【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
時間:2021/11/06(六)下午14:00~17:00,13:30開始報到                   地點:台大校友會館 三樓A會議室(台北市濟南路一段2-1號)                                    活動頁面:https://www.facebook.com/events/461077021867768

2017年10月31日 星期二

【 採訪通知】「不忘709,聲援謝燕益、王全璋」記者會


時間:2017年11月1日(三)上午09:00
地點:立法院中興大樓101會議室

主辦單位:臺灣聲援中國人權律師網絡立法委員尤美女國會辦公室台北律師公會人權委員會台灣人權促進會民間司法改革基金會永社
新聞聯絡:周先生 0912-561-284

與會發言:
 尤美女委員-立法院跨黨派國際人權促進會會長
 郭吉仁律師-台灣聲援中國人權律師網絡召集人
 王龍寬律師-台北律師公會人權委員會委員
 蕭逸民-民間司法改革基金會申訴中心主任
 邱伊翎-台灣人權促進會秘書長
 黃怡碧-人權公約施行監督聯盟執行長
 洪崇晏-永社副秘書長

709案,發生超過兩年,至今尚有律師王全璋及維權人士吳淦在押,周世鋒律師、教會長老胡石根等人尚在服刑;多名律師雖釋放仍遭軟禁或嚴密監控,如王宇、包龍軍夫婦,李和平、李春富兄弟、謝陽、謝燕益等等。其中多位著名人權律師從此失去執業資格。此外,王宇辯護人李昱函律師已失聯近月;夏霖律師上訴後仍遭重判十年;祝聖武律師成為網絡言論被吊照第一人;王全璋前辯護人余文生和玉品健、馬連順等多位律師被迫離所或轉所,執業困難;當局陸續通過《律師執業管理辦法》、《律師事務所管理辦法》,無理限制律師言論自由及律師事務所自主自律。足見中共「十九大」雖將「全面依法治國」寫入黨章,實際上中國當局迫害、監控律師之舉迄今毫未放鬆。

謝燕益挺身揭發酷刑,加害者應受法辦

709案當事人普遍指述在偵查期間遭施酷刑。先前曾有謝陽律師透過辯護人發布詳細被酷刑紀錄,多名律師獲釋後出現精神創傷症狀,且曾被長期餵食不明藥物。今年1月被取保候審釋放的北京律師謝燕益,出獄後不畏強大壓力持續抗議,發表《709紀事》和呼籲釋放全國政治犯的萬言書,近日並接受BBC專訪,揭發拘押期間受酷刑真相。我們不僅要對其勇氣與讜論表示敬佩,也要警告中國當局不得因其揭發真相而再度加以迫害。
謝律師當然並非中國人權律師表現良知勇氣的唯一個案。余文生律師在當局強大壓力下,仍在十九大前夕公開倡議中共罷免侵犯人權的黨主席習近平、推動真正政治改革。我們對余律師也寄予敬意和關注。

發起「#王全璋不見不散」直到見人

人權律師王全璋被強迫失踪逾800天,不僅被剥奪律師會見、家屬通信等基本權利,其妻李文足帶著襁褓中的幼子,竟遭當局施壓房東、幼兒園,造成流離失所、無法入學,甚至多次遭任意拘留。台灣人權團體將發動「#王全璋不見不散」行動,透過網路每日一圖文要求立即釋放王全璋或允許律師、家屬會見,讓外界了解其下落及身心健康現狀,維護其受國際法和中國國內法保障的基本權利。

2017年10月29日 星期日

營養午餐案 刑法公務員

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事

自由時報/自由廣場
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1147044

二○一一年發生,喧騰一時的新北市學校營養午餐案,最高法院日前判決,除有幾位被告駁回上訴確定外,其餘撤銷發回,故關於此案的事實部分,自待更審程序加以釐清。惟從法院認定公立學校校長屬刑法公務員,致得依貪污治罪條例處罰的見解,卻有商榷之處。

由於我國貪污治罪條例,並不能適用於私人企業的貪瀆行為,故是否為刑法公務員,就為成立貪污罪的前提要件。而在二○○六年七月一日以後,刑法對於公務員的定義有了限縮,如公立學校的老師,不再屬於身分公務員,除非依據刑法第十條第二項第一款後段,有依法從事公共事務且具有法定職務權限者,才足以該當所謂授權公務員。而就目前學校的營養午餐,乃是由學生家長付費,並由校方代收款項來進行,則在經費非來自於國家補助下,就不可能涉及任何公權力之行使,承辦此等業務者,也就不具有任何法定職權,致不可能是刑法的公務員。既然如此,就算有廠商金錢流入校長口袋之事實,也該是以刑法的偽造文書、詐欺或背信等罪,而非以公務員受賄之重罪來加以處罰。

惟於公務員範圍已限縮下,針對公立學校、公立醫院、公營事業等對外採購所產生的問題,仍出現法官、檢察官各自解讀授權公務員之狀況。故最高法院就曾因公立大學教授核銷國科會經費之爭議,而於二○一四年做出刑庭決議試圖來統一見解。惜因用語不明確,如以空泛的國計民生來界定所謂公共事務,反留有更多恣意解釋之空間,就使類如公立學校營養午餐之案件,仍會因司法人員的不同,致有差別之對待。尤其將公立學校校長等同於刑法的授權公務員,亦很難解釋與回答一個問題,即若私立學校校長有收受廠商回扣之情形,為何未曾聽聞有以貪污罪論處之前例?顯見,刑法公務員概念的不當擴張,已明顯有違相同事務應為相同處理的平等原則。

只要有不法,即便是發生於杏壇,當然得對之強力訴追與處罰。惟本於憲法第八十條,司法者認事用法,就不能只為定罪而定罪,只能謹守無罪推定與罪刑法定的刑事法基本原則。

2017年10月28日 星期六

國民黨迷信兩岸和平協議?

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/專欄 2017.10.27
http://www.peoplenews.tw/news/c2f10156-6719-4c90-bf43-16cf718e93c7

中國國民黨立委羅明才在立法院質詢行政院長賴清德時說「兩岸都是命運共同體,都希望兩岸和平…...盼賴能談簽定兩岸和平協議」,甚至更嗆「是否知道反分裂國家法」,讓賴揆回嗆「台灣民眾不需服膺中國法律」。顯然,國民黨還在迷信與非法治的中國簽訂「和平協議」。

羅明才在立法院院會質詢時說,賴清德說完「務實台獨工作者」後,造成兩岸關係緊張,也掀起國際漣漪,而行政院長代表全台灣人未來的方向,不能因一己之私影響多數人,羅明才更質問賴揆是否知道中國的《反分裂國家法》?

賴清德當場回應,《反分裂國家法》發布時他還在立委任內,當然很清楚,行政院在總統領導下,對兩岸善意不變、承諾不變,他認為向立委答詢時坦白也是種善意,而對《反分裂國家法》,台灣民眾不須服膺中國法律。

事實上,全球民主國家與非民主法治的中國簽約,必先評估「人治因素」的不穩定風險,甚至連國際仲裁,中國也未必遵守,可惜中國國民黨始終對此視若無睹。

舉例來說,美國去年公開呼籲中國應遵守國際仲裁,美國國務院東亞局副助卿韋蕾特在國會聲明「美國無法接受中國以雙重標準選擇性接受聯合國海洋法公約的內容」。

對於中國對國際仲裁的選擇性遵守,美國國防部主管亞太事務的副助理部長鄧志強進一步說,美國敦促雙方遵守仲裁結果,並敦促所有聲索國避免挑釁的行動或聲明。美國國防部會以可靠的嚇阻能力以防止動武做為外交折衝的後盾。

非法治中國除了國際法的選擇性遵守外,對外簽定協議也可能選擇性執行。

明顯的案例是,台灣在2009年與中國簽訂「兩岸司法互助協議」,就有明顯的「選擇性執法」問題。針對錢進中國、債留台灣數百億元的十大通緝犯、前東帝士集團總裁陳由豪引渡問題,疑因陳由豪是受中國表揚的繳稅大戶,從簽訂協議當時的馬政府,到現在的蔡政府,全都引渡失敗,可見就算與中國簽訂「白紙黑字」的司法互助協議,仍有人治因素的高度風險。

至於與中國簽訂和平協議,更有慘痛的先例,1951年圖博(西藏)和中國簽訂所謂《十七點和平協議》,但這個和平協議並不能維持「和平」,相反的,中國持續壓迫西藏,甚至不惜屠殺藏人,終致拉薩發起全民抗暴,達賴喇嘛被迫流亡、十幾萬人流離失所,逾百萬藏人在中國暴政統治下喪生。

從全球各國對獨裁中國的「非法治」風險持保留態度,到西藏與中國簽訂和平協議後被屠殺的血淋淋例子,難道中國國民黨和吳敦義主席,還在迷信「和平協議」?

