林佳和（作者為政治大學法學院副教授、永社監事）
思想坦克／思法量律 2019.02.11
https://www.voicettank.org/single-post/2019/02/11/China-Airlines-pilot-strike-and-the-law
2019農曆春節的機師罷工，至走筆為止仍持續進行中。對台灣而言，彷彿war like no other－史無前例的戰爭，來自於美國遭受911恐怖攻擊時的新興戰爭型態描繪。此次罷工，引發軒然大波，各方熱議，對於法秩序已存在罷工權保障少說30年（如果追溯至1929年則更是行之久遠，我們謙虛一點，從民主化以降起算），對於2016空服員罷工仍記憶應猶新的台灣社會來說，確實耐人尋味。我們無法說：台灣社會反罷工，不贊成勞方以自主力量貫徹權益，不，看看近年來幾次罷工，主流支持聲浪其實還不小。
但這次：春節假期、出國旅遊返鄉、高薪亮眼機師、工時這麼少啊到底累什麼，無疑牽動敏感神經，理由很簡單：你們罷工真的礙到我了，不論現實、潛在或單純意識。在作家、醫師、網紅不吝貢獻其罷工認識的同時，也容本人插嘴一二，從勞動法角度談談機師罷工。
職業工會可以罷工喔？長榮機師主導華航罷工？
從2016年6月空服員罷工，這個質疑就從未消失過；有趣的是，不論從理論或法律上來看，其實找不出任何「禁止職業工會罷工」的依據及線索，台灣此然，各國也沒什麼兩樣。這當然不是說，特別是近20年興起所謂菁英職業工會、部門或職業團體型工會─典型如醫師、飛航機師、火車司機組織者，沒有帶來任何挑戰。
正好相反，新興職業工會對集體勞動關係與法律適用的衝擊，從未止息，關鍵名詞如協約同一性、勞工的分裂與雙重整合危機，乃至於罷工策略與範圍的選擇，所在多有。
比方說：明明是華航的爭議，職業工會可以決議由長榮來罷工嗎？要想用傳統的、多被認為不合法的同情性罷工來涵蓋，顯然有困難；或例如，針對某個華航的小爭議，讓華航與長榮或其他第三家航空公司來個波浪、間歇、循環、到處針刺罷工如何？
沒有錯，這些都可能是法律爭議，但在處理上，重點都是「是否違反比例原則？」，進而可能構成遭違法評價的罷工，要對雇主的損害負賠償責任。
必須承認，這個問題存在，但很抱歉，這次的機師罷工，完全沒有這個「後端問題」。
拿此可能出現的後端爭議，硬拉到前端變成職業工會不准罷工？典型的張冠李戴，誤馮京為馬涼。在此脈絡下，職業工會理事長個人身分為長榮機師，如何能處理華航爭端？此質疑就當然更加荒誕，一方面誤解工會組織（它不是總統制啊），二方面錯認職業工會原本就存在的跨企業結構關係，不論對於可能的罷工策略運用如何評價，至少本次機師罷工無此困擾。
可是，瑞凡，主張於法無據才能罷工啊！
一個更有趣的說法是：機師們的主張於法無據，因為現行法（如AOR規則）沒有規定這樣，華航董座甚至「曾經」說過一定要修法不可、否則無法應允，這些都是典型的誤解法律規範。讓我們這麼比喻吧：老闆欠薪，員工依法不能罷工，老闆照契約走，員工想要更多，法律才容許罷工。
台灣在法制上，採取的是典型的德國作法，對於既有權利，勞工當然有法律上的請求權（學名叫權利事項），國家提供的法院機制作為「貫徹私權的代理人」，不必尋求性質上屬於自力救助的罷工手段，否則無疑等同國家無能、法律失靈，既有的權利都只能靠拳頭或抗爭，直接回到布丹（Jean Bodin）說的前主權時代。
相對的，不論基於何種理由，員工想要爭取更多的、目前沒有的利益（學名稱為調整事項），由於此時法院已無審判介入權限，唯一之路，資本主義與勞工運動逾百年的發展，自由民主法治國家均走向「容許勞工以爭議手段自力爭取」的制度呈現，如同德國聯邦勞動法院傳頌一時的名言：沒有罷工權的工會，等於乞丐在路上集體行乞。
可能大家還不太習慣：員工的主張於法無據，想要更好，自由的資本主義法秩序只能回答你：去罷工吧，那是我們法律體系下唯一容許以債務不履行貫徹利益的手段啊！於法無據？那就是罷工的開始啊！
罷工的可能界限：國民生活利益情節重大嗎？
接下來這個問題最麻煩：罷工權難道毫無節制嗎？不，當然可以想像，不會有權利是沒有任何限制的。在制度回應上，多半有兩種模式：首先是乾脆直接明定某些勞動者不准罷工─如果還可以組織工會的話，典型如公務員、軍警，常著眼所謂國家功能性、重要公權力的持續運行。
其次，則是與人民重要生活利益息息相關的某些產業，學理上稱之為「部門之罷工限制」（sektorale Streikbeschränkungen），典型如醫療、能源、自來水、天然氣、垃圾收運、郵政電信、學校、金融機構，當然：交通運輸。
在此，制度重點不在於「禁止」，而在最低程度的供應，進步國家沒有人加以全面禁止，所以說，傷腦筋的是，應如何加以適當的規範。套用憲法語言：在實施罷工權將無可避免的影響第三人之時，如果確實屬於「生存／生活上具有重大意義的利益」─這是核心前提，則仍須站在實踐相容性的角度，求取兩者的平衡，讓勞工的罷工權一昧退讓，不是法秩序的正當回應。
