共犯自白 有罪推定

吳景欽（真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場2015.09.05
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/912853

法院最喜歡做的其中一件事，就是不理司法院大法官的解釋，仗著憲法給予的法官獨立、自顧自地判決。
（圖為司法院大法官第582號解釋文截圖／自由時報）

依刑事訴訟法第一五六條，被告自白須出於自由意志且與事實相符，才得為法庭證據，且須有其他補強證據，才能認定被告有罪。惟於二○○三年刑事訴訟法修正前，司法院竟將最高法院於一九四二年與一九五七年所做出的判例奉為圭臬，即就算被告不認罪，仍可以他共犯的陳述來為被告的自白或補強證據。這不僅是有罪推定，更嚴重侵害被告的緘默權保障。

惟因徐案的瑕疵重重，促使監察院介入調查，並指出此案共犯自白恐非出於任意性且相互間的陳述更是矛盾百出，這樣的自白，根本不能成為證據。而被告律師也聲請釋憲，大法官並於二○○四年做出釋字第五八二號解釋，強烈指責法院將共犯供述當成被告自白，既違反不自證己罪權之保障，亦剝奪被告的對質與詰問權，致宣告最高法院的判例違憲。故檢察總長就依此提起非常上訴，最高法院也將案件發回，再度進入更審程序。

即便有大法官解釋的加持，法院似乎將之當成耳邊風，不僅繼續沿用有問題的共犯自白，亦未給予被告與之對質與詰問的機會，致使此案繼續在死刑、無期徒刑間擺盪，致又步入了更九審。要非二○一二年，因刑事妥速審判法有羈押不得超過八年的限制，徐自強目前恐仍陷於牢獄之中。由此正暴露出，大法官就算宣告法律或判例違憲，卻因其不具有推翻個案判決之效力，就僅能以之為非常上訴或再審之理由，而使案件回到原點，致凸顯出此種救濟途徑的侷限性。

高等法院總算讓被告有與他共犯對質與詰問之機會，並秉持證據裁判原則判徐自強無罪，卻因屬職權上訴案件，再加以刑事妥速審判法第八條規定，發回更審必須有兩次以上判處無罪，才不得上訴最高法院下，延宕二十年的此案，肯定得繼續纏訟。長久以來，眾人耳熟能詳的無罪推定、罪疑惟輕等原則，卻一直走不出法律系的課堂，徐自強案就像照妖鏡般，反映出司法的陰暗面。也因此，最高法院於將來若又發回更審，則這些人權保障最基本的要求，就真的只能是口號與教條。

司法改革迫在眉睫，保守勢力切勿狗急跳牆

李彥賦（作者為法學碩士，永社公關委員會副主委）

自由時報／自由開講　2015.09.04
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1434218

司改團體代表中華民國律師公會全國聯合會理事長李家慶（右二）等人，8月24日拜會民進黨主席蔡英文，就司法改革相關議題交換意見。
（自由時報／記者張嘉明攝）

司改團體近日拜訪各政黨總統候選人，民進黨以及國民黨也分別提出承諾與回應，不過卻紛紛引來現任法官、檢察官出身的律師以及學界教授提出質疑。例如，針對司改團體提出的「總統候選人於當選後，應立即於總統府設置全國性、常設性的司法改革委員會」訴求，而兩黨候選人都分別承諾將召開「全國司改會議」，但有些來自實務界的質疑卻過分無厘頭地認為這是「總統介入司法權」、「違反權力分立」，企圖把「司法行政」的改革扭曲為「介入司法審判」，這若不是草率地只看新聞就急著評論，就是保守勢力對於台灣司改趨勢產生的焦慮與抗拒。

此外，不論是針對時代力量的「陪審制」或是民進黨的「司法民主化」，都引發實務與學界提出「民粹」的質疑，認為這是「民粹替代專業」，不過這種見解恐怕也會成為國際笑話。可理解的，這種「民粹」的說詞可能是為了台灣司法院獨創的「觀審制」進行辯護，認為「沒有專業」的觀審員在旁提出意見就好，事實認定、適用法律以及量刑讓「專業」的法官來就好。不過按照這樣的邏輯，德國、法國採行的參審制、日本陪審員制，人民都可以參與審判的定罪、量刑，難道這些國家採行的就是「民粹制度」？美國多年採行陪審制，難道美國就因此成為「民粹國家」而非「民主國家」？

司法改革迫在眉睫，保守勢力切勿狗急跳牆，亟欲提出似是而非的論點，如此不僅將影響自身的「專業形象」，更容易引來國際社會訕笑及嘲諷。

AV是猥褻物品嗎

吳景欽（真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由開講　2015.09.02
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1431845

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言，引來極大的爭議。
（圖片來源：自由時報／資料照片）

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言，引來極大的爭議。撇開此宣傳妥適與否不談，關於色情影片於現行法制，是否該當於猥褻物品，卻有商榷之餘。

