警察臨檢如走鋼索

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論　2017.03.20
http://opinion.chinatimes.com/20170320005722-262105

客委會主委李永得穿拖鞋購物，卻遭警察盤查，讓其痛批台北市是警察國家。而從此議題卻暴露出，我國的臨檢法制一直就是處於混沌不明的狀態。

依《刑事訴訟法》第88條之1第1項第3款，若有事實足認犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者，警察可實施緊急逮捕。惟此種逮捕，須於事後向檢察官聲請補發拘票，且因發動門檻相當高，又是針對犯罪行為，則警察為社會治安或交通秩序之維護的臨檢行為，就無法以之為依據。

但奇怪的是，臨檢明明是警察常態且大量化的行為，卻有很長一段時間，其依據竟只來自於《警察勤務條例》短短的一個條款，即第11條第3款的明文。且此條款僅明列臨檢的種類，對發動門檻、執行程序與方式、事後的救濟等，完全處於空白，警察權的濫用也就難免。

好不容易於2001年，大法官做出釋字第535號解釋，指出國家授權警察得對人民臨檢，雖在於治安維持與犯罪預防之目的，卻不代表警察人員可不顧時間、地點及對象，任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查任何人。故警察實施臨檢，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之。

若對人實施臨檢，更須有相當理由認為其行為已構成或即將發生危害者為限，並不得逾越必要程度。故大法官等於是藉由解釋來填補臨檢的法律漏洞，惟因所謂合理判斷、相當理由等，仍屬極為空泛的概念，故此號解釋就要求立法者必須盡速整備相關的法制。所以，於2003年，就有了《警察職權行使法》的出現。

而在《警察職權行使法》中，除將警察基於治安維持的臨檢行為加以類型化，並分別規定其發動要件與執行手段外，並設計有事後救濟、賠償，甚至補償的規定。只是法條是由自然語言所寫成，總不免有模糊性。

如依《警察職權行使法》第6條第1項，警察於公共場合，有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，可以查驗身分。惟此條文充斥太多極不確定的法律概念，如合理懷疑、犯罪嫌疑或犯罪之虞等等，就使標準趨於浮動。以民眾於公共場合穿拖鞋來說，不過是小事一樁，但就長期浸淫於強調治安維護的警察來說，這些看似微不足道的小地方，卻可能隱藏著更大的犯罪，當然得盡早提防。如此的認知落差，正凸顯現行的臨檢法制實不夠細緻與明確，不僅讓民眾常陷入攔停是否一定得接受檢查的疑惑，警察執法也猶如走在鋼索之上，致易動輒得咎。

馬洩密可能無罪嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.19
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1087187

北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌，起訴前總統馬英九。（圖片來源：自由時報資料照／記者羅沛德攝）

北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌，起訴前總統馬英九，被判有罪的機率極高。惟針對檢方的有罪舉證，馬前總統果真毫無辯駁餘地？

針對馬前總統所涉嫌的犯罪事實，即是當時檢察總長將偵查尚未終結的案件向其報告，且因此洩漏不能公開的資訊。或許，一個可以解脫的理由，在於檢察總長乃由總統任命，故當案件已明顯不屬刑事不法，檢察總長就退化為單純的行政官，其上級、即總統，就屬有權知悉者，以致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未偵結前，所有證據仍處於浮動狀態，檢察總長身為全國檢察官之首，既要謹守偵查不公開原則，本於檢察權的獨立行使，是沒有所謂的上級存在，就算是提名他的總統，亦無權知悉偵查資訊。故欲以此為免責基礎，實為對檢察官定位有著嚴重誤解。

也因此，馬前總統似已難逃洩密之究責。惟依刑事訴訟法第二四五條第三項，檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，以致成為阻卻洩漏機密罪成立之重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等，乃屬於極度不確定的法律概念，故於二○一三年，司法院即制定偵查不公開作業辦法，以為具體準則。

惟依此辦法第九條第一項，列有七款例外得公開之情況，且依這些條款，又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等更不明確的字眼，使得偵查公開與不公開的界線趨於模糊，以致可能造成因法官而異的恣意解釋。尤其是同一個事實，被拆成兩個案件，分由不同法庭審理，等同於讓馬前總統在同一審級有兩次翻盤之機會。甚且，若法庭間產生判決歧異，就更可以司法迫害為抗爭。

