直播在展現文明辦案之成果？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.09.14
http://www.peoplenews.tw/news/e37c924c-d6de-49bd-9682-83ff4b5828c4

台人李明哲被以顛覆國家政權罪起訴，並於湖南岳陽中級法院進行審理，被告也在網路直播下認罪，也強調未受任何強暴、脅迫，更稱許執法機關的先進性。只是如此的自白，到底是在凸顯文明辦案的程度，抑或暴露中國司法的陰暗面，實也讓人模糊。

2012年，中國刑事訴訟法修正時，特別於偵查章增加技術偵查措施一節。而根據中國刑事訴訟法第148條，只要是對國家安全、恐怖主義、組織或毒品等重大犯罪，公安及檢察機關就可採取技術偵查措施。惟關於此等措施之內容，並未有條文加以界定，就可涵蓋監聽、網路監控、秘密跟蹤、GPS定位，甚至是所有電子郵件的檢查等，致等同是種概括與空白授權。甚且，在此等技術手段的決定，並非由法院來審查，而是由公安與檢察機關依據自我的內部規則來批准，這就讓人民的行動自由與隱私權，隨時有被監控之可能，致使中國落入英國作家喬治.歐威爾（George Orwell, 1903.6.25－1950.1.21）在《1984》一書中，所謂的老大哥（big brother）社會。

至於若被偵查機關逮捕後，依據中國刑事訴訟法第83條第2項，必須在24小時內通知家屬。惟此條文卻也例外規定，若有涉及國家安全之犯罪或者通知不能之情況，偵查機關就可免除此等通知義務。故如李明哲之例，因涉及顛覆國家政權之重罪，再加以目前兩岸關係處於冰凍期，若家屬未受通知，也符合法律的規定，致顯露出強調國家安全遠勝過人權保障的中國法治特色。

而根據中國刑事訴訟法第118條第1項，雖規定犯罪嫌疑人或被告，有權進行有罪或無罪答辯，卻強調其對偵查人員必須誠實以對，甚至在第2項還有，如實供述自我罪行，必將從輕發落之明文。此等坦白從寬、抗辯從嚴的立法，或可使偵查人員以相當文明的方式，來慫恿被偵訊者自認己罪，卻絕對與現代法治國家所強調的不自證己罪權保障相違背。

又於中國刑事訴訟法第34條第3項，針對死刑、無期徒刑，如李明哲所涉及的顛覆國家政權罪，不管在偵查、還是審判階段，公安機關、檢察機關及法院，在被告無委任律師時，都有義務通知法律扶助機構派律師為辯護，似可有效保障當事人的訴訟權。惟依第37條第3項，於涉及國家安全，如顛覆國家政權罪之場合，律師與在押被告之會面，必須得到偵查機關同意，致使辯護權的核心完全被挖空。

更值注意的是，中國刑案律師於辯護過程中，即便只是告訴當事人於法庭之上，哪些話該講、哪些話不該講，還是常常得面臨刑法第306條第1項，法定刑為3到7年有期徒刑的教唆偽證罪之風險，一不小心，委託人案件尚未確定，自己反可能先被定罪。尤其在這幾年，中國執法與司法機關，竟以刑罰極重的顛覆國家政權罪來對付維權律師，就使刑案辯護人猶如走在鋼索之上。也因此，於李明哲的案件裡，由法院所指派的律師，唯一的作用，自然是鼓勵被告自白，致偏離辯護權保障的精神。

而在台灣剛結束的司改國是會議，對於法庭是否開放直播，有著不小的爭議，但不管如何，網路直播可以使公開審理更為深化，並因此監督與抑制司法權之恣意與專斷，惟就中國而言，卻是展現文明辦案之成果。尤其是涉及國家安全之犯罪，更可用以教示、警惕，甚至是恐嚇人民，不可踩踏到紅線。也因此，李明哲的認罪，感覺不出有一絲的自由意志，只令人感到不寒而慄。

每個台灣人都是潛在的顛覆中國國家政權罪者

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.09.11
http://www.peoplenews.tw/news/7179a455-d578-4f1c-9f2a-cdd149820e83