刑法第235條，雖規定有法定刑兩年以下的散佈猥褻物品罪，但由於猥褻兩字乃為不確定的法律概念，且因此罪所保護的法益亦屬抽象的善良風俗，致得背負極大的道德包袱下，色情影片在我國就一直被認為是猥褻物品。而在1996年，大法官做出釋字第407號解釋，雖認為猥褻出版物，是指足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡而妨害風化者，但如此空泛的用語，畢竟難於具體個案為適用，致無太大的實質意義。

而於2006年，大法官又做出了釋字第617號解釋，沿用美國法的概念，將色情品分為硬蕊與軟蕊，而為不同的處理。所謂硬蕊，指的是含有性暴力、性虐待或人獸交等出版品，若其內容不具有藝術性、醫學性或教育性價值而加以販賣、播送等者，自成立散佈猥褻物罪；若非屬此等內容，卻仍足以引起一般人性慾或不快者，則屬於軟蕊出版品，只要採取適當、安全的隔離措施，尤其是避免青少年、兒童得以接觸，如此的傳布行為，就不該當散佈猥褻物罪。

只是就硬蕊品來說，原則上雖被禁止，卻留有具藝術、醫學或教育性價值之例外，但關於此等價值之認定，卻可能陷入因法官而異的不同解釋。至於就軟蕊品而言，大法官實等同藉由此號解釋，而將之逐漸排除於刑事處罰的範圍。惟關於所謂安全、適當的隔絕措施，是否僅須加以清楚分級與標示即可，仍屬語焉不詳，為了避免差別對待，司法實務就簡單以有無打上馬賽克遮住重要部位，來為猥褻與否的認定基準。雖然這樣的作法，是否有違大法官解釋想將軟性色情品除罪化的精神，仍有商榷之餘地，至少較過往明確。

依此而論，在台灣普遍流布的日本AV，若不涉有性暴力且有遮蔽男、女性器官，不管其內容是引人遐思、還是滿足性欲望、抑或讓人感到厭惡或羞恥，皆不影響此等影片於刑事司法被認定非屬猥褻物，致也無涉刑罰之事實。

從波多野事件談悠遊卡公司的連鎖失誤

羅承宗（作者為南臺科大財經法研究所助理教授、永社理事）

台灣時報／專論　2015.09.02
http://www.twtimes.com.tw/index.php?page=news&nid=513815

就在上個禮拜，台北悠遊卡公司以日籍女星波多野結衣人頭肖像製作悠遊卡事件，引發媒體高度議論。不僅若干報紙以頭版規格伺候，電子媒體也接連報導數日，讓悠遊卡公司乃至北市府狼狽不堪。直到本週，風波仍未平歇。

平心而論，這位激似林志玲的日籍女星，台灣觀眾並不陌生。電影《沙西米》由影帝李康生與波多野結衣分別擔綱男女主角，公車廣告當時滿街跑，既不會讓這部電影成為ＡＶ片，廣告也沒引來傷風敗俗批評。同樣情況在遊戲界亦然，去年手機遊戲《神鬼幻想》也找是波多野結衣代言，遊戲不僅沒有淪為十八禁遊戲之虞。當時波多野小姐化身最美魔導師，廣告於電視頻道裡密集放送，也完全沒有引來任何社會觀感不佳指摘。

在法律強力打壓取締下，台灣沒有自己的ＡＶ影視產業。波多野小姐在台灣，充其量不過是應台灣廠商各種邀請，從事符合台灣法令規範下商業活動的外籍藝人而已。相較於擔綱電影女主角與手機遊戲廣告代言人，靜態的肖像授權，理應更無爭議性可言。撇開經紀公司重複使用已公開照片作為「天使卡」細節不談，此次引起軒然大波，主要癥結不在波多野，而是捷運卡公司將其公共性角色置諸腦後所致。

就股份結構而言，資本額七億元的悠遊卡公司主要股東為台北市政府、台北大眾捷運公司、十二家台北地區公車業者、國泰世華銀行、台新銀行、中國信託銀行、台北富邦銀行、神通電腦公司、三商電腦公司、中華顧問工程公司、三門科技等業者，表面上公股比例僅佔四成，民股佔六成，但以公司法上實質控制觀點而論，歷任董事長人選皆由台北市政府一手主導，官營公司色彩鮮明濃烈，地位與一般民間公司迥異，若將其稱之為披著「.com」外衣的「.gov」機構，亦非過言。承此脈絡，台北悠遊卡公司在業務營運上，一方面既要保持商業上機敏的彈性與創意，另一方面卻更要細膩地兼顧公務體系力求穩健，注重社會觀感的審慎性格。倘若悠遊卡公司層峰迄今仍無法掌握有別民間商業營運的箇中眉角，破綻百出、出包連連，當為意料中事。

