識此議題。在此同時，中共在東突所進行的如強迫再教育營、生活全面監控等箝制自由的種種暴行，持續受到國際社會的關注。

其中，美國政府所採取的行動最積極。今年七月美國政府宣佈鎖定中共三位高官：被視為「集中營政策一把手」的新疆黨委書記陳全國，被稱為「拘留營設計師」的新疆黨委政法委書記朱海侖，以及新疆公安廳黨委書記王明山實施制裁，這是美國制裁中共官員中最高層級。接著美國再對侵犯維吾爾人權的幾十家中國企業及機構進行制裁，也再擴增對現任中共新疆官員的制裁。

但是，中共對東突維吾爾人的壓迫反而變本加厲。除了惡名昭彰的再教育營外，今年國際媒體揭露中共在新疆進行「生育控制」，導致和田、喀什地區，生育率在二○一五至二○一八年間驟降了六十％。中國政府為新疆計劃生育投入數以億計的資金，讓這個原本人口增長率排名前列的省級行政區，在短短幾年內，成為全國人口增長最慢的地區。國際人士普遍認為，這是中共當局對維吾爾人進行的種族滅絕政策。

雖然國際間開始關注維吾爾人權議題，也採取部分行動，但是和中共加速壓迫維吾爾人民、毀滅維吾爾宗教文化的速度相比，我們深感拯救維吾爾民族的工作是在與時間賽跑，片刻不能停。

日前已經有一百六十個人權團體向國際奧委會表達，考量中共惡劣的人權紀錄，取消二○二二年北京將舉辦的冬季奧運。在此，我們呼籲所有關心中國境內各民族宗教自由及人權的人士，持續施壓國際奧會取消北京冬奧，否則杯葛北京冬奧，不要讓國際奧委會成為第二個國際衛生組織而蒙羞。

先釐清扁案追殺，再跟馬前總統談和解吧

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

思想坦克／天將奔烈　2020.10.05

https://www.voicettank.org/single-post/2020/10/05/100501

還在保外就醫狀態的前總統陳水扁，於本月一日與馬英九、郝龍斌、吳伯雄、黃大洲等歷任台北市市長，在現任台北市長柯文哲邀請下，出席「台北設市百年交流分享」。陳前總統於致詞中提到，不管政黨黨派、民選官派台北市長都能這樣坐下來談話，為何朝野不能坐下來談？兩岸不能坐下來談？不論是何種交流互動，他認為只要齊聚一堂，大家願意坐下來談就是好事，希望今天的盛會是一個起頭，未來也能看到朝野和解、兩岸和解云云，一副其樂融融貌。

尤其，台北設市百年，受邀的前市長們理應分享的是過去的城市治理經驗，陳前總統卻主動拉高到國政層次，展望未來，闊談和解。甚至活動結束準備合影時，還主動上前和前總統馬英九握手交談。

這個活動橋段，原本是為了台北市現任市長柯文哲搭的政治舞台。可惜遇到了不按牌理出牌的政治老江湖，柯文哲所念茲在茲的網路聲量，頓時流向了陳前總統。從被報導的數量來看，陳前總統完勝在場的現任／歷任台北市長們。只是事過境遷後冷靜思考，陳前總統口中隨意拋出的所謂朝野和解，是不是有些邏輯跳躍呢？

「哀司法已死，甘為台灣人民坐黑牢」的陳前總統

「哀司法已死、悼民主退步，甘為台灣人民坐黑牢、願為台灣國奉獻生命，反威權反共產反獨裁、要主權要自由要民主、顧台灣拼中國，台灣中國一邊一國，起來吧撩落去，嘜放棄，咱一定會成功」。這段新詩引自於陳水扁於2009年1月所著《台灣十字架》（42-43頁），陳前總統稱這是「牢」記在心坎裡的心語。筆者就以此當作座標軸，來談談和解的意義。

先從朝野和解談起，「哀司法已死，甘為台灣人民坐黑牢」等語，顯示著陳前總統認為針對他與親信家人過去一系列的法院審判活動，都帶著政治追殺的色彩。這樣的主張，並非空穴來風。記得2008年12月12日陳前總統遭起訴後，旋即由台北地方法院公開抽籤決定的周占春法官擔任羈押裁定庭審判長。在周法官分別於同年12月13日、12月19日二度決定陳前總統無羈押必要、無保釋放後，台北地方法院於12月25日以閉門會議決定將本案從周占春法官，承辦之國務機要費案、龍潭案、南港案即所謂洗錢案共四大案併入原國務費案承審合議庭，即蔡守訓、徐千惠與吳定亞三位法官審理。