又依刑法第十六條，即便犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由，若有正當理由且無法避免而不知法律者，還是可以免除刑責。這也代表馬前總統只要提出自己對刑法、刑事訴訟法的錯誤解讀，甚至是無知的證據，亦非不可能因此被判無罪。惟若果真如此，馬前總統就得完全拋開法學博士，甚至曾為九五之尊的光環，這必然陷入面子與裡子的衝突與抉擇。

支持國民黨 就是挺馬英九犯罪？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.03.18
http://www.peoplenews.tw/news/0aede293-8d12-40d1-9eaf-89d352d67f6c

馬英九被認定洩密犯罪，不只在北檢的起訴書，更可從上開高院有罪判決、地院有罪判決，甚至是林秀檮檢察官告黃世銘損害賠償的民事判決中，清楚可見，唯獨國民黨視而不見。（圖片來源：民報資料庫影像合成）

前總統馬英九因教唆洩密等罪遭北檢起訴，時隔三天後，立法院國民黨團舉行記者會聲援馬英九，黨籍立委高呼「還馬英九清白，馬總統加油」。很明確的，對於法界普遍認定觸犯洩密罪的馬英九，國民黨仍以「政治追殺」等政治語言力挺，下次選舉的口號，可能會從上次的「支持○○○，就是支持馬英九」，升級成「支持○○○，就是挺馬英九犯罪」。

在國民黨的挺馬記者會上，黨團首席書記長王育敏指出，北檢起訴馬前總統這件事，讓許多台灣民眾不能接受，因為這是赤裸裸的政治鬥治和追殺，看到這個案件，包括民進黨團總召柯建銘的自訴、告訴，還有台灣北社、教授協會及律師黃帝穎的告發，有看過任何一個案件，同一個事由這麼多人萬箭齊發的追殺嗎？這不是政治追殺，什麼才叫政治追殺？

國民黨團及王育敏如果稍有法律常識，應可知馬的洩密共犯黃世銘經高院判刑定讞，馬被追究洩密罪，是法律上當然。國民黨團講成政治追殺，難道認為判黃世銘有罪的高院法官、地院法官和起訴的檢察官都是政治追殺?

台灣高等法院103年矚上易字第1號判決書（即前檢察總長黃世銘洩密罪判刑定讞之判決書）揭示，時任總統馬英九於2013年8月31日馬總統拿著黃世銘的偵查中秘密，對羅智強及江宜樺做第一次的洩漏，構成洩密罪，9月1日馬英九要求黃世銘到官邸繼續做偵查中個案洩密行為，為一次教唆洩密罪，及9月4日馬英九要求黃世銘對江宜樺洩密，黃依職務報告原無犯意，馬構成二次教唆洩密罪。

簡單的說，黃世銘有罪定讞的判決書，清楚指出馬英九有三次洩密犯罪行為，馬前總統曾任法務部長，竟為了政爭，踐踏「偵查不公開」原則，毫無法律素養並破壞民主法治原則。馬英九被認定洩密犯罪，不只在北檢的起訴書，更可從上開高院有罪判決、地院有罪判決，甚至是林秀檮檢察官告黃世銘損害賠償的民事判決中，清楚可見，唯獨國民黨視而不見。

尤其甚者，國民黨與王育敏如果稍有國際常識，應可知當時馬王政爭被國際媒體報導「台灣版水門案」，回顧2013年9月，馬英九發動的「九月政爭」，美國華盛頓郵報以「台灣水門案」為報導；法新社更直指「司法濫權」，台灣法治瞬間成為國際醜聞。因此，同年10月有28位國際學者包括：譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨以及韋傑理等人發表共同聲明，關切台灣民主。難道國民黨認為，連華盛頓郵報、法新社及28位國際學者也政治追殺馬英九?

國民黨團沒有法律常識就算了，真不怕貽笑國際? 國民黨如真盲目力挺涉嫌洩密罪被起訴的馬英九，恐怕在下次選舉的布條，就會升級為「支持○○○，就是挺馬英九犯罪」。

馬前總統有辯駁無罪的空間嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）

民報／專欄　2017.03.18
http://www.peoplenews.tw/news/c301f6fd-5357-4ba7-8f08-e0121301b6fa

馬前總統似已難逃洩密罪的究責。但刑訴法又規定有檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，似乎易陷入因法官而異的恣意解釋。（圖片來源：民報資料照片／影像處理）

北檢以公務員洩漏國防以外機密罪、無故洩漏監聽通訊秘密資料罪及濫用個人資料等罪，起訴前總統馬英九。若依台北地檢署檢察長所稱，此案起訴將成為法治精神的標竿，似也意味，被判有罪的機率與時間，應已不遠。只是馬前總統所涉及的洩密案件，果毫無辯駁無罪之餘地？

