林佳和（作者為政治大學法學院副教授、永社監事）
蘋果日報／蘋評理 2020.04.29
https://tw.appledaily.com/forum/20200429/DX35PNA3KFYA5ROHXZLZXAD2SA/
318學運的延伸——323佔領行政院事件，針對檢察官起訴之煽惑他人犯罪，時任「黑島青」總召集人魏揚、成員陳廷豪、「沙漠野百合」發言人許立等8人，在第一審判決中，用臉書號召群眾，在行政院、立法院持擴音器發言，號召指揮群眾佔領行政院等行為，經台北地院認定「主觀上難認具有煽惑他人犯罪的故意」，判處無罪，理由為該等被告係因不滿服貿協議事件，發表情緒激動、不滿的言詞，或為了讓抗議運動中的群眾靜坐，或為提振士氣而呼喊口號等，並不構成《刑法》第153條的煽惑罪。一審的無罪判決，在28日經台灣高等法院改判有罪，簡言之，前述行為，當然是煽惑他人犯罪。
就法言法，在集會遊行、抗議運動、甚至公民不服從，「表達意見以對抗國家作為」，站在合法違法且思考制裁與否的評價上，必須有更細膩的看待。昔日常見之例如：何謂暴力？那種彷彿出世的、去實質化的暴力概念，甚至連靜坐或任何單純封鎖行動，在國家動輒以《刑法》對峙抗爭者的過去，都曾定性為暴力，隨便就成立妨害公務，在台灣，這種將國家公權力圖騰化、神聖化，不細究具體面貌之見解，仍不時出現。德國聯邦憲法法院早在1995年的判決中，即宣告這個執法態度的終局：這些不叫暴力，切勿以暴力犯罪視之，雖然說，並非毫無成立脅迫的可能，至少社會認知上。
抽象危險犯的誤會
重點在於：即使是脅迫，但如未達可責、可非難程度，仍不應以刑罰相繩。別忘了我們在哪個具體脈絡下談這個問題：如果是表達政治意見的抗議，走到某個激烈程度，公權力當得以排除，但不代表《刑法》就任意伺候可用。比方說，已進展到公民不服從與抵抗權，但在判斷上，兩者其實不同：後者是針對一不法體系，前者則仍得以構成國民權利的合法行使。
是以，如反對國家機關所為，被認為危險的、道德上無從正當化的決定，公眾透過具象徵性意涵的抗議，或足以引起騷動的規則違反，如同德國聯邦憲法法院在1986年11月11日判決中所說，如屬公民不服從，則輕微的違反法律，來自於道德與倫理事由的合理化，而其內涵明顯在於「以明示的違反規範，影響公共意志形成程序」，那麼，別任意啟動刑罰、勿視之為一般的自己或煽惑他人犯罪。刑罰制裁，必須在集會遊行自由、言論自由與刑事法適用間，取得平衡，法之適用，必須放置於具體的脈絡中；法不盲目，糊塗難辨的是人，適用法律的人。
《刑法》第153條煽惑他人犯罪，德國亦有類似的《刑法》第111條，放置於一般犯行或無疑問，但無礙的適用至政治抗議？張飛打岳飛？實不得不慎，因為它涉及言論自由的敏感，集會遊行與公民運動的正當性，是以，第153條、第111條，常遭譏諷是為政治衝突而生的《刑法》規範。認定犯罪，如非導引至一具體的延伸犯罪行為，只是單純的普遍要求或呼籲，不足當之，或如技術性的給予建議或提醒，連結至他人不可知的犯罪行為，也無法成立。
本罪性質為抽象危險犯，聚焦於街頭抗議，實務上最大的功能在於「將政治衝突中，特定的、特別重大的攻擊形式，加以犯罪化」，重點在於「接受訊息者之特定行為」，亦即「煽惑行為人言語必須直接意圖導引之」，只是抽象的要求可以做什麼犯行，或是「你們做什麼，我都支持！」，實在不足成罪。煽惑罪，必須嚴格解釋，做目的性限縮適用，特別是用之於公民抗議、公民不服從的場合。在德國司法實務上，抗議與煽惑他人犯罪？實在沒有太多實際意義與必要，高院有罪判決，是否逆潮流、反民主而行？
太陽花學運的318、323事件，經常困擾各界：如何從法律上，理解佔領立法院、盤據公眾道路，乃至於進佔行政院的行動？抗議運動，在面對警察，不論以特別法規範（集會遊行法、刑事犯行訴追），或意圖回歸概括條款，也不論是主張保護相對人的權利與法益，或抽象的公共秩序，都看似輕易的成立警察不法，進而合理化警察權發動。
到最後，社會行動者要不提升至高道德訴求——如公民不服從、革命就是義務，不然就是流於法律辯護、主張技術性層次操作，拐彎抹角，左右閃避，或許忘了，以社會抗議形式為觀察對象，法體系，包括警察法秩序，實應有、也真的存有不同的理解空間；在保障人民採取抗議行動、社會存在自我形成與改變的可能性下，在全球化、社會權力關係嚴重失衡的今日，應思考賦予抗議運動不同的意涵，《刑法》適用，豈能置身事外？
抗議、民主與警察
保障人民的抗議，即使是特殊形式的抗議，公民不服從，本於事實上和平、非暴力的政治訴求與主張，應盡量運用免責或其他赦免機制，才能兼顧人權、民主與秩序。面對群眾運動的警察權發動，更應嚴守原則與界限，如同義大利哲學家阿岡本所說：政治核心之謎，不在主權，而在政府，不在上帝，而在天使，不在君主，而在部長，不在法律，而在警察。
抗議行動與政府反制，必須朝向一更平衡的法律看待與運用。只看到所謂煽惑他人犯罪？沒見及逾越執行界限的警察？面對後民主，我們實在需要更多的精準認識，而非形式化的法律適用。323事件判決，就魏揚等人之有罪認定，看似微小，實則關鍵，對於民主，對於法治。