這個扁案「換法官」事件公然違反法定法官原則，一時之間輿論嘩然，不僅平時不便對審判中個案發表意見的法官也難以容忍，包括：洪英花、黃瑞華、林孟皇、陳憲裕、張升星…等法官勇於投書批判。法學界更是批判連連。如專攻刑事訴訟法的台大法律學院王兆鵬教授當時更嚴詞指摘，本案不是蔡守訓審判陳水扁，而是「人民在審判司法」。

接著陳前總統所涉及的國務機要費案於2009年9月11日由台北地方法院宣判，陳前總統夫婦遭蔡守訓審判長的合議庭重判無期徒刑。然而同一個合議庭在2007年8月14日，卻判決馬英九特別費案無罪。同一法庭對於類似案件，做出的判決結果卻是南轅北轍，也讓人震撼。最後，筆者也想到2010年11月5日二次金改案一審判決無罪後，馬前總統兩日後旋即發表「司法不能孤立於社會，也不能背離人民期待」宣言，同時總統府發言人也出面批判「判決書觀點，與中華民國憲政實務、人民期待落差甚大，必須澄清。」

再經兩日後，馬總統又宴請行政、立法及司法院正副院長，法務部長曾勇夫、檢察總長黃世銘也出席宴會，會中馬總統再表示「不能漠視人民對部分法官做出違背人民合理期待判決的失望與憤怒」，並直指「台北地院對二次金改案扁家及金控業者全部無罪的判決結果，引發外界極大震撼與批評，顯示司法改革需加速進行，才能重振人民對司法信心」云云。

在馬前總統如此這般高度、密集關切下，果然同月11日龍潭案就被最高法院罕見以「自為判決」方式有罪定讞。 沒有真相，就沒有和解 綜上所述，筆者長年作為關心審檢枉法裁判、撰寫投書的研究者，陳前總統前述「哀司法已死..坐黑牢」等語，令人心酸。

只是更進一步來看，到底當時政治層峰如何操弄、干涉偵察與審判活動？箇中真相還在闇黑虛空裡，有待世人釐清。至於那些枉法裁判的檢察官與法官們，迄今也還藏匿在「司法獨立」的防護罩裡，未受到任何制裁。自認坐黑牢的陳前總統，難道不想知道事實真相的來龍去脈嗎？難道就甘願一輩子被司法烙印「貪扁」的羞恥印記嗎？

筆者相當贊同陳前總統「齊聚一堂，大家坐下來談」發言。只是談的內容，不該是和稀泥式的和解，而應直指扁案政治追殺的事實原委。畢竟「冤有頭，債有主」。文末，且用「沒有真相，就沒有和解」這句當代談論轉型正義的ABC常識，進呈予陳前總統。

促轉會是新東廠？新警總？—主席別鬧了

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

思想坦克／天將奔烈　2020.09.22

https://www.voicettank.org/single-post/2020/09/22/092201

上週五，促轉會派人至政治大學依法封存據稱為「國民黨台灣省黨部」檔案計124箱。對此行動，國民黨主席江啟臣日前於臉書稱促轉會「已不只是『新東廠』，更是民進黨的『新警總』」云云，引起輿論一番爭辯。

自2016年1月前主席朱立倫卸任以來，直到2020年3月，國民黨才產生另一位博士級主席，且年華正盛，頗有中興氣象。然而江啟臣前面的嗆辣評論，是否經得起理智檢驗呢？值得探討。

1966年4月8日，總統蔣中正有個手諭，指示將緝捕之小偷慣竊交由警備總部處理，裡頭寫到「最近臺省小偷慣竊更形猖獗，乞丐亦在外僑區與寺廟附近，時有發現。今後凡小偷慣竊與乞丐，皆應由警務處負責緝捕，一律直接交由警備總部，引用保安法逮解執行總隊，或外島設立苦工營，集訓管束三年以後，視其成績如何，再行處理。至其經費，應由國家列入正式預算可也。此事務於本月內開始實施，切勿延誤為要。」

在那個「號稱」行憲的時代，總統一紙手諭即可輕易凌駕憲法第8條人身自由的嚴密保障，而且警備總部，正是黨國威權體制下對人民生命、身體自由嚴重侵害的「邪惡機關」。雖然貴為國民黨主席，但1972年才出生的江啟臣，或許不太願意花時間閱讀黨內史料，所以才如此輕易地把「警總」兩字掛在嘴邊。對於這些黨國黑歷史，江主席不記得也好，忘卻也是一種幸福。