雖然，檢察官起訴罪名有三，但因數行為於時間、空間上有密接性，故就刑法評價上，應論以一個接續犯，致依刑法第55條的想像競合，僅能從最重的通訊保障及監察法第27條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑，即無故洩漏及教唆洩漏通訊機密之罪。而不管哪一罪，關鍵都在於馬前總統於檢察官尚未偵結的案件，就聽取了檢察總長的報告，更因此洩漏了不能公開的資訊。或許，一個可以解脫的理由，在於檢察總長乃由總統任命、立法院同意，故當案件偵查已明顯不屬刑事不法，檢察總長就退化為單純的行政官，其上級，即總統，就屬有權知悉者，致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未經起訴、不起訴、緩起訴或簽結前，所有犯罪證據仍處於浮動狀態，檢察總長身為全國檢察官之首，既要謹守偵查不公開，本於檢察權的獨立使，是沒有所謂上級存在。所以，在案件尚未偵查終結前，基於檢察一體，檢察體系最高的長官，就是檢察總長，其並無任何上級可言，就算是提名他的總統，亦無權知悉偵查資訊。至於偵查終結與否，就必須以形式，而不能以檢察總長主觀上認為已終結來為認定。故欲以總統為檢察總長上級，故須向其報告為免責基礎，實是對檢察官的定位與角色，有著嚴重的誤解。

也因此，馬前總統似已難逃洩密罪的究責。惟值得注意的是，依據刑事訴訟法第245條第3項，檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，致成為阻卻洩漏機密罪的重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等，乃屬於極度不確定的法律概念，故於2013年，司法院即制訂偵查不公開作業辦法，以為具體準則。只是依此辦法第9條第1項，列有七款例外得公開之情況，且觀這些條款，又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等等更不明確的字眼，就使偵查公開與不公開的界限趨於模糊，致易陷入因法官而異的恣意解釋。尤其在同一事實，被拆成兩個案件分由不同法庭審理，實等同讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會，而有更多挑戰檢方有罪證據的空間。

此外，依據刑法第16條，就算犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由，但若有正當理由且無法避免而不知法律者，是可以免除刑事責任。這也代表，馬前總統只要提出，自己對刑法、刑事訴訟法、憲法等法規範的錯誤解讀，甚至是無知的證據，亦非不可因此被判無罪。若真如此，馬前總統就得完全拋開台灣大學法律學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士，甚至曾為九五之尊的光環，這必陷入面子與裡子的衝突與抉擇。

長久以來，關於檢察官到底是司法官、還是行政官，一直處於糾纏不清的狀態，也在馬前總統的案件裡被凸顯出來。故對於檢察官的定位，以及其濫權之防制，肯定是未來改革的重要課題。

馬案示範了偵查不公開

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.18

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1086926

北檢依洩密等罪起訴前總統馬英九，但在起訴記者會前，社會全然不知馬案的偵查進度，更遑論偵查細節。媒體直至偵結記者會當日的採訪通知發出後，還不確定是否起訴馬英九，顯見馬案的偵查程序，完全符合刑事訴訟法第二四五條的「偵查不公開原則」，此守法之舉固值肯定，但馬案的「偵查不公開」標準應一體適用所有案件，始能重建人民對檢察官「公正執法」的信任。

猶記得，二○一二年總統大選前的宇昌案，在經建會以變造文書啟動抹黑攻勢後，特定媒體以頭條報導特偵組查扣宇昌案證據資料，甚至有承辦人員表示「撥款速度異常」，雖然選後特偵組「查無不法」，還給蔡英文清白，但選前的「偵查不公開」何在？

二○○八年政黨輪替後，檢調追殺前朝更無「偵查不公開」可言，例如：對前國安會秘書長邱義仁的偵查過程，媒體幾近同步報導，甚至連羈押後被剃光頭的「羞辱式」照片也被媒體掌握，雖最終在法院獲判無罪確定，但媒體迎合檢調進行政治羞辱的目的已然達成；再如偵辦國防部「買官賣官案」，前國防部長蔡明憲的偵訊筆錄也幾乎被特定媒體所掌握，雖然最後「查無不法」，但對蔡前部長及軍事將領統御威信的重傷，也已無可恢復。

馬前總統洩密案的偵查程序，符合偵查不公開原則，此法律原則應一體適用全國人民，不能因為藍、綠而有「差別待遇」，更不能因為權貴或平民（如：媽媽嘴命案、小模命案），而有選擇性的偵查不公開！