被押超過170天的李明哲，已於湖南岳陽中級法院審判，不僅網路公開直播，李本人也當庭認罪，並指稱中國執法機關完全是文明辦案，並未有遭強暴脅迫之情事。如此的自認己罪，實看不出是基於自由意志，反凸顯中國刑事司法迫害人權之一面，而更大的危機是，只要此例一開，所有台灣人只要進入中國境內，都將成為潛在的顛覆中國國家政權之犯罪者。

於1997年，中國刑法修正時，將原先的反革命罪，轉化成所謂的顛覆國家政權罪，即依中國刑法第105條第1項，只要組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度，對首要分子或者罪行重大者，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑。對積極參加者，可處三年以上十年以下有期徒刑，即便只是單純參與，也可處三年以下有期徒刑。又根據同條第2項，煽動顛覆國家政權者，亦可處五年以下有期徒刑，情節重大者，甚至可處至五年以上有期徒刑。

由於實施與煽動顛覆國家政權罪，其中的構成要件，諸如組織、策劃、造謠，尤其是顛覆國家政權與推翻社會主義等等，皆屬於極度不確定的法律概念，就成為箝制言論與表現自由的工具與手段。也因此，即便如劉曉波於2008年發表極為溫和的零八憲章，亦被以此等罪名訴追與定罪，並遭監禁與軟禁至病死，致讓人不勝唏噓。

而原本依據中國刑法第306條第1項，只要辯護人幫助當事人毀滅、偽造證據，或者引誘證人偽證，就可處三到七年有期徒刑。如過去，薄熙來於重慶打黑期間，律師李庄於其辯護的黑幫老大案件，被告竟反咬律師叫其翻供不認罪，就使李庄因此被判教唆偽證罪。也因此，中國刑案律師，就猶如走在鋼索之上，致動輒得咎。更慘的是，於這幾年，執法機關對於所謂的維權律師，更動用到刑罰極重的顛覆國家政權罪，中國律師的處境，就顯得更加艱難。故於顛覆國家政權罪的審理，雖屬於強制辯護案件，但被法院指定的律師，為了避免自己也陷入顛覆國家政權罪的指責，也就只能鼓勵被告認罪，如此的辯護權保障，實就只是一種形式。

至於顛覆與煽動國家政權罪，其處罰的對象，雖不分本國人與外國人，但若外國人因此罪被逮捕、起訴與判刑，中國法院有很大的可能性，會依據其刑法第35條，直接將之驅逐出境，致不會有實際的懲罰效果。但由於台灣人，不被中國界定是外國人，故一旦涉及此罪而被判刑，就沒有驅逐出境之適用，致必定受監禁。

又依據中國刑法第8條，外國人於中華人民共和國領域外，對中華人民共和國國家或國民犯罪，若屬於三年以上有期徒刑者，如顛覆國家政權罪，除非行為所在地法律不處罰，否則，仍為中國刑法效力所及。惟因他國，尤其是強調人權保障的國家，鮮少有這類罪名存在，故就中國的法律層面，就難以此罪來強加於外國人身上。

但就台人而言，卻因不是外國人之故，即便在台灣這片土地，不要說是主張台獨，而是只要對中國政權有任何批評的言行、舉動，一旦進入對岸，都可以顛覆國家政權罪加以逮捕與審判，這也是為何李明哲案，國人必須給予最大聲援之原因。更重要的是，我國政府，實不能再以鴕鳥心態面對，畢竟，對強權者的卑躬屈膝，只會助長更大、更多的不正義。

【李明哲救援大隊聲明】 不是「叛亂」而是「亂判」，李明哲應無罪釋放

照片轉載自台灣人權促進會

不是「叛亂」而是「亂判」，李明哲應無罪釋放

2017年9月11日

台灣社運工作者李明哲，在被中國政府秘密關押176天後，今天9月11日終於再度出現在他所愛的家人和關注他的世人眼前，在中國湖南省岳陽市中級人民法院出庭受審。然而，這場表演性十足的「審判」，非但無法為李明哲定罪，反而再次喚起了台灣民眾對過去戒嚴時期濫用「叛亂罪」以言治罪的白色記憶。

以違反國際人權標準的嚴苛法律，將和平批評政府、倡導普世價值的網絡言論，指鹿為馬地，作為「顛覆國家政權」的犯罪證據----這就是今天在中國法院上演，讓全體台灣人民和國際社會眼睜睜看到的荒謬劇情。中國加於李明哲的「顛覆國家政權罪」，和台灣戒嚴時期以言治罪的「叛亂罪」如出一轍。走過白色恐怖，認同民主自由的台灣人民，非但不會被這場法庭大戲愚弄，更將看穿中國領導人口中「依法治國」的虛罔。