如所周知，國民黨威權執政時期的警總兇狠歸兇狠，但若遇上了幾個世紀前大明帝國的東廠，還是難以比擬。權參岳鵬舉在〈宦官及東廠特務對明朝的影響〉（《佳木斯大學社會科學學報》，2014年第3期）一文整理，東廠特色有三：其一，東廠是皇帝之下的特設機構，為垂直特設部門，不為任何機構所控制，僅聽命於皇上，只對皇上負責，這也說明其能夠獨立於司法系統之外，可以對任何人任何組織隨意羅織罪名，進行逮捕殘害，甚至干擾和影響正常的司法體系。其二，緝查、監視的範圍之廣。「舉凡兵部有無塘報，城門關防出入，地方失火，雷擊何物，京城物價，禁地人命及至家人米鹽猥事。」無論吏民大小事宜盡在其控制、監視的範圍之內，就連錦衣衛也是屬於監察範圍之內的。其三，可以直接向皇帝秘密報告情況，甚至不分時間和場合的將密信告知皇上，這樣的特權對於那些需「具疏上奏」的大臣來說都是不曾有的。

總的來說，大明帝國的東廠顯然強過黨國威權體制下的警總，因此江啟臣所謂「已不只是新東廠，更是…新警總」等語，顯然譬喻失當。江啟臣身為中國國民黨現任主席，又是政治學博士、曾任大學副教授，言行動見觀瞻。怎能學坊間的政治網紅，動輒信口開河？不管是大明東廠還是威權體制下的警總，這兩個「邪惡機關」諸多殘害人權紀錄，網路即可唾手可得。江主席應更強化歷史常識，以免繼續貽笑國人。

2018年5月才成立的促轉會，有資格跟東廠、警總這兩個歷史上的「邪惡機關」相提並論嗎？答案絕對是否定的。

圖片來源：促進轉型正義委員會臉書

析言之，促轉會被賦予的職權相當有限且受法院節制，跟東廠、警總相比，完全端不上檯面。若江啟臣主席有理性與耐心的話，不妨可上網查閱法條。區區僅有21個條文的《促轉條例》，除第19條毀損政治檔案罪以外，完全沒有涉及人身自由拘束的條文。

換言之，今日的促轉會沒有抓人權力，只有必要時對物（資料、證物）進行封存、攜去、留置乃至於對於抗拒者處以罰鍰等職權。若對處分不服的相對人者，仍可去法院尋求救濟。至於第19條毀損政治檔案罪，也要靠檢察官發動偵察起訴後，法院才能進行審判。總之，促轉會這個在現代自由民主憲政秩序下、由法律創設的嶄新行政機關，既扛不起「新警總」、更擔不起「新東廠」這兩塊沉重的恐怖招牌。

時間，是轉型正義最大的敵人。而諸多涉及黨國威權體制的檔案與資料，不僅很容易隨著時間消逝而破損，更有可能遭人刻意銷毀與湮滅。促轉會此次封存的124箱未曾公開的檔案，乃為了落實《促轉條例》任務所為必要且適法的舉措。

記得2006年11月中國國民黨公佈黨產總說明，當時並以「面對歷史 向全民交代」9字為題。儘管這個總說明內容避重就輕乃至誤謬之處甚多，至少在標題部分，還是令人些許感佩。

回顧這幾年，國民黨從風光執政淪為最大在野黨，黨人心裡固然煎熬難受。但今日的國民黨倘若仍一昧掩蓋史料，千方百計阻擾相關機關釐清真相，那又如何能讓世人相信其已做好準備走出歷史，浴火重生？

本文奉勸國民黨人，揚棄欠缺格調、悖離公眾歷史常識的激情謾罵，並將黨國威權體制下各種相關檔案資料澈底攤在陽光下，唯有如此，國民黨才有可能掙脫「歷史幽靈」的不止糾纏。