2017年10月27日 星期五

日本非戰憲法將被打破嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.10.26
http://www.peoplenews.tw/news/6613df42-d0af-4b1d-b5fa-1bac43668c81

日本眾議院大選結束,自民黨與公民黨所屬的執政聯盟,仍以313席維持眾議院的絕對優勢。這是否代表,安倍內閣推動憲法第9條和平憲法的修正,即將實現?

9月28日,在安倍解散眾議院後,最大在野的民進黨也宣佈解散,並期待與東京都知事小池百合子所新組的希望之黨進行整合,以集中力量對抗自民黨。惟小池雖反安倍,但在整體政策方針與修憲議題上,仍屬右派,這與民進黨的中間偏左路線產生分歧,就使民進黨部分成員另組立憲民主黨。所以,即便安倍內閣醜聞纏身,卻也因在野勢力的分裂,致注定執政聯盟於眾議院,繼續占有2/3以上席次的最終命運。

如此的結果反映於現實,即是使執政聯盟於眾議院17個常設委員會,必然佔據委員長及各委員會過半的優勢外,更重要者,即是針對同一法律案,若參議院反對,依憲法第59條第2項,仍可由眾議院以2/3以上多數來議決通過。故在安倍擁有國會的絕對優勢下,針對幾項重要的政策,同時也是選舉議題,似乎更容易推動。

以備受爭議的消費稅來說,於2012年自民黨再次奪回政權後,藉由提高消費稅來增加稅收,並以此來增加諸如高齡化所須長期照護的預算支出,就成為安倍射出的三把箭之一,而藉著國會多數,於2014年,消費稅也從5%提高到8%。只是在提高此等稅率之同時,卻又大減法人稅收,致落入「瘦小民、肥企業」之譏,原本預計2019年,再調高至10%消費稅的政策,也在此次大選中發酵。惟於所有在野黨反對,甚至同屬執政聯盟的公明黨,也附加須同時減免人民賦稅之但書,致使此等政策的實現,仍有諸多不確定性。

更受注目者,自然是安倍主張的2020修憲時間表,而於其所列的修憲項目雖不少,甚至涵蓋因應少子化的教育無償入憲化,但任誰都知,關於憲法第9條,所謂和平憲法的改弦易撤,才是重中之重。尤其是憲法第9條第2項,既否定軍隊之存在,更明文放棄交戰權。雖然,日本以自衛隊來規避軍隊之名,也以內閣命令不斷擴張集體防衛權之範疇,卻備受踩踏憲法紅線之批評。所以,安倍內閣就提出,以明文國防軍及自衛權,來替代其已認不合時宜的憲法第9條之非戰憲法。

一旦將非戰憲法更改,除了不用再以自衛隊來魚目混珠之外,日本部隊也可因此製造與裝備更具攻擊性的武器。如一直被認為是航空母艦,但日本卻堅稱是護衛艦的出雲號,或可因此大膽改造且向美國購買可垂直升降的「F-35B」後,正式以航母之姿呈現於世。同時,一直受限的海外派兵問題,似也因此獲得解脫。只是若真如此,必然引起周邊國家,尤其是中國的強烈反彈,並指為是軍國主義復辟,致突顯出日本修憲,所可能牽動的東亞情勢。

此外,依日本憲法第96條第1項,憲法修正案須有參、眾兩院2/3以上的議員同意,並提交國民以過半數複決,才能生效。而於去年眾議院選舉後,自民與公明黨雖僅有過半席次,但加上支持修憲的他政黨,也可達2/3以上席次。而如今,執政聯盟又於眾議院取得大勝,啟動修憲程序與否,就完全繫於安倍的個人意志,致僅能由公民表決來加以抗衡。

和平協議 狗皮膏藥

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.10.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1146779

中國國民黨立委羅明才昨在立法院質詢行政院長賴清德時說「兩岸都是命運共同體,都希望兩岸和平…盼賴能談簽訂兩岸和平協議」,甚至更嗆「是否知道反分裂國家法」,讓賴揆回嗆「台灣民眾不需服膺中國法律」。顯然,國民黨還在迷信與非法治的中國簽訂「和平協議」。

全球民主國家與非民主法治的中國簽約,必先評估「人治因素」的不穩定風險,甚至連國際仲裁,中國也未必遵守。舉例來說,美國去年公開呼籲中國應遵守國際仲裁,美國國務院東亞局副助卿韋蕾特在國會聲明「美國無法接受中國以雙重標準選擇性接受聯合國海洋法公約的內容」。

台灣在二○○九年與中國簽訂「兩岸司法互助協議」,就有明顯的「選擇性執法」問題。針對錢進中國、債留台灣數百億元的十大通緝犯、前東帝士集團總裁陳由豪引渡問題,疑因陳由豪是受中國表揚的繳稅大戶,從簽訂協議當時的馬政府,到現在的蔡政府,全都引渡失敗,可見就算與中國簽訂「白紙黑字」的司法互助協議,仍有人治因素的高度風險。

至於與中國簽訂和平協議,更有慘痛的先例,一九五一年圖博(西藏)和中國簽訂所謂「十七點和平協議」,但這個和平協議並不能維持「和平」,相反的,中國持續壓迫西藏,甚至不惜屠殺藏人,終致拉薩發起全民抗暴,達賴喇嘛被迫流亡、十幾萬人流離失所,逾百萬藏人在中國暴政統治下喪生。

從全球各國對獨裁中國的「非法治」風險持保留態度,到西藏與中國簽訂和平協議後被屠殺的血淋淋例子,請問國民黨和吳敦義主席,是否還迷信「和平協議」?

2017年10月25日 星期三

日本下修選舉權年齡的新試煉

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.10.24
http://www.peoplenews.tw/news/a533de26-0d7f-4e77-b170-1ced82cf6ed8

日本眾議院於11月22日舉行選舉,雖然安倍內閣近來醜聞傳言與批評不斷,但由於民進黨之分裂,部分組成立憲民主黨,部分轉向東京都知事小池百合子所新創的希望之黨,在野勢力陷入混亂,自民黨也如預期輕鬆過半,並與公明黨維持眾議院超過三分之二席次的絕對優勢。而此次大選的另一亮點,即是2015年,日本公職選舉法將選舉權年齡下修至18歲的年輕族群,第一次參與眾議員的選舉。

依據日本憲法第15條第3項,只要是成年人,就受有選舉公務員權利之保障,又依第44條,參、眾兩院議員的選舉人資格以法律訂定之。故日本憲法並未明文選舉年齡,而是依1950年所頒佈的公職選舉法第9條第1項,以20歲為投票年齡之界定。

只是隨著時代變遷與國際趨勢,再加以日本進入高齡化、少子化的社會,下修投票年齡至18歲的呼聲不斷。而這股潮流,雖是由極左的共產黨所率先提出,但真正進入實質討論,卻是在第一次安倍內閣時,這著實令人有些驚訝。畢竟,守舊的自民黨,真的很難與此年輕化的主張相連結。不過,因第一次安倍內閣於短短一年內(2006-2007)消逝,此案也因此無疾而終。

到了2012年,自民黨奪回政權,安倍第二次組閣,關於下修選舉年齡的提案,自然再被提起,且在執政黨擁有國會的絕對優勢下,於2015年就修正公職選舉法第9條第1項,正式將投票年齡下降年至18歲。而在2016年的參議院選舉,正式施行,今年眾議院選舉,則是修法後的第二次試煉。

而下修至18歲的選舉年齡,似讓人感覺,會刺激年輕族群的民主參與。惟從去年日本眾院選舉的調查來看,18歲年齡層的投票率為五成、19歲則近四成,比整體投票率近五成五低。惟若比較20至30歲年齡層,僅約二成的投票率,首投族就高出許多。從這些數字卻透露出一個訊息,即日本年輕人普遍對政治冷漠,甚至無奈的現狀與危機。

