華山大草原是破窗嗎

吳景欽（作者為真理大學法律學系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.24
http://www.peoplenews.tw/news/72ae04a3-9a54-4ba1-8529-c53fd378fc3e

台北市發生慘絕人寰的分屍案，引發社會震驚，而因華山大草原，於租借給野青眾團隊後，即有噪音、髒亂，甚至是吸毒等之傳聞，致使北市府宣布暫停一切活動，以來掃除治安的死角。惟華山大草原果已屬破窗，而為殺人分屍案的主因，卻有探討之餘地。

在環境犯罪學裡，最著名的理論，首推美國學者克雷格（George L. Kelling）與威爾森（James Wilson）於1982年三月發表於《大西洋月刊（The Atlantic Monthly）》的破窗（broken windows）莫屬。所謂破窗理論，乃基於一個相當顯而易見的道理：「若建築物的窗戶被打破而不立即修補，其他窗戶也很快會被打破」。也就是說，對於違反秩序的輕微不法，或者偏差行為，若不馬上制止或處罰，就會產生更為嚴重的後果，法律權威，也會受到挑戰，致使社會進入無規範的狀態。

至於破窗理論的最重要的實踐者，即是於1993起擔任八年紐約市長的朱利安尼（Rudy Giulian），其治安維護，並非以其擔任檢察長期間的掃黑，而是以取締輕微違法行為為主軸，如先清除所有地鐵塗鴉，並強力取締塗鴉為首要工作。這看似僅為保持乾淨地鐵的動作，卻使警察加強臨檢與盤查，任何意圖不法的行為，如持槍搶劫、吸毒、販毒等，也會被及早發現與制止，犯罪案件也因此減少。

而就此次駭人聽聞的分屍案來說，市政府決定活化華山大草原，以讓其能為藝術創作之園地，並給予租借者極大的自由空間等等，原本是好事，但在當地里民反應吵鬧，或某些脫序行為時，主管機關有否意識到破窗已經出現，且立即加以處理，於分屍案發生後，必然成為民眾指責與究責的對象。故於現今，對華山大草原的所有禁止手段，或為亡羊補牢，卻是修補破窗所必然，似毋庸置疑。

只是實踐破窗理論，雖能普遍獲得民眾的支持或讚揚，卻也隱藏了某些問題存在。以朱利安尼大力掃蕩紐約市為例，勢必得賦予執法者極大的裁量空間，故對所謂輕微不法或偏差行為，就完全委之於警察的主觀判斷，某些族群，尤其是黑人，自會受到不公平對待。甚至某些非屬不法，如遊民或精神障礙者，也會被以有礙觀瞻或有犯罪之虞，而加以驅離或監禁，致留有人權侵害之疑慮。

更值思考的是，一個輕微不法或偏差舉動，是否必然走向更嚴重的犯罪行為，實無任何實證支持，而是依據理所當然的常識推論。如將華山大草原的失序，與分屍案為因果連結，並以禁止一切活動為了結，顯過於粗糙，因分屍案也有發生於住宅者，但一般人卻不會將分屍的原因歸咎於社區。

甚且，如此的因果連結，也易對某些人或團體貼上標籤，更可能忽略殺人分屍背後所存在的諸多形成原因。畢竟，犯罪原因有時非常複雜，且往往是由個人身心理、個人素質、家庭、教育、環境等等，相互的影響所造成，想以單一原因來解釋犯罪，就顯得過度簡化與武斷，致喪失檢討與改進犯罪防制對策的最佳時機。

更重要的是，在不可能永遠禁止華山大草原的活動下，北市府於活化綠地使用與鼓勵藝術創作之同時，如何有效規範參與者，不要逾越法律界限，並讓當地居民保有原來的生活步調，以及社會安全網的有效建立等等積極作為，就應是深思熟慮，而非草率成章的結果。

現行法制拿關說也沒辦法

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.06.22
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1210738

因新北市長候選人侯友宜的文化大學學生宿舍案，所衍生的新北市府官員至北市府進行關說之爭議，政風機構雖正進行調查，但若從現行法制，就算查有關說之情事，恐也會是不了了之。