金斯堡與憲法的維護者

林佳和（作者為政治大學法學院副教授、澄社社長、永社監事）

蘋果日報／蘋評理　2020.09.20

https://tw.appledaily.com/forum/20200920/5V5NJQ5UMZFMNETDOUTZQTVYYI/

9月18日，美國聯邦最高法院歷史上第二位女性大法官，以自由派立場著稱，倡議女權作為憲法原則的金斯堡女士（Ruth Bader Ginsburg，或譯金斯伯格），因胰臟癌而病逝，享年87歲。《法律女王》，帶給世人無限追思。美國憲法學者艾克曼（Bruce Arnold Ackerman）說，在美國，與在德國不同，人民才是法的來源，當然不免引人好奇，大法官們如何代表人民、扮演「法之來源」角色？哲學家哈特說，終審法院對於法律，有最後的決定權，一旦作出表示，任何指摘法院錯誤之說法，在體制內都毫無意義；效力如此之強，就必須追問：終審法院的憲法與人民意志確信，從何而來？即便是為人稱頌的法律女王金斯堡？

先來段故事：1863年起擔任美國聯邦最高法院大法官的費爾德（Stephen Johnson Field），最知名的，就是反對聯邦政府對商業活動的干預，即便這些活動產生不當的破壞。他最喜運用《美國聯邦憲法》第14條修正案，正當法律程序條款，限制政府試圖調控商業行為的一切舉措，因為「《憲法》保障契約自由原則與自由經商的權利」。1897年退休後，原先孤掌難鳴的經濟權利理論，開始席捲聯邦最高法院，至1940年代，聯邦最高法院宣告許多調控商業與勞動市場的聯邦法或州法無效，既使這些法律意在保障弱勢的消費者與勞工，當然，因為牴觸《美國聯邦憲法》。

憲法信譽來自民主手段

1914-1941年間擔任大法官，被美國社會喻為《聖經》啟示錄四騎士之首（四騎士為瘟疫、戰爭、饑荒、死亡的同義詞）的麥克雷諾（James Clark McReynolds），與其他3位「騎士」大法官一同，厭惡政府的管制經濟，特別是羅斯福總統為解決經濟危機所推的新政，麥克雷諾大法官認為新政「將使美國制度潰爛」，而聯邦最高法院將是「國家抵抗社會主義的最後堡壘」。

別無選擇，羅斯福使出賤招，宣布為避免聯邦最高法院老化──美國大法官為終身職，推行改組計畫，讓每有一位大法官年屆70，就增加1位新人加入，從9人一路往上增額，以稀釋原先多數的保守意見。結果，大法官們「快速轉進」，美國社會譏諷為switch in time that saved nine：及時改變見解，保住9席大法官，羅斯福的新政，突然變為多數意見眼中的合憲。奇怪，不久前不是還斬釘截鐵的違憲嗎？

哲學家賀佛（Otfried Höffe）說：誰又來維護憲法免受這些大法官，所謂憲法維護者的侵害呢？賀佛的觀察很驚人，德國聯邦憲法法院所作所為，套用戰爭論聞名之克勞塞維茲的話，叫做政治的延長，雖然用的是不同方式。美國大法官布雷耶（Justice Stephan Breyer）也警告，憲法之信譽，來自於民主手段，簡單來說，今天的法院應該也一樣。憲法學的名言道：我們遵守大法官的決定，不是因為他們有此權力，而是因為他們說出來的確實是憲法。大法官當然受憲法拘束，至於憲法決定了什麼？以大法官說了算。如果不要無限輪迴，我們顯然需要更多的東西。

德國足球界有句諺語「比賽結束，沒有人記得的裁判，才是好裁判，因為他沒有影響、也沒有阻撓球賽的順暢進行」。某個程度，大法官毋寧也像位裁判，憲法就是他的運動規則，而國家與人民的行為，就是千奇百怪、包羅萬象的競技行為，帶來利益，就像會引來傷害一樣。大法官要如何帶領與影響呢？如果不想淪為茂斯（Ingeborg Maus） 說的，憲法法院變為當代民主重大危機，運用大法官們的專業官僚權限，推翻民主制定之法，我們需要更多的對話，但不是要「參考民意的大法官」。政治學者疾呼：憲法何其重要啊！千萬不能交給政治神學論者！不論是哪一種神學。

我國大法官踏入深水區

從吾國大法官748號解釋的同性婚姻，到近期781-783號的年金改革，791號的通姦罪，793號的追討國民黨不當黨產，大法官一步步踏入深水區，許多詮釋憲法的努力，值得稱許，也需要社會更多的理性思辨，間接強化大法官們的論證義務。台灣的憲法維護者們，或許不僅需要一個金斯堡，而是更多，在憲法、民主下的立法形成自由，以及社會自主發展間的衝突場域內。