同樣地,一般總認為,下修選舉年齡,似會對較自由開放的政黨,如民進黨有利,反之,對較保守封閉的政黨,如自民黨不利。只是從去年日本參議院選舉來看,18、19歲年輕人,有四成投給自民黨,比其他年齡層投給執政黨的比率高出一成,而最大在野的民進黨,竟不到兩成。而此次選舉結果剛結束,故關於首投族的投票傾向統計,雖尚未出爐,但從選前日本媒體所做的眾議院選舉民調,亦呈現與去年參議院選舉相同的趨勢,甚至18、19歲對安倍內閣的信任度,竟超過五成。顯見,投票權年齡的下降,必對某政黨有利或不利的想法,似不那麼理所當然。同時,認為年輕人即會投給年輕人的常識邏輯,於此次希望之黨的席次不如預期,似也必須有所改觀。

反觀台灣,這幾年也在討論選舉年齡下修至18歲之議題,而因憲法明文選舉年齡之故,就比日本多出一個問題,即是否必須修憲的爭議及修憲門檻太高之問題。惟憲法選舉年齡的規定,只是最低保障,立法院若於選罷法下修年齡,實無違憲之虞。退步言,就算有違憲之虞,也無人可聲請釋憲,因在此並無任何的權利受損,致僅能由立法院三分之一以上委員提起釋憲。但提起釋憲之立委恐須思考,如此的聲請,不啻自認為所屬政黨,無法得到年輕族群的選票,否則,何須釋憲?

更重要的是,從日本下修選舉年齡的經驗來看,下修選舉年齡絕對對某政黨有利或不利的邏輯思維,也已經不起考驗。也因此,下修選舉年齡的目的,絕不是在使政黨獲得選票利益,而是在深化民主,並讓年輕人有權決定自己的命運與未來。

2017年10月20日 星期五

防止濫訴也應包括檢察官

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.10.20
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1144869

司法院與法務部正研擬防濫訴條款,除將處罰的對象擴及於律師外,亦提高罰鍰的金額。只是目前可能濫訴者,也應包括檢察官在內,卻未聽聞主事者有該修法與檢討之處。

依刑事訴訟法第二五一條第一項,雖規定有證據足認被告有犯罪嫌疑者,應提起公訴,但到底足不足,實完全繫於檢察官的認定。為避免濫行起訴,根據刑事訴訟法第一六一條第二項,就要求法院於正式審判前,對於起訴案件進行適格與否之審查。只是此制度於二○○三年施行以來,成效不彰,想藉由司法權來抑制檢察權濫用的功能,也就因此落空。

尤其,明明是檢察官負有舉證責任,被告卻常得證明自己無罪,如提出不在場證明等等,法官也常打破客觀聽訟者之角色,而介入證據的調查。凡此種種,既顯示台灣審判程序的畸形發展,也使被告不自證己罪權之保障,形同具文。

而在檢察官具有絕對的訴訟與證據優勢下,被告若有幸獲判無罪,檢方仍可提起上訴,只有在第二審亦判無罪的情況,依刑事妥速審判法第九條第一項,原則上,才不得上訴最高法院。如此對檢察官之優待,卻是對被告的痛苦折磨,也嚴重違反雙重訴追禁止的憲法原則。

更糟的是,被告一旦無罪確定,對於一再濫訴的檢察官,本可依刑法第一二五條第一項第三款,即法定刑一到七年有期徒刑的濫權追訴罪來究責。惟此罪於主觀上僅限於明知,要能證明此等確定故意,實有如登天之難,再加以無可期待檢察體系的自我糾錯下,所謂濫權追訴罪,也僅具有刑法的宣示意義。

也因此,對於受無罪確定的無辜被告,若曾遭羈押,就只能依據刑事補償法,向國家請求補償,雖然依此法第三十四條第二項,補償機關可對公務員求償,卻僅限於有故意或重大過失,這必然會出現請求的障礙。而於被告未曾受羈押時,就僅能依國家賠償法來請求賠償,惟依此法第十三條,於法官、檢察官執行職務致侵害人權之場合,必須此等人員犯職務之罪且經確定者,始符合國賠要件。則在檢察官很難因濫訴而被訴追,更遑論有罪確定下,聲請國賠之途徑就被堵塞,致暴露出檢察權幾乎無以制衡之現況。

2017年10月19日 星期四

【活動紀錄】1014「法院公平不公平?──以『前總統案件』為例」 永社司改系列座談會(四)



【座談會資訊】

時間:2017/10/14(六)09:30-11:45
地點:左轉有書x慕哲咖啡台北市紹興北街 3 號 B1

主辦:永社台灣陪審團協會綠色逗陣法操FOLLAW
協辦:台灣北社
直播:法操FOLLAW

主持人:
 陳師孟/綠色逗陣理事長

與談人:
 陳志祥/基隆地方法院法官
 洪英花/臺北地方法院法官
 鄭文龍/律師、永社理事
 吳景欽/真理大學法律系副教授、永社理事
 林佳和/政治大學法律系副教授

完整資訊請參見:http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/10/1014.html



【影像紀錄】

*現場直播紀錄:https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1846802995633738/

 感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播


*YouTube影片清單連結:https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2MKpSuB1EJPhJUIQUk9jQI

 更多影片請點選「播放清單」檢視




【座談會資料】

原來台灣是超級大總統制
(黃帝穎/律師、永社副理事長 自由時報/自由廣場 2017.10.13)

馬英九洩密案二審無罪判決
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=TR7f3Ejcq17PpRKQx%2b%2f2rG6YGm%2b41BUTLl9%2fyxfWsEw%3d

司法對待扁馬有無不同(吳景欽/真理大學法律系副教授、永社理事)



陳志祥法官投影片



【活動照片】



*更多照片請見永社臉書相簿:
 https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1451548738261980


【相關報導】

*民報/扁馬待遇大不同 鄭文龍:法界本身應檢討
 http://www.peoplenews.tw/news/489eeee3-d6c6-4d66-ac67-c1c68022ff6f

*中央社/法院遭指對馬扁處理不公平 司法院澄清[影]
 http://www.cna.com.tw/news/aipl/201710140085-1.aspx

*臺灣時報/民團:法院對扁不公平
 http://www.twtimes.com.tw/?page=news&nid=674620

*聯合新聞網/法院遭指對馬扁處理不公平 司法院澄清
 https://udn.com/news/story/6656/2756738

*中央廣播電台/法院遭指對馬扁處理不公平司法院澄清
 http://cnnews.rti.org.tw/m/news/detail/?recordId=374003

蝦皮示警 台灣缺乏網路產業的國際戰略

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/論壇 2017.10.19
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=27099

有律師出面檢舉蝦皮電商的資金來源是陸資,投審會刻正審查中。事實上,筆者相信,倘若查出蝦皮背後是陸資,多數消費者並不感到驚訝,而若未來投審會審查結果,由於蝦皮的投資架構設計,導致它披著「外資」的外衣無法可罰,這更不令人意外。畢竟,多年來,陸資透過人頭帳戶、VIE架構入台,並非新聞。

比較令人驚訝的是,蝦皮居然在短短時間之內,就將台灣電商龍頭逼到還手無力的困窘之境,相當程度讓台灣網路產業的發展隱憂浮現。尤其更令人擔心的是,由於網路產業的幾項特性,未來被打倒的不會是一家台灣電商平台而已,倘若台灣網路產業崩倒,恐怕會比前20年傳統產業大量西進的後果,更加災難。

網路空間是第五向度的場域,網路產業能夠輕易跨越國境,但它並不僅僅影響虛擬空間。一家電商在台進行或媒合交易,它就能掌握交易的物流、金流、和資訊流。而網路產業具有大者恆大的特性,只要成為電商第一,蝦皮能掌握的物流、金流和資訊流,將會因為規模效應,愈滾愈大。

其次,網路產業的模式看似去中心化,但最成功的企業皆具有壟斷的特質,人們歌頌創新,卻忽略市場力量早就失衡。今年4月,美國市調公司Statcounter公布了2016年3月~2017年3月年度全球主流搜索引擎市占率排行榜。Google、Bing以及雅虎是前三名,百度、Yandex RU以及Yandex則是四至六名。但第一名Google的搜索引擎市場占有率高達92.13%,而其他五家則在3~0.3%之間。

社群網站亦同,2017年發表的市調報告,Facebook的使用者有近19億,第二名WhatsAPP有10億,不但僅及FB的一半,且早被FB 用190億美元買下。第三名又是FB 的Messenger,第四名QQ和第五名Wechat各約9億,第六名QQ旗下Qzone為6億,第七名又是FB以10億美元買走的INSTAGRAM,也擁有6億。於是,扣掉把FB 擋在牆外的中國QQ和Wechat,社群市場全是FB相關企業的天下,如果這不是贏家全拿,什麼才叫做贏家全拿!