拉一句理論上常見的敘述文句：就人民的生存照管來說，只有對公眾屬於基本的、生存上重要的、無法拋棄的或難以想像其不存在的給付，方有可能構成罷工的界限，但重點不在個人主觀的偏好，例如德國聯邦行政法院在一則判決中提到的「毫無顧忌的停飛造成壅塞難耐的機場瘋人院」。理論上公認：對於罷工權的限制，公共利益、第三人利益，抑或涉及之商品與服務的社會機能，都不能作為一個普遍的、法律上可供操作的界限與標準。
請別誤會，這裡說的不是罷工當得為所欲為，而是要提醒，不能斷以公益、第三人利益等為由，一昧逼使罷工權退讓，就算你感情反應如此，它也不會是、不能是法律制度的回答。消費者對此一定程度的「容忍義務」，堪稱各國看待此問題的共識，桃園地方法院在一則裁定中說到：「衡以現今全球空、海航路之發達，亦可選擇以轉機或搭乘其他交通工具為之，雖不免造成某程度之不便利性，惟此乃立法者賦予罷工權行使之必然結果，民眾即有容忍之義務」，不也如此？
歐洲諺語：立法者一個動作，整個圖書館的書淪為廢紙；就讓我們來看，台灣的立法者在2011年究竟做了什麼決定。在
《勞資爭議處理法》的必要服務條款約定限制之中，我們沒有看到包括飛航在內的交通運輸，也就是說，立法者並不認為交通運輸「必須提供公眾必要服務、方得罷工」。
道理很簡單：它既不具備獨佔性、又難言是人民生活生存上的重大利益。
再者，如個案具體情節發展到某種程度，立法者另外賦予地方政府依其職權交付仲裁的介入權限，也就是終局性的解決紛爭、不再容許就該爭議進行罷工。在這次機師罷工風波中，諸位有聽聞鄭文燦市長領軍的桃園市政府，曾經放出要交付仲裁的風向球嗎？只能說，到2019年2月11日午前時分，既然未有風聲，足見政府部門看不出有「影響公眾生活及利益情節重大」的法律構成要件該當，至此，合法性的判斷應毋庸置疑。
明明甚囂塵上、媒體不斷報導，工會仍然欠我一個預告？
It's the economy, stupid，讓我們改寫一下柯林頓在總統大選時攻擊老布希的經典台詞，許多批評者可能對以上的論述大打呵欠，徒認老生常談，說道：笨蛋，問題在於（為什麼沒有）預告？！
必須說：罷工是否該有預告期規定？關鍵在於立法決定，就像法國、加拿大、墨西哥規定要，德國人就認為不必。2011年，台灣的立法者，在罷工有效性的確保、沒有禁止罷工替代工作、工會力量嬴弱、雇主破壞罷工難以有效遏止、對於公眾影響已明文加以回應（如前述）等考量下，做出不設預告期之決定，這就是現行法狀態。
之所以設想該有預告期，如同某些國家作法，主要有幾個目的：形同再給予雇主努力與工會協商的機會，避免走向最後的罷工；如確實有危及公共利益情節重大，政府得以啟動相關的制度手段，例如冷卻或強制調解；使可能遭波及之第三人得以因應，同時－這點很重要，讓面對第三人法定或約定需求之雇主，得以有時間進行必要安排，包括最低、必要運轉與其他緊急或維護工作。要設預告期，目的與正當性在此，從另一角度言之，如果這些可能性均得以確保，在罷工權有效性鞏固的要求下（賦予罷工權不是為嬉樂、是為貫徹利益），預告期當然可以免。
2011年的我國立法者，不但明確做出「罷工無需事前預告」的決定，而且在本次機師罷工中，復完全不缺前述任何一個可能性，只是政府認為不需要、雇主選擇不想做。媒體報導早早甚囂塵上，過節前好幾個星期都有「春節可能發生罷工」之傳聞，問題不出在有無預告，而是雇主一方面再三保證一切正常，二方面看似不為任何消弭罷工爭議的努力，而台灣社會卻又宣稱不知道？
預告期不是形式主義，而是實質面向，重點在於預備處理相關爭議，前端既無法律明定須遵守預告期，後端又找不出可能被評價違法的基礎，預告與否，並非真正關鍵。
政府、政府，你在哪裡？國家中立義務的解讀
一直很喜歡這段（悲慘）小故事：1940年6月8日，年輕國防部次長戴高樂，往見法軍總司令魏剛將軍，面對納粹德軍兵臨城下，沮喪的魏剛說：法國輸了，我們得立刻投降。戴高樂疾呼仍大有可為，力阻不再言勇的將軍，魏剛嘲諷的說：那請問閣下有何建議？戴高樂云：報告將軍，政府不提建議，只下命令啊！
不談政治、只言法律：原則上，國家在罷工爭議中，應該秉持國家中立義務，不為任何實體性的介入，當然，民眾要求難擋，社會輿論難耐，統治正當性隨時可危，更何況凡事投射政府、放言政治的台灣社會。政府出面，努力揪合勞資雙方上談判桌，應不致違反中立義務，有違憲之嫌的職權交付仲裁手段，實在該束之高閣（桃園市政府2016、2019的克制值得讚揚），如真要談國家的因應，最多在於促成雙方的「自主協商」，不在於「罷工行動本身的干預」，這才是一個自由民主法治國家的正確之道。