今天的審判過程充分表明，李明哲和他的中國友人僅僅涉及以和平的言論關注及鼓吹中國人權及民主，從未進行任何暴力或武裝行為。而宣揚民主人權、組織結社均屬聯合國《世界人權宣言》和其他國際人權公約所保障的基本權利。中國作為聯合國人權理事會的成員，不該不了解行使基本人權絕對不是犯罪。中國在法庭上所舉出的「罪證」，包括發貼文四十條、組織社交媒體群組，都是人民行使基本權利的合法行為，應受國際人權法和中國憲法的保障。

在本案法律程序方面，除了長期秘密拘押，未依中國刑事訴訟法通知家屬，未充分保障被告自由選任律師辯護的權利等問題之外，我們特別要爭執的是中國法院對本案的管轄權基礎。中國刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。」李明哲並非中國公民，今日在法庭上被控的行為，包括參加社交媒體群組、批評中國政府、倡導多黨民主等等，即便屬實，在台灣也無一構成犯罪，因此，中國法院對該等行為並無管轄權，必須立即釋放李明哲。李明哲本人在沒有有效法律支援情況下被迫認罪，並不影響本案管轄權的爭議。如果坐視中國政府以台灣法律所不處罰的行為對台灣國民定罪，將來所有台灣國民在台灣所實施的合法行為都可能受到中國惡法的處罰，這是台灣人民絕對無法接受的事。

我們相信，一個政權要維持穩定，不是靠抓異議人士、不准人民批評、給批評者胡亂定罪監禁就可以做到。 台灣過去戒嚴時期，從雷震案到余登發父子案，也是這樣對待異議人士，但最後只會迫使人民憤而起身反抗。30多年來，台灣已經由威權走向真正民主，中國領導人若重蹈國民黨的覆轍，終將自取滅亡。

我們在此要再度呼籲中國政府，按照中國憲法及國際人權法保障言論結社自由的原則，無罪釋放李明哲。我們也要呼籲台灣政府，應該為全體國民主張權益，對兩國間關於刑事管轄權的爭端做出嚴正表態，以免所有台灣國民淪於中國刑事管轄。

李明哲救援大隊籲請台灣人民一起做李明哲的堅強後盾！9月17日，請大家將憤怒化為行動，共同參加聲援李明哲人體排字行動（行動網址 https://goo.gl/yVzRw4），向中國政府及國際社會發出我們的要求：

李明哲無罪！
立即釋放李明哲！
釋放所有被關押逮捕的和平異議人士！

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【CHINA！FREE LI 聲援李明哲人體排字行動】 https://www.facebook.com/events/1956759441227953
台灣NGO工作者李明哲先生，於今年3月被中國「強迫失蹤」已逾半年。9月11日中國已對李明哲公開審判，其妻子李凈瑜女士排除萬難前去旁聽開庭。

而聯合國強迫失蹤工作小組已於今年6月正式受理李明哲案，首次處理來自台灣的個案。由於中國政府近日突襲性地宣佈審判，雖然李凈瑜女士改前往中國，其他民間團體將於9月13日赴聯合國工作小組報告案情。

9月17日下午三點，我們需要你，和我們一同在華山中央藝文公園排出巨大的「CHINA！FREE LI」字樣，除了告訴李凈瑜女士，台灣人並未遺忘李明哲先生，同時讓全世界的人知悉並關注，再告訴中國，李明哲一天沒有回來台灣，台灣人不會停止這一系列的行動！

台灣人到了中國都叫李明哲

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.09.10
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1134197

被押超過一百七十天的李明哲，將於湖南岳陽中級法院審判，若此例一開，台灣人於中國，就有人身自由隨時受拘束之風險。

依據中國刑法第一○五條第一項，只要組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度，對首要份子或罪行重大者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。對積極參加者，可處三年以上、十年以下有期徒刑，即便只是單純參與，也可處三年以下有期徒刑。又根據同條第二項，煽動顛覆國家政權者，亦可處五年以下有期徒刑，情節重大者，甚至可處五年以上有期徒刑。