以此次波多野肖像爭議事件而論，悠遊卡公司犯下的失誤連連。第一時間採擇波多野肖像的不謹慎決策、第二時間董事長記者會上毫無政治敏感性的散漫表現，第三時間發言人與市議員間衍生無謂爭執，第四時間引來三大超商拒賣抵制、第五時間徹夜撥不通的限量預購專線把潛在消費者也得罪光了。這些失誤連鎖發生背後，所反映者乃是悠遊卡公司層峰一昧追求與其對手一卡通之商業競爭，而罔顧該公司公共性角色定位與行為規範尺度。

民主時代，素人有機會迅速躍登政治層峰。然而「政務」其實很專業，一旦進入這個場域，不管是直接擔任局處首長抑或外圍企業組織負責人，都應虛心學習，熟稔政治人物該有的判斷力與決策力。此次台北悠遊卡公司因悠遊卡肖像事件所引發的失鎖錯誤，足為殷鑑。

內線交易難認定

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系主任，台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.09.01
http://www.peoplenews.tw/news/6972e2f6-1298-40fe-a869-dae8e984b36a

胖達人案判決反映出，現行內線交易難以定罪、重判的冰山一角，面對如此現況，得儘速檢討與修正現行法窒礙難行之處，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。
（圖片來源：網路資料，民報合成）

轟動一時的胖達人內線交易案，日前第一審判決出爐，除一人判處兩年徒刑外，其餘被告要非緩刑、即是無罪，又再引發是否輕判之質疑，更暴露出現行的內線交易罪於適用上的大問題。

內線交易，既違反股市的公平競爭，更可能對股票的交易秩序造成難以回復的損害，則事前的防制顯比事後的懲罰重要。只是關於內線交易的行為，因無具體的被害人存在致難被察覺，再加以負起維持股票交易秩序重責大任的行政院金管會，一直未能有效發揮其監督的功能，致使內線交易的傳聞，不絕於耳，致為人所詬病，亦使內線交易僅能藉由事後的刑事處罰來為嚇阻。

而依據證券交易法第171條第1項第1款的內線交易罪，其法定刑為三到十年，並得併科一千萬至二億元的罰金，甚而根據同條第2項，若不法獲利超過一億元，還可處七到十五年，及得併二千五百萬至五億元的罰金。所以，若能對內線交易採取如此的重刑，似能產生一定的威嚇效果。

只是重罰、重刑要能產生一般預防的效果，乃是以有效率的訴追與高定罪率為前提。而惟依證券交易法第157條之1第1項，必須是企業經營者或與其關係密切者，實際知悉有重大影響股價的消息，更須在此消息已經明確後，於未公開前或公開後十八小時內，為相關股票的買入或賣出，才足以該當內線交易罪。由於法條中的所謂「實際知悉」、「重大影響」或「消息明確」等等，皆屬極不確定的法律概念，就易成為涉案者得以爭執與狡辯的空間。如被告動輒可以，消息已經媒體披露、早已人盡皆知，甚或對於股價無重大傷害等等，來為免除罪責之理由。更糟的是，由於法條規範模糊，就此內線交易的成罪與否，完全繫於司法者的恣意認定。尤其若法官嚴格遵守罪刑法定，致對法條採取極為限縮的解釋，無罪率必然升高，反之，若法官持有強烈的犯罪控制之意識，必然會放寬法條的適用，則有罪率必然提高。凡此結果，不僅會產生差別對待，亦必然對司法威信產生重擊。

此外，由於此等內線情事，多涉及企業內部的營業機密，實難為外人所知。尤其是內線交易者，為了規避處罰，往往會以人頭為買賣，再加以現行法條又有訊息公開前、後十八小時的限制，若檢察官未能迅速為搜索證據的動作，相關人等就可輕易為串供或滅證，甚至為脫產或洗錢等行為，致使證據的找尋陷入困境，即便起訴，恐也難於定罪。更糟的是，就算犯罪行為已經證實，但依證券交易法第171條第4項，只要認罪並繳回不法所得，被告就可獲得輕判或緩刑，則欲利用重刑來嚇阻內線交易的刑事政策，必將因此落空。

也因此，胖達人案判決不過反映出，現行內線交易難以定罪、難以重判的冰山一角，則面對如此的現況，關於現行法窒礙難行之處，肯定得儘速檢討與修正，尤其是讓犯罪成立要件明確化，避免造成歧異對待，才能有效防制內線交易的橫行。而更重要的是，檢察官面對此等案件，不僅得迅速為證據保全的動作，更得利用證人保護法第14條的規定，來與涉案不屬重大的內部從業者為認罪協商，以使其吐露真實，才能有效訴追坑殺眾多小股東且獲取暴利的不法者。