此外,平台的使用者,還會進一步透過使用行為,將更多數據回饋給平台網站,讓領先的社群平台網站在未來下一階段的經濟發展,也占住了最佳的戰略位置。

目前台灣的網路產業,事實上等同是美國網路產業食物鏈的下游,工作辛勤但利潤微薄,而蝦皮事件最大的警訊,是若台灣也成為陸資企業食物鏈的下游,利潤微薄之外,是不是有更可怕的後果?

中國的電商一方面對國外電商築建長城,另方面對消費者提供運費減免、履約保證、價格低、選擇多、服務全面而周到,其網路產業發展如此迅速,是兼具實力與戰略的必然結果。而台灣既無面對跨境網路產業的國際戰略,在商場邏輯上,面對國外電商又如此脆弱不堪一擊。筆者做為一個多年的網購者,一路堅持不到對岸淘寶,但如果我們的電商產業,只能靠愛台灣而維持,像筆者這樣的消費者,還能撐多久呢?

2017年10月18日 星期三

打開冤案平反的正義大門—再審制度必須再改革

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

ETNEWS新聞雲/法律 2017.10.17
https://www.ettoday.net/news/20171017/1032271.htm

台灣的刑事案件,到底有多少的誤判從來無法調查,更無從知曉。但不管這個數字是高、還是低,任何可能遭到誤判的案件,都必須讓其有救濟之機會。只是關於目前的非常救濟手段,聲請的門檻相當高,即便如再審,於2015年初已放寬要件,卻仍有改革的空間。

再審,乃是對原判決所依憑的證據,已被證實是虛偽者所為的一種非常救濟手段。由於此制度的目的,即是對誤判進行糾正,雖無停止確定判決的效力,但依據《刑事訴訟法》第430條但書,法院卻可依職權裁定原判決的執行,這於死刑判決的場合即顯示出其重要性,而成為冤罪平反最主要的手段

而欲提起再審,其困難度也不低,因原判決所憑證據若屬虛偽,不外就是證人作偽證、證物遭偽造,甚或是檢察官或法官的違法濫權,惟依據《刑事訴訟法》第420條第2項,必須是在此等人員遭判刑確定後,才可提起再審。惟欲證明此等情事,顯非易事,尤其是檢審的違法濫權,恐更是難如登天,因此,目前可以提起再審者,恐只剩下發現新事實、新證據的情況。

惟司法實務,向來對所謂新事實、新證據,採取極為嚴格的界定,即僅限於判決確定前已存在卻未及審酌者。如此的見解,不僅阻絕了判決確定後所發現的新事證,如藉由新的DNA檢測技術來翻案之可能性,更附加了法條所無的限制,致嚴重違反權力分立原則。也因此,就造成我國聲請再審的成功機率,竟只有百分之0.7左右

在2015年1月修法時,除於《刑事訴訟法》第420條第1項第5款增列司法警察違法濫權而遭判刑確定,可提起再審外,更於《刑事訴訟法》第420條第1項第6款就將發現新事實、新證據的要件加以放寬。同時,在同條第3項,更明文所謂新事證,不僅指的是判決確定前已發現未調查者,亦包括判決確定後,始出現的事實與證據。凡此修正,目的正在防止法院以恣意解釋的方式來限縮再審的門檻。

只是如此的放寬,似未帶來再審之門的敞開。如已纏訟近三十年的邱和順,即陸正案來說,當年負責偵訊的台北市刑大員警,不僅已遭監察院彈劾,更有人因刑求而受有罪判決確定,於《刑事訴訟法》修正後提起再審,仍遭駁回。之所以會如此,有一個相當關鍵的因素,即在於能否期待司法系統的自我糾錯

這個答案,雖不能說是絕對否定,卻也難以給予肯定的答案,若果如此,就得思考於制度上,對於再審是否開啟,由外部人員,甚或如英國成立再審委員會來審查之必要性。惟如此的制度,因涉及訴訟結構的改變,未必能在短時間內成形,但於現階段,卻是可以審慎評估之選項。

在制度未翻轉前,至少於決定再審與否,不能僅以書面審查為已足,而應以公開審理為原則。同時,對於被告方自行委請的鑑定,如DNA檢測也不應動輒加以排斥,而完全以官方鑑定為主。畢竟,會有冤案產生,除執法人員的不當取供,或者目擊者的指認有誤外,司法太偏向與相信公鑑定報告的證明力,也是重要的原因之一。

論國民法官之司改主張

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

新世紀智庫論壇 2017.09.30
http://www.taiwanncf.org.tw/ttforum/79/79-13.pdf

蔡英文總統兌現2016年選舉政見,召開司改國是會議,在歷經多次司改國是會議分組會議後,於2017年8月21日進行總結會議,雖司改國是會議之各項決議,無法完全滿足各倡議團體之主張與期待,然司改國是會議決議中,包括:監督及淘汰不適任司法人員、法庭透明等,仍較現行制度進步,尚值肯定及關注立法後續實踐。

其中,涉及審判制度重大變革之「國民法官」,究竟是偏向陪審團制度或參審制之制度改革,各界主張及看法不一。2017年8月11日媒體報導,新政府上台後,認為馬政府推動的「觀審制」,不讓人民在法院審判時有表決權、不符民意,司法院參考日本的「裁判員制度」後,推出「國民法官制度」,初步研擬每件案子的國民法官人數為六人、職業法官為三人,判決結果採多數決,讓人民審案時能當家作主,並與職業法官一同開庭斷案。司法院秘書長呂太郎表示,推動「國民法官制度」的「人民參與審判法草案」,最慢今年底出爐,預定明年上半年就可會銜行政院、函請立法院審議,最快明年就可上路。

然對於媒體報導「國民法官」係採參考日本的「裁判員制度」,司法院發布新聞稿澄清「有關自由時報106年8月11日『司法院參考日本裁判員制度,推出國民法官制度…』報導,司法院說明如下:本院將參考各國(如美國、德國、日本、韓國等)人民參與審判的制度與實踐經驗,設計符合我國國情需要的『人民參與審判制度』,而非僅以日本裁判員制度為參考對象。目前僅就參與審判人民如何選出,進行研議,尚未就人民如何參與審判進行討論或作成政策決定。特此說明。」

基此,司改國是會議總結後提出的「國民法官」改革主張,涉及我國審判體制的重大變革,然國民法官有無違憲爭議?其內涵如何?事涉能否重建人民對司法的信任,這恐是蔡政府司改成敗的關鍵,值得持續探討。


.........閱讀完整內容,請至:新世紀智庫論壇第七十九期

2017年10月17日 星期二

安樂死之立法行不行?

吳景欽(真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2017.10.17
http://www.peoplenews.tw/news/652a09aa-b3ab-4437-bc73-40007f090149

資深體育主播傅達仁,因自己罹癌之經歷,呼籲各界一起來推動安樂死法案,以讓人有尊嚴的活著或死去。惟依《刑法》第275條第1項的加工自殺罪,只要是教唆或幫助他人使之自殺,或受其囑託或得其承諾而殺之者,可處一年以上7年以下有期徒刑。也就是說,於現行法制,任何人對於自己的生命法益,都無權自由處分。這也是安樂死,目前所須面對的最大障礙。

就病人距離死亡,已處於無可避免的狀態下,若仍須承受無謂的急救行為,只會帶來更多與更大的痛苦。故基於人性尊嚴之考量,於2000年,立法院就通過安寧緩和醫療條例,則在面對生命接近終了且已無可逆轉下,只要依照此條例所規定的程序,如兩位醫師確診為終期病人,且經本人或其最近親屬同意,就可停止一切的維生措施。故於所謂消極安樂死之情形,醫療人員只要依照此等法定程序,就不會有觸犯刑法加工自殺罪之可能。

於2016年公佈,並將於2019年生效的病人自主權利法,更進一步承認生前,可以書面預立生命終期善終的醫療指示。根據此法第9條第1項,預立的醫療指示,還得包括有醫療機構、衛生機關或受主管機關委託之法人所提供的醫療照顧計畫及核章,更得有公證人公證或兩人以上在場,再經註記於健保卡,才算生效。如此縝密的過程,雖可避免任何人草率決定死亡之事,卻因程序過於繁瑣,致產生會有多少人,想先行預立指示的懷疑。尤其對已經生效的預立指示,之後雖可變更或撤回,卻仍須以書面向主管機關申請更新註記。