由於實施與煽動顛覆國家政權罪，其中的構成要件，諸如組織、策劃、造謠，尤其是顛覆國家政權與推翻社會主義等等，皆屬於極度不確定的法律概念，就成為箝制言論與表現自由的工具及手段。也因此，即便如劉曉波於二○○八年發表極為溫和的零八憲章，亦被以此等罪名訴追與定罪，並遭監禁與軟禁至病死，致讓人不勝唏噓。

而顛覆與煽動國家政權罪，其處罰對象雖不分本國人與外國人，但若外國人因此罪被逮捕、起訴與判刑，中國法院有很大的可能性，會依據其刑法第三十五條，直接將之驅逐出境，致不會有實際的懲罰效果。但由於台灣人不被中國界定為外國人，故一旦涉及此罪而被判刑，就沒有驅逐出境之適用，致必定受監禁。

又依據中國刑法第八條，外國人於中華人民共和國領域外，對中華人民共和國國家或國民犯罪，若屬於三年以上有期徒刑者，如顛覆國家政權罪，除非行為所在地法律不處罰，否則仍為中國刑法效力所及。惟因他國，尤其是強調人權保障的國家，鮮少有這類罪名存在，故就中國的法律層面，就難以此罪強加於外國人身上。

但就台人而言，卻因不是外國人之故，即便在台灣這片土地，不要說是主張台獨，而是只要對中國政權有任何批評的言行、舉動，一旦進入對岸，都可以顛覆國家政權罪加以逮捕與審判，這也是為何李明哲案，國人必須給予最大聲援之原因。更重要的是，我國政府實不能再以鴕鳥心態面對，畢竟，對強權者的卑躬屈膝，只會助長更大、更多的不正義。

0910「特赦陳前總統」研討會－從陳前總統案看陪審團制度的精神與對人權保障的重要性

報名網址：https://goo.gl/BPBXne

時間：9月10日下午13:30入場
地點：台灣國際會館(台北市南京東路二段125號4樓)

1.人權兩公約與司法人權
2.陪審團制度的精神
3.陳前總統案辯證─法理、事證、審判過程
4.陪審vs.參審
5.總結

主持人：吳景欽教授
與談人：蔡易餘委員、陳志祥法官、洪英花法官、黃帝穎律師（永社）

流程：
13:30-14:10 記者會
14:10-15:30 與會專家學者發言(每人15~20mins)
15:30-15:50 休息茶敘
15:50-16:30 Q&A

　　政治干涉司法，對我們台灣的司法造成無法抹滅的傷害，除了泯滅司法公正性，也證實了在這個民主的國家裡，有著假借民主之名的司法，將危害社會大眾。

　　陳前總統案，是個活生生的例子。

　　我們在9月10日，邀請法界專家學者，除了探討如何從現有了法律制度特赦陳前總統外，更進而分析怎樣從陳前總統案裡看到陪審團制度的重要性！

　　誠摯邀請您們的參與~

主辦單位：台灣北社、台灣社、台灣客社、台灣陪審團協會、台灣永社
協辦單位：台灣教師聯盟、凱達格蘭基金會、水噹噹姊妹聯盟、(持續增加中…敬邀參加協辦)

報名網址：https://goo.gl/BPBXne

連絡電話：(02) 2396-0900
服務時間：周一至周五09：00~18：30

評憲兵濫權抓人

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.09.04
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1132509

世大運閉幕時，有民眾拿台灣、獨立建國等旗幟，遭黑衣人制止及帶走，事後發現，其身分竟是憲兵。如此情境，讓人感到時光倒錯，憲指部卻指稱，此舉措乃是依法執行職務。惟一個舉台灣旗的行為，有犯任何法律嗎？

依據刑事訴訟法第二百二十九條第一項第二款，憲兵雖也是具有犯罪調查權的司法警察，卻須受到檢察官的嚴格監督，更須依據刑事訴訟法來行使其職權。而以世大運閉幕場合來說，憲兵要對人實施無法院令狀的逮捕與搜索，除犯罪實施中或實施後的現行犯外，即是依據刑事訴訟法第八十八條之一第一項第三、四款，因有事實足認犯罪嫌疑重大，經盤查而逃逸之情況。而一旦為逮捕，也必須立即報請檢察官、法官，來審查行為的合法性，以決定是否簽發拘提與搜索票。