只是人的生死難於預測,當突如其來的意外發生時,此預立的醫療指示,能否代表當下的真意,實也未知。甚且,此法所涵蓋的對象,除末期病人外,尚包括處於不可逆轉之昏迷、永久植物人、極重度失智或難以治癒的疾病且無他法可為解決者等五款狀況。比之安寧緩和醫療條例的範圍來得大,如何適用法律,就會成為疑問。

而病人自主權利法,亦屬於消極性安樂死之情況,則一般所稱的積極安樂死,即生命尚未接近終點,卻因疾病纏身且痛不欲生,致以施打藥劑讓其終結者,仍非此法所涉及之對象。由於施打者即便已得到相對人同意,但因客觀上仍有殺之作為,就會碰觸到加工自殺罪的核心,勢必得另立特別法,以來阻卻其不法性。而若欲立法,必得先對適用對象,即重症病患為限定,且其範圍一定要比安寧緩和醫療條例所指稱的末期病人來得廣,否則就無太大意義。只是如何界定重大症病、該採概括抑或列舉病名等,就會有一番爭議。

即便能清楚劃分重症病患之範疇,但到底要至如何之程度,才能進入安樂死程序,必又會進入極大的論戰。又在確診與施以安樂死醫師不能同一下,到底要規定多少醫療專業者參與、該具備何種資格或證照、又該如何告知病人醫療抉擇權等等,實皆為棘手問題。更值注意的是,一旦有積極安樂死的立法出現,就會與現有的安寧緩和醫療條例、病人自主權利法產生競合,致造成法律適用的紊亂現象。

就算排除萬難,立下積極安樂死的特別法,若處處充斥著模糊與空泛之字眼,必違反明確性,致會陷入恣意判斷之危險。況且,果真會有醫生,敢冒著挑戰法律與道德之紅線來為病人安樂死,也是個疑問。更值深思的是,如此的立法,肯定對刑法的生命權絕對保障之原則,造成極大的衝擊與衝突。

網路無國界 電商莫鎖在中國

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/論壇 2017.10.15
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=26765

推動數位經濟是當今顯學,但當本土電商元老也開始向政府陳情,忽然讓我們發現,數位市場看似有無限機會,但這些機會卻對資金、資源、市占率已經十分龐大的巨人特別優惠,微小或中小型企業,在數位世界中往往有任人宰割的哀嘆。

公開資料顯示,阿里巴巴現有包括B2B貿易、網上零售、購物搜索引擎、第三方支付和雲計算服務,集團2015年淨利75 億美元。百度從搜索引擎起家,目前旗下經營投資的包含導航服務、社交服務、遊戲娛樂、行動裝置服務、轉件工具等,2015年的營業額數字是人民幣663億。

而騰訊因為有食衣住行無所不包的微信,號稱是全球第四大網路公司,和美國科技巨頭並立。在大者恆大、贏者全拿的網路市場中,這些網路超級大平台,確實讓台灣電商感受非常大的壓力。

基於上述這些數字,自然有許多分析認為,兩岸相較之下,20年來台灣電商的成長幅度太少。至於原因為何,則不一而足:或許是因為台灣法規保守、電商的第三方支付起步太晚(起步了嗎?);或許是由於台灣線下實體商店的便利,壓縮了線上電商的空間;或許是因為台灣是民主國家,沒有由全面監控發展出全面網路平台的迫切動機;或許是因為中國市場太大,而台灣相對太小…

筆者認為上述分析的問題,在於往往限於兩岸為比較基礎,導致電商發展總以中國電商為本,卻忽略了其他國家的可能性。

例如,日本也是實體世界十分便利民主的國家,2015年,日本的電商市場規模是美國的1/4,達800億美元。亞馬遜在日本市場很積極,但至2016年,日本樂天仍然領先於亞馬遜日本站和雅虎日本站。

再以韓國為例,人口5000萬,卻是全世界第七大以及亞太地區第三大電子商務零售市場,並且擁有亞太地區最高的電子商務普及率、以及最快的上網速度。而韓國線上零售商龍頭Coupang成立於2010年8月,創辦人表示,公司將以超越AMAZON 為目標。

如果日本、韓國都有深厚的商業傳統與法治制度,那我們來看看近年來電商潛力大爆發的印尼,根據2016年的調查,印尼流量最高的前50大網站,排名第一的是「印尼版淘寶」—印尼本土的網購平台TOKOPEDIA,第二位是印尼本土最大論壇KASKUS,第三位是本土分類廣告平台CLX,第四位才出現德國ROCKET INTERNET 的LAZADA。

日本、韓國、印尼都沒有面臨跨國網路巨擘的威脅嗎?或是沒有來自中國超級大平台的壓迫嗎?相信並非如此。但是在地電商,仍有在地電商的利基與優勢。網路無國界,電商經營者在要求政府更加全球化之餘,其心態也應該邁向國際。不斷以中國的發展為藍本,無異把自己鎖在中國,而要求政府協助封鎖,則更是違反市場潮流、走向失敗主義了。

2017年10月16日 星期一

High Court reinvents presidential system

Huang Di-ying  黃帝穎
(Huang Di-ying is a lawyer and director of Taiwan Forever Association)
(作者為律師、永社理事)

Translated by Tu Yu-an and Paul Cooper

TAIPEI TIMES / Editorials 2017.10.16
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2017/10/16/2003680428/1

The Taiwan High Court on Wednesday, to the surprise of many, acquitted former president Ma Ying-jeou (馬英九) of abetting a leak of classified information. As part of the reasons for the acquittal, the court cited Taiwan’s constitutional government system and referred to presidential systems of government to justify Ma’s leak of the classified information.

The verdict is an international embarrassment, failing as it does to uphold the principle of the separation of powers and the rule of the law that are essential to democracy, and confirming that the president has the power to interfere with ongoing individual investigations.

The High Court ruled that: “The nation’s president is not a titular head of state, and even though members of the general public and scholars of law and politics often refer to the nation’s political system of constitutional government as a hybrid, semi-presidential system, in practice the premier is directly appointed by the president, while ministers are usually determined jointly through discussion by the president and the premier. The public considers the premier to be chief of staff, and in that they are not wrong… for Ma to have attempted to ascertain whether this case involved illicit lobbying and to have brought the premier in on the matter, in the interests of dissipating a political storm and maintaining political stability in this country in the national interest, conforms to the political situation here in Taiwan over the past few years, and is not inconsistent with the system of constitutional government.”

By extension, Ma’s presidential powers covered investigating ongoing individual cases, allowing him to extend the powers of the president into judicial cases. This is quite inconceivable in a democracy.

The US is perhaps the gold standard for the presidential system. Even there, the president does not have the power to act “in the interests of dissipating a political storm and maintaining political stability in [the] country in the national interest” and to use this as a pretext for intervening in individual cases.

A case in point: When US President Donald Trump attempted to implement what he called a “travel ban” to prevent immigration from seven countries, he was stopped in his tracks by the courts; neither did the president have the right to interfere with the judicial process.

In the same way, Trump is even more vexed with the ongoing inquiry into Russian interference in the US election, and yet the president has no power to find out about the progress of the inquiry, or indeed to ask his secretary of state or attorney-general to deal with it as a means to “dissipate a political storm.”

The High Court has essentially taken it upon itself to fabricate a kind of superpresidential system — more powerful even than the US presidential system — all to enable Ma to evade conviction.

As part of this fabricated system, the president in Taiwan is apparently allowed to intervene in individual judicial cases, listen to the transcripts of conversations of the incumbent legislative speaker in an ongoing investigation being carried out by the prosecutor-general, while disregarding the principle of the separation of powers enshrined in the constitution.

By the same logic, President Tsai Ing-wen (蔡英文), and indeed all presidents in Taiwan from this day on, can proceed along the “Ma model” of governance.

Now, whenever the head of a branch of government is involved in an investigation, the president will be allowed to listen in on wiretapped recordings, or ask their prosecutor-general to give them a report on the progress of the case. Is that right?

The High Court’s acquittal of Ma not only rides roughshod over democratic values and constitutional government, it harms the public’s trust in the judiciary.

2017年10月14日 星期六

1014「法院公平不公平?──以『前總統案件』為例」 永社司改系列座談會(四)


法院公平不公平?──以『前總統案件』為例
永社司改系列座談會(四)

敬請報名:https://goo.gl/forms/Gf8RBIMTJmAKDNft1

臺灣自從1996年開始總統直選,至今三位總統於卸任後,都曾遭遇司法追訴或審判,然而這些案件當中,偵查的程序、法院的審理真的公平嗎?為何時常被人們質疑有標準不一致、理由相衝突、見解有出入的地方?為此,永社特別邀請學者專家,以『前總統們的案件』為例,就其中所涉及的程序和法律爭議加以分析,例如為陳前總統量身訂做的「實質影響力說」、檢察官「教唆偽證」之情事、審理期間「更換法官」是否太過恣意、罕見「自為裁判」的最高法院,或者是在馬前總統案件中天外飛來一筆的「憲法第44條總統院際調解權」、「公使錢」、「大水庫理論」等等。種種爭議,希望可以透過本次座談會,讓社會各界更進一步地釐清司法的見解和相關的法律。

時間:2017/10/14(六) 09:30-11:45
地點:左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍
台北市紹興北街 3 號 B1 ,捷運板南線善導寺站 6 號出口)

主辦單位:永社台灣陪審團協會綠色逗陣
協辦單位:台灣北社
現場直播:法操FOLLAW

主持人:
 陳師孟/教授、綠色逗陣理事長

與談人:
 陳志祥/基隆地方法院法官
 洪英花/臺北地方法院法官
 鄭文龍/律師、永社理事
 吳景欽/真理大學法律系副教授、永社理事
 林佳和/政治大學法律系副教授

時間分配:主持人15min 與談人15min 綜合討論30min

活動頁面:https://www.facebook.com/events/283285018840733
敬請報名:https://goo.gl/forms/Gf8RBIMTJmAKDNft1

2017年10月13日 星期五

原來台灣是超級大總統制

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.10.13
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1142940

高等法院判決馬英九教唆洩密案無罪,各界譁然。其中,判決理由引用「總統制」等憲政論證,作為馬英九洩密無罪的藉口,形同認證總統有權介入偵查中個案,這種毫無權力分立及民主法治觀念的判決,簡直是國際笑話。

高院判決稱,「我國總統非虛位元首,雖社會大眾與法政學者,常稱我國憲政為雙首長制,但實際運作上,行政院院長由總統直接任命即可,而中央部會首長,常見由總統與行政院院長共同會商後決定,坊間稱行政院院長為幕僚長,實不為過…馬英九出面瞭解本案有無關說情事,併同行政院院長處理,以解決政治風暴、維持政局安定、維護國家利益,合於台灣近年來政治現象,與憲政體制不相違悖。」推論出馬總統職權涵蓋偵查中個案,讓總統行政權可以擴及至司法個案,這在民主國家難以想像。

就算是世界指標性的「總統制」國家─美國,美國總統也無權以「解決政治風暴、維持政局安定、維護國家利益」當藉口,介入司法個案,舉例來說:川普限制六國國民入境美國的「旅行禁令」,就曾經法院裁定撤銷,而總統在司法程序中無權介入;通俄門事件更是嚴重困擾川普,但總統無權找偵查中的檢警調來「報告」個案,更無權併同國務卿或司法部長處理,來解決政治風暴。

高院為了幫馬英九脫罪,自創比美國總統權力還高的「超級大總統」,讓總統有權介入司法個案,聽取檢察總長尚在偵查所監聽國會議長的譯文,無須理會憲法權力分立原則,則同樣的邏輯,蔡英文總統及未來每一任總統,都可比照馬英九模式,凡是機關首長涉案的偵查案件,即可聽取或要求檢察長報告個案?

高院為馬脫罪的判決,拿總統制當馬無罪的藉口,不只背棄普世民主憲政價值,更再度重創人民對司法的信任。

2017年10月12日 星期四

被割裂的案件 被割裂的無罪

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.10.12
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1142684

立委柯建銘自訴馬前總統洩密案,經高等法院駁回檢方上訴,致以無罪確定。如此的結果,或有來自於審判者的主觀認定,卻也有案件被割裂審理的因素使然。

於二○一三年九月政爭期間所爆發的洩密情事,於一開始,立委柯建銘即先行自訴當年九月一日的教唆洩密罪與九月十一日的加重誹謗罪,並為台北地院所受理。至於其他,如馬前總統直接或叫檢察總長向行政院長報告之部分,柯立委則向北檢為告發。原本此等系列性的洩密動作,因於時間、空間上有密接性,理當為接續犯而屬同一案件,致應依刑事訴訟法第八條的競合管轄之規定,統由單一法庭進行審理。惟北檢曾將馬前總統所涉的其他罪名,一併移送由自訴庭為審理,卻被以犯罪事實非屬相同而打回票,致使案件分由不同法庭為審理,就注定真相還原困難之命運。

如於柯建銘自訴案裡,因刑法第一百三十二條第一項的洩漏國防以外機密罪,只處罰洩密者,而不處罰機密接受者,故馬前總統於黃世銘主動向其報告之行為,就無犯罪之可能。也因此,其再叫檢察總長入官邸、有否進一步提供監聽與通聯紀錄等等,才是教唆洩密成罪與否之關鍵。惟教唆犯,除須有教唆犯意外,更須有具體的犯罪指示,但於自訴案的審理過程,僅發現有八十八秒的通聯紀錄,而無任何通話內容,實難以認定有教唆之故意與行為。
更重要的是,再叫檢察總長前來,若報告內容與前一天相同,基於已洩之密不算機密之理,就無洩密之問題存在。惟第二次與第一次報告,是否在實質屬同一,若未能連結之後,馬前總統再向行政院長、總統府秘書長說明等之行為來觀察,實無以看出其中的端倪。只是就此部分,卻是由他法庭審理,基於不告不理,自訴法庭就不能為訴外審理,致使原告方的舉證受到束縛,被告方也可輕易擊破。

總之,於馬前總統的案件裡,法官謹守罪疑惟輕,甚或動輒以抽象、空泛的憲法依據來為阻卻違法事由,往好的一方面想,確實符合無罪推定與證據裁判原則。只是這些刑事司法最基本的精神,是否也能廣澤於平民百姓,肯定才是此等判決最該被檢驗之處。

2017年10月11日 星期三

獨立公投有法律正當性嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

民報/專欄 2017.10.11
http://www.peoplenews.tw/news/b338d9e6-5d1e-4171-869d-817ac371ddff

庫德族自治區及西班牙加泰隆尼亞州,相繼舉行獨立公投,雖皆未獲國際承認,卻讓人聯想,台灣有否舉辦獨立公投之可能性?若真舉辦,是否具有法律正當性?

首先,舉辦獨立公投,是否會面臨刑法第100條第1項的內亂罪之處罰呢?原本此條文的構成要件,只要意圖破壞國體或分裂國土而著手實行,就可成立本罪。但於1991年,因有研究生組讀書會,來研讀史明所著的《台灣四百年史》,遭調查局以主張台獨致觸犯內亂罪逮捕,引發學界抗議且要求廢除《刑法》第100條。立法院於1992年修法,仍保留內亂罪,但刪除陰謀內亂罪,亦將行為手段限定於強暴脅迫,所謂言論、思想內亂之罪名,從此在台灣消失。也因此,目前舉辦獨立公投也好、統一公投也罷,因非屬強暴脅迫,致不可能成立內亂罪。

只是獨立公投是否符合公民投票法、是否具有法律效力,卻是更值關注之議題。目前公投法雖無明文禁止獨立公投,但因此法乃是立基於所謂中華民國憲法體制之下,獨立公投的合法性,自不可能依循此而來。即便撇開此不談,也不論公投門檻是否過高,若真有依公投法之繁瑣程序,完成獨立公投之提案,但根據公民投票法第34條,還須由公民投票審議委員會為審議,就有很大的機率會被駁回。凡此規定,正凸顯鳥籠公投之稱謂,實非浪得虛名。

故任一地區獨立公投的正當性,都不可能來自於國內法,而是得訴諸於國際法。最明顯者,即是第一次大戰後,由美國總統威爾遜所提出的民族自決論,並落實於1945年所制訂聯合國憲章第1條第2款。又我國立法院於2009年所通過的兩人權公約施行法裡,其中的經濟文化權利國際公約第1條第1款,亦明文所有民族均享有自決權,且據此可自由決定其政治、經濟、社會與文化之發展,亦屬獨立公投的重要基石。