只是拿台灣旗與獨立標語，到底犯了什麼罪？如果將時間拉回到一九九二年之前的刑法第一百條第一項，即只要有意圖分裂國土而著手實行，即可該當內亂罪。惟此荒謬的所謂和平內亂罪，早已被廢止，若又將台獨言行當成是犯罪，實不知今夕是何夕。若又因此進行緊急逮捕，甚至未表明身分，更未依據刑事訴訟法第九十五條第一項為罪名告知、緘默權與辯護權保障等，即輕率對人民進行人身自由與財產權，甚至是言論自由權之侵害，既令人質疑憲兵體系仍存有威權之遺毒，更顯露出對法治與人權的輕蔑。

由於刑法第一百三十五條第一項的妨害公務罪及第一百四十條第一項的侮辱公務罪，乃以公務員依法執行職務為前提。而既然憲兵之逮捕乃嚴重違反刑事訴訟法，就不能稱為是依法執行，人民即便與之有爭執、爆口角或推擠等行為，也無成立妨害與侮辱公務罪之可能，更不會使執法機關的濫權行徑因此被正當化。甚而面對國家暴力，也可以對現在不法侵害，即非法逮捕所可能觸犯的強制罪，來行使刑法第二十三條的正當防衛權。

也因此，檢察官於處理此等案件時，不能本末倒置地將受害民眾當成是罪犯，更不該對違法濫權的憲兵視而不見。只是證諸過往，如去年喧騰一時的憲兵違法搜索案來看，所有被告全數獲得不起訴處分，也無一人遭記大過，此次的濫權逮人事件，恐怕也是船過水無痕。

馬洩密無罪 重傷民主憲政

黃帝穎（作者為、永社理事）

民報／專欄　2017.08.30
http://www.peoplenews.tw/news/63e890a2-491f-4ff0-9417-f7906d2729a9

前總統馬英九洩密案一審判無罪，各界譁然。台北地院法官唐玥認定馬雖有洩密犯行，但「獨創」憲法第44條屬「依法令行為」之阻卻違法事由，認為總統有憲法「權限爭議處理權」，判馬無罪。法界對此為馬脫罪之判決理由，難以苟同，更擔心「唐大法官」見解，重傷權力分立的民主憲政基本價值。

前高雄地檢署檢察長凌博志2017年8月27日投書自由時報痛批「27歲的『奶嘴法官』獨任承審馬英九洩密案，判馬無罪，一夕之間變成『恐龍法官』」，「膽大妄為的程度令人驚心動魄」。

凌檢察長直指「實務上，依法令之行為固得阻卻違法，但必須其行為有法可依，於法有據。法官援憲法第44條總統之『權限爭議處理權』，認為馬洩漏偵查情資給江、羅等人，係在處理『憲政爭議』，不應有罰云云。就事理言，是偏離事實，胡扯硬拗；就法理言，率行拿出憲法胡亂攀比，明顯是故為失出，一心為馬脫罪卸責」。

公法學者、台灣大學法律學院教授林明昕受訪指出，看到法官採用總統專屬的「院際調解」判馬英九無罪，讓人覺得很訝異，因天底下沒有人這樣解釋的。「院際調解權」有時代背景意義，這個條文本身不無問題，應該做狹義的「限縮」解釋才對，但北院卻反而做「擴大」解釋，認定可以阻卻違法，易讓外界有替人脫罪的感覺。

法官擴大解釋憲法44條 感覺一心為馬脫罪

刑法學者、真理大學法律系副教授吳景欽也投書媒體認為「一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。更值深思的是，不管是檢察官，還是法官，是否該回到憲法第80條，即依法律獨立審判之初衷，而無須有太多的政治包袱與想像」。

國際法學者、中研院法律所研究員廖福特受訪指出「就算總統要行使憲法第44條，也不能違法。否則只要是一個有力量、在國會享有多數、提名各院院長的總統，豈不就能透過此一方式協商各院，違背『刑法』規範，成為太上皇？北院認為馬符合違法的構成要件，但是在行使憲政層次的總統職權，屬『依法令之行為』；過去從沒聽說可以拿憲法第44條作為阻卻違法事由」。

媒體報導台北地檢署檢察官陳宗元在臉書發文，直言對判決感到「失望」，認為總統的「院際調解權」應限於「院與院間之爭執」，但王金平、柯建銘涉及的司法關說案是私人行為，何來院際爭議可言？且總統並未依憲法44條規定，召集各院院長會商解決？