惟民族自決雖屬國際人權,但在全球化時代,是否存有單一族群所構成的地區或國家,實在有很大的疑問。以在90年代初,引發內戰的波士尼亞為例,該地區雖以信穆斯林者居多,卻也有信天主教與東正教者。而就過去南斯拉夫聯邦來說,穆斯林乃屬相對少數,也在政治上遭排擠,故於內戰之初,即處於絕對劣勢。尤其是當時塞爾維亞總統,也是南聯總統的米洛塞維奇,打破聯合國的武器禁運協議,將大量武器運給塞爾維亞民兵,就造成後來慘絕人寰的種族屠殺。

而在北約大力介入下,南斯拉夫聯邦雖然瓦解,波士尼亞也順勢獨立,但過去屬於相對少數的穆斯林就成為多數,這就必然會引發其他族群的恐慌。所以,如今在波士尼亞的莫斯塔爾市廣場,就豎立著一座李小龍的雕像,乍看之下,顯得有點突兀,卻是為避免族群再次紛爭,由市民所做出的最終選擇。從此也顯露出,所謂民族自決於現今的實踐,顯然比十九、二十世紀來得複雜。

其次,於聯合國憲章裡,同樣也強調各國領土的完整性,這事實上,是與民族自決所象徵的分離主義,是有所衝突的。甚且,有時民族自決可能也會成為強權者併吞他國領土的手段,遠的不說,就以近年來引起紛爭的克里米亞為例,其獨立公投雖在脫離烏克蘭,但最終卻是加入俄羅斯,致為強國介入他國領土與內政的表徵。

總之,獨立公投的合法性基礎,不難直接訴求於國際人權規章,但因這些主張自主權的民族或地區,往往於國際社會上處於弱勢,就必然會遭受強大的阻力,甚至是血腥鎮壓。故獨立公投能否成事,恐非決定於法理,而是取諸於更多國際政治之現實。

2017年10月6日 星期五

【會後新聞稿】10/06 「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」成立記者會

~監督落實,改革前進~
「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」成立記者會



時間:2017年10月06日(五)上午10:00~10:30
地點:立法院紅樓202會議室


會後新聞稿

為期10個多月的「總統府司法改革國是會議」在8月12日總結會議後,宣告結束。然而,司法改革工程,才正要開始。

長期關注各項議題的NGO團體及司改國是會議委員,為此共同籌組「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」。

今日(10/6),特於立法院紅樓202室召開聯盟成立記者會,並對於官方應如何落實決議,提出三點建議:

總統應責成或協調政府各部會設置政策對話窗口,並落實「諮詢小組」以協助官方與民間持續對話

司改國是會議是總統就職時的政策宣示,背負了民眾對於司法改革的期待,至關重要。總統不僅要對政策品質負責,更有義務隨時回應社會對於改革方案的質疑與建議。我們建議,總統應責成或協調決議所涉權責機關指定對話窗口,負責有關決議落實對外的溝通聯繫。此外,總統也應兌現總結回應時的承諾,設立並落實諮詢小組的功能,作為民間與官方持續對話的管道。一方面,蒐集民間的監督意見,另方面,透過權責機關的窗口,持續協助官方與民間對話,確保司改國是會議決議得到落實。

政府各部會應公開具體說明如何落實決議之規劃,並邀請民間團體參與因應國是會議設置的修法小組或政策小組

本次司改國是會議採取了與1999年全國司法改革會議全然不同的進行方式,重視開放透明、擴大參與。我們認為,未來政府各部會因應司改國是會議決議,規劃改革方案時,亦應秉持相同精神辦理:權責機關應公開其執行國是會議決議的具體規劃,包含預算編列、執行優先次序、執行方法(提出修法草案、修改內部行政規則等)、時程、負責的內部單位等資訊,以供社會知悉其期程設定、資源配置,以及可能遭遇的困難。

此外,根據目前司法院、法務部已提出的改革方案,可發現院部已成立若干法律修正委員會,建議亦應採行如同國是會議一般之開放精神,邀請外部學者專家或關注特定議題之NGO團體代表參與,並適時公開小組內容與進度,以收集思廣益、減少政策推行阻力之效果。

官方應架設網路平台,以擴大民眾參與,同時,並應製作親民版之決議全文或規劃報告

由於司改國是會議做成的決議範圍,可能同時涉及多部會的權責,為使民眾可全面性地掌握各權責機關的進度,我們建議官方應架設網路平台,並設計一致的執行進度呈現方式,彙整收納各部會落實決議的進程。

鑒於眾多司改國是會議做成的決議仍以法律專業術語來呈現,大大提高民眾理解的門檻,建議官方應進行白話轉譯,並製作英文、泰文、越南文等其他語言的版本,以確保所有可能受決議影響的群體(如新移民、受刑人)可充分知悉決議內容,也才可能進一步監督官方是否落實決議。

國是會議每一場會議,均是委員們付出時間、精力所討論而成,每項決議都承載著參與者對於改革的美好願景,而這些承諾要如何交織成司改藍圖,指引台灣未來二、三十年前進的方向,是政府必須要去思考與負責的。「民間監督落實司改國是會議聯盟」將集眾人之力,持續監督政府修法會議、修法草案,以及其他改革政策之制定與落實,也期許總統能好好接住社會對於司法的改革想望,交出司法改革的漂亮成績單。


「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」成員
(依筆劃排序,且持續增加中)

 人權公約施行監督聯盟
 天主教新竹教區越南外勞配偶辦公室
 王以凡(國是會議委員)
 台灣廢除死刑推動聯盟
 台北律師公會
 台灣永社
 台灣人權促進會
 台灣警察工作權益推動協會
 台灣勞工陣線
 台灣少年權益與福利促進聯盟
 民間公民與法治教育基金會
 民間司改會
 李俊億(國是會議委員)
 法律扶助基金會
 林文蔚(國是會議委員)
 林孟皇(國是會議委員)
 南洋姐妹會
 原住民族青年陣線
 孫一信(國是會議委員)
 黃致豪(國是會議委員)
 冤獄平反協會
 蔡博方(國是會議委員)
 劉北元(國是會議委員)
 環境法律人協會
 環境權保障基金會
 盧映潔(國是會議委員)


記者會出席代表

 黃怡碧/人權公約施行監督聯盟執行長
 賴毓棻/天主教新竹教區越南外勞配偶辦公室社工
 林欣怡/台灣廢除死刑推動聯盟執行長
 林俊宏/台北律師公會常務理事
 洪崇晏/台灣永社副秘書長
 吳宗哲/台灣警察工作權益推動協會常務理事
 王惀宇/台灣警察工作權益推動協會理事
 孫友聯/台灣勞工陣線秘書長
 葉大華/台灣少年權益與福利促進聯盟秘書長
 羅士翔/台灣冤獄平反協會執行長
 Savungaz Valincinan/台灣原住民族政策協會
 李岳霖/民間公民與法治教育基金會執行長
 林永頌/民間司改會董事長
 陳雨凡/民間司改會副執行長
 蘇宜士/法律扶助基金會法務處主任
 賴韋利(Kai Limadjakan)/原住民族青年陣線總召
 張譽尹/環境法律人協會理事長
 林三加/環境權保障基金會董事長
 郭鴻儀/環境權保障基金會專職律師

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【相關報導】

 聯合新聞網/民間監督落實司改國是會議決議聯盟成立記者會
 https://udn.com/news/story/6656/2742498

 中央廣播電台/民間成立監督司改聯盟 籲政府說明落實進度
 http://news.rti.org.tw/news/detail/?recordId=372646


詳情請見民間司法改革基金會網站:
https://www.jrf.org.tw/articles/1410

美國槍枝管制受限於憲法之困境

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

民報/專欄 2017.10.06
http://www.peoplenews.tw/news/eae137f5-66b2-4964-90a2-11911fc81344


賭城拉斯維加斯發生槍擊事件,造成59人死、500多人傷的慘劇。由於槍手擁有的槍械,不管在質與量上皆屬驚人,致使美國槍枝管制的爭議再起。而總統川普認為,問題出在人、而非槍,故仍堅持心智健全者有權擁有槍枝之權利。從此凸顯出,美國槍枝管制的政策,既有治安考量,恐更有如憲法與主事者的主觀態度存在,致使問題趨向複雜化。

在由美國開國元老之一的傑佛遜,所撰寫的獨立宣言裡,即強調「人民有推翻不義政府的天賦人權」,以來為脫離英國的正當化基礎。所以,於1791年所通過的美國憲法增修條文,其中的第2條,不僅維持各州的國民兵制度,也為了呼應獨立宣言中的主張,更明文保障人民持有與攜帶武器的權利,以讓人民保有反抗政府的力量與彈性,免使天賦人權成為空談。

只是隨著時代變遷,當初認為擁有武器以來對抗不義政府的想法,似顯得不合時宜,但在此種權利受到位階最高的憲法保障下,若立法嚴格禁止人民擁有槍枝,肯定得面臨違憲與否的爭議。如美國聯邦最高法院就曾於2008年,將華盛頓特區實施已32年,嚴格禁止私人擁有槍枝的立法,宣告為違憲,並強調人民擁有槍枝以為自衛,乃憲法所賦予且不可剝奪的個人權利。而在2010年,亦針對芝加哥市實施也近30年的相類似立法,宣告為違憲,並強調美國憲法增修條文第2條的權利,不僅適用於聯邦,亦適用於各州。

而因大屠殺事件頻傳,對槍枝嚴格管制、甚至禁絕的呼聲不斷,但在人民擁有武器乃屬憲法所保障下,就得先透過修憲,才能立法嚴格規範。惟依美國憲法第5條,須有參、眾兩院3分之2以上的議員或由3分之2以上的州議會向國會提出憲法修正案後,再交由各州為批准,並經4分之3以上的州議會或州修憲大會同意後,才能生效。如此的修憲門檻,難度實在太高,想以修憲方式來解決槍枝氾濫,就顯得不切實際,致僅能以法律為適度管制。

只是美國槍擊事件即便頻仍,國會對於槍械的管制立法,卻一直處於消極。尤其於2012年11月,發生於康乃迪克州的Sany Hook小學的槍殺事件後,時任總統歐巴馬就積極推動立法,但由共和黨所掌控的參、眾兩院,或因《憲法》、或因受到美國槍枝協會(National Rifle Association;NRA)的影響,卻遲遲不為所動。這就迫使歐巴馬於2016年1月,頒布行政命令(executive order),要求對購槍者的背景資料為調查,更禁止對有犯罪前例或心智缺陷者(mental illness)販售。

惟此種基於總統特權所為的命令,往往碰觸到權力分立的紅線,就必然引起共和黨居多的國會反彈,更棘手的是,其中對心智缺陷的禁售令,馬上面臨如何界定的疑義。

由於各種精神疾病的輕重程度不一,若採取廣義,甚至連焦慮、歇斯底里症等也會被涵蓋,這明顯有違比例原則。故在去年底,歐巴馬將卸任前,就進一步具體化為,因心智缺陷而受保險或補助,致須他人代為處理事務者。如此的定義,是否更明確,實有相當疑問,且以有否接受殘障補助為基準,恐是對經濟弱勢者之標籤,致有違平等原則。更遑論,為了調查個人背景資料,所可能造成的隱私權侵害。

於今年初,共和黨仍佔多數的新國會與新總統川普,相繼以捍衛憲法所保障的人民自我防衛權為由,推翻與廢止歐巴馬的槍枝管制命令,就使原本列在不得購槍名單,總計約有7萬5千人,因此獲得解禁。而現在,發生拉斯維加斯的悲劇,川普雖言明,必須重新檢視槍枝立法與對策,似也強調,管制心智缺陷者比管制槍枝重要。只是有許多持槍屠殺者,或許也包括此次拉斯維加斯事件的行為人,於過往,並未有精神病史,故川普想以事前追蹤來預防,卻不嚴格管制槍械的政策,既是馬後砲,也顯得不實際,卻顯露出對精神疾病患者的歧視心態。而美國民眾的身家安危,也繼續繫於這些不確定的因素之上。 

2017年10月3日 星期二

天燈升起 改革前進 --「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」成立記者會 新聞稿

時間:10/06 10:00
地點:立法院紅樓202室

  為期10個多月的「總統府司法改革國是會議」在8月12日總結會議後,宣告畫上休止符。

  但是,司法改革工程,才正要開始:司改國是會議做成上百項決議,所涉及的權責機關橫跨司法院、法務部、內政部、衛福部、勞動部、教育部等,亟需政府建置整合性的議題管理機制。然而,從蔡英文總統主持總結會議時所做的回應,前述機制的具體規畫並不清楚,若各機關各持己見,無法整合,決議內容就難以被推行。
為此,長期關心各項改革議題的NGO團體及司法改革國是會議委員共同籌組「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」,對於接續的改革如何進行,提出3點建議:

1 降低民眾監督決議落實的門檻

  鑒於眾多司改國是會議通過的決議仍選擇以法律專業術語來呈現,建議官方應進行白話轉譯,並製作英文、泰文、越南文等其他語言的版本,以確保所有受決議影響的群體(如新移民、受刑人)可充分知悉決議內容,也才可能進一步檢視官方如何回應決議。
此外,由於司改國是會議做成的決議範圍,可能同時涉及多部會的權責,為使民眾可全面性地掌握各權責機關的進度,我們建議官方應架設網路平台,並設計一致的執行現況呈現方式,彙整收納各部會落實決議的進程。

2 政府部門決議落實方案的開放透明

  本次司法改革國是會議採取了與1999年全國司法改革會議不同的進行方式,重視開放透明、擴大參與。我們認為,未來司改決議在各權責機關執行時,亦應秉持相同之精神辦理:權責機關應公開其執行國是會議決議的具體規劃,包含預算編列、執行優先次序、執行方法(提出修法草案、修改內部行政規則等)、時程、負責的內部單位等資訊,以供社會知悉其資源配置,以及可能遭遇的困難。

此外,根據目前司法院、法務部已提出的改革方案,可發現院部已成立若干法律修正委員會,建議亦應採行如同國是會議一般之開放精神,廣納各界政策意見、邀請外部學者專家或關注特定議題之NGO團體代表參與、適時公開小組內容與進度,以收集思廣義、減少政策推行阻力之效果。

3建立社會與政府部門間持續對話之管道

  司改國是會議是總統就職時的政策宣示,背負了民眾對於司法改革的期待,至關重要,政府不只要對政策品質負責,更有義務隨時回應社會對於改革方案的質疑與建議。我們建議,決議所涉權責機關應指定對話窗口,負責國是會議決議執行事項對外的溝通聯繫;總統府也應設立諮詢小組,蒐集民間的監督意見,並透過權責機關的窗口,持續對話及追蹤官方的執行進度,確保司改國是會議決議得到落實。

  國是會議每一場會議,均是委員們付出時間、精力所研析、討論而成,每項決議都承載著參與者對於改革的美好願景,而這一個個司法天燈要如何交織成司改藍圖,指引台灣未來二、三十年前進的方向,是政府必須要去思考與負責的。「民間監督落實司改國是會議聯盟」將集眾人之力,持續監督政府修法會議、修法草案,或其他改革政策之形成、制定、與落實,也期許總統能好好接住社會的改革想望,交出司法改革的漂亮成績單。


「民間監督落實司改國是會議決議聯盟」成員(依筆劃排序,且持續增加中)

人權公約施行監督聯盟、天主教新竹教區越南外勞配偶辦公室、王以凡(國是會議委員)、台灣廢除死刑推動聯盟、台北律師公會、台灣永社、台灣人權促進會、台灣警察工作權益推動協會、台灣勞工陣線、台灣少年權益與福利促進聯盟、民間公民與法治教育基金會、民間司改會、李俊億(國是會議委員)、法律扶助基金會、林文蔚(國是會議委員)、林孟皇(國是會議委員)、原住民族青年陣線、黃致豪(國是會議委員)、南洋姐妹會、冤獄平反協會、蔡博方(國是會議委員)、劉北元(國是會議委員)、環境法律人協會、環境權保障基金會、盧映潔(國是會議委員)


【出席代表】

林永頌律師/民間司法改革基金會董事長、陳雨凡律師/民間司法改革基金會副執行長、黃盈嘉律師/民間司法改革基金會專職律師、高榮志律師/民間司法改革基金會執行長、張譽尹律師/環境法律人協會理事長、李岳霖律師/民間公民與法治教育基金會執行長、林欣怡/台灣廢除死刑推動聯盟執行長、林俊宏律師/台北律師公會常務理事