顯然，法界對於「唐大法官」為了判馬無罪，恣意解釋憲法第44條，不惜僭越大法官「解釋憲法」的專屬權責，重傷憲法權力分立原則，凡秉持憲法良知者，均難以接受。

若照馬的無罪邏輯，蔡英文總統可就檢察官偵辦各機關首長的偵查中案件，聲稱依據憲法「權限爭議處理權」，聽取檢察長報告？尤其是馬前總統無罪、前檢察總長黃世銘共犯卻有罪，為避免機關權限爭議，蔡總統可召集北檢檢察長邢泰釗與行政院長林全一起開會，處理馬的其他偵查中案件？

馬案若無罪 未來總統都可比照介入偵查

馬案無罪樹立的標準是，總統在機關首長涉案時，可踐踏權力分立原則，介入偵查中個案。那麼，蔡總統可要求顏大和總長或邢泰釗檢察長，就目前馬英九與不同機關首長涉案之偵查中資料，向林全報告？未來歷任總統全都可比照辦理？

尤其，近日因前瞻基礎建設在立法院臨時會審議，引爆國民黨與執政黨爭執，國民黨對立法院長蘇嘉全提告瀆職，如依照「唐大法官」邏輯，對於立法院長被告案件，依據憲法院際調解權，蔡總統得召見邢泰釗檢察長報告偵查中個案，後再由總統召集行政院長與總統府副秘書長進行政治處理？

正常理解憲法「權限爭議處理權」，總統有權就院際間爭議為調解，但絕無法推論出總統有權介入偵查中個案、干預司法，這是憲法權力分立的基本常識。查我國大法官釋字第1號至目前最新釋字第752號解釋，從未解釋憲法第44條「院際調解權」之適用主體、範圍與內涵，但唐法官卻為馬脫罪，搖身一變成為「大法官」，恣意解釋憲法第44條，嚴重傷害人民對司法公正的信任。

如果法治國家堅持權力分立的憲政原則，無法容許蔡總統召集邢泰釗檢察長，處理馬英九前總統與各機關首長的偵查中個案，那就請受理上訴後的高院法官，務必導正唐大法官「為馬脫罪」的荒謬憲法第44條解釋！

是依法、還是依個人好惡的審判？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.08.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1130646

前總統馬英九所涉洩密案的言詞辯論前，筆者曾為文「總統做不好卻做成大總統」，以總統特權為阻卻違法的謬誤性，但文末也提出，法院以空泛的憲法理由來判無罪之可能性。如今，結果成真，致該重新檢視此判決之正當性。

在北檢的起訴書裡，花了不少篇幅來描繪馬前總統所發動的九月政爭，以來證明其有洩密的動機與目的。惟關於這一切，只是從事後的馬王之爭，基於理所當然的推斷，自不能因此證明有此事實。況且，洩密或與教唆洩密的成立，乃與行為人內在的動機、目的無關，只能是在認定有罪之後，依據刑法第五十七條第一款，成為量刑審酌之事項。故法院排斥檢方這方面的臆測，於法並無不符，卻又明示寧願相信馬前總統定會遵守憲法、恪遵職守，如此的話語，又掉入其指責檢察官動機論之窠臼，既屬多餘，也把法官對人之好惡，完全顯露於外。

其次，針對馬前總統教唆時任檢察總長黃世銘洩漏偵查資訊給時任行政院長江宜樺一事，由於刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難，也是法院指摘檢方舉證不足之處。只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺報告兩次，雖無要求說明具體事項，但明顯是要釐清關說情事，是否屬於明確的教唆，似就有爭執之空間，也是未來檢方於上訴審，必須全力舉證反擊之重心。

而此洩密案最受爭議者，即是馬前總統親自向江宜樺、羅智強說明王金平關說，到底可否以總統特權來阻卻違法。北院雖認為，不論檢察官認定偵查案件，是屬行政不法或是刑事不法，只要尚未終結，就不得對外洩漏。故馬前總統的行為該當故意洩密罪的構成要件，卻因其有院與院爭議調解的憲法特權，致可因此阻卻違法。

惟問題是，一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。更值深思的是，不管是檢察官，還是法官，是否該回到憲法第八十條，即依法律獨立審判之初衷，而無須有太多的政治包袱與想像。