公務員想以自己的職位或身分去影響其他公務員，致使其為有利私人之行為，除查有公務員收受不法利益，致涉及受賄罪外，就僅能以貪污治罪條例第六條第一項第四、五款，即法定刑為五年以上有期徒刑的圖利罪論處。惟此罪於主觀上，須明知違背法令，客觀上，必須有直接會間接圖利他人，且有人因此獲利，才足以成立。而新北市府官員即便真到北市府關說，卻因北市府尚未做出任何決定，就不可能有人因此得利，在圖利罪早已刪除未遂犯下，單純的關說，就屬刑法不罰的行為，致成為貪瀆防制的漏洞。

或許，也因關說行為為圖利罪所不及，法務部於近來，就建議於刑法中，增訂第一三四條之一的影響力交易罪。根據目前草案，任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益，利用其影響力來促使公務員或公務機關為決定者，即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身分者，更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化，似可有效阻絕走後門的文化。

惟此等罪名一旦立法，對於有無影響力及其程度，必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。這就使影響力的認定趨於虛無飄渺，致難免因法官不同的差別對待，能否有效防止關說陋習，實也是個疑問。

就算關說無法為刑法效力所及，至少也得對公務員進行行政懲處，才多少能嚇阻此等歪風，而這又得依賴專司貪瀆不法防制的政風機構來實踐。惟以此次事件來說，即便北市府已送其政風處，但在涉嫌關說的公務員屬新北市政府，若所屬政風處不為所動，就難還原真實。雖然，全國的政風機構乃隸屬於法務部廉政署，但在其配置於各地方政府且資源與預算更受地方箝制下，新北市政府政風處是否敢於調查關說，也留下一個大問號。也因此，如何強化政風機構行使職權的獨立性，必是當務之急。

0622「大法庭大？還是最高法院大？」永社司改系列座談會（七）

「大法庭大？還是最高法院大？」

永社司改系列座談會（七）

敬請報名：https://goo.gl/forms/KHeO9jFChPpDiNN83
　
基於最高法院刑事庭、民事庭各庭間，對相同法律爭議卻常有不同法律見解，以致裁判不具安定性及可預測性，司法院於2018年初通過法院組織法、行政法院組織法修正條文草案，擬在終審法院設置「大法庭」裁判法律爭議。然而大法庭的組成，係由最高法院院長及其指定庭長一人擔任大法庭審判長，並由少數被選出來的法官擔任成員，是否會架空原先審判的各庭依法獨立審判之權？是否會造成行政色彩濃厚的庭長掌握法律解釋權？是否會疊床架屋成為第四審？甚或有無違背釋字第530號解釋意旨？即便真的要採取大法庭制度，是否應該有更民主的大法庭法官產生機制？
　
針對這些攸關未來司法運作及判決依據的重要議題，永社及各團體邀請最高法院法官、司法院代表、律師、學者與民間團體代表，對於目前司法院推動的大法庭制度，進行多方面討論與建言，希望能作為未來司法政策施行時的參考依據。
　
時間：2018.06.22（五）19:00~21:00（18:30報到）
地點：台大校友會館 三樓A會議室（台北市濟南路一段2之1號）
　
共同主辦：永社（Taiwan Forever）、 台灣陪審團協會 TWJury、法操FOLLAW、台北律師公會憲法委員會、民間司法改革基金會、法律白話文運動 Plain Law Movement

直播：法操FOLLAW
　
主持：陳傳岳／律師、永社創社理事長
　
引言：黃瑞華／最高法院法官
　　　鄭富城／司法院司法行政廳代表（台灣高等法院法官調辦事）
　
與談：王乃彥／東吳大學法律學系副教授
　　　王鼎棫／法律白話文運動資深編輯、東吳大學法律學系兼任講師
　　　林明昕／台灣大學法律系教授
　　　高宏銘／律師、法操共同創辦人
　　　高烊輝／律師、民間司法改革基金會常務執行委員
（依姓名筆劃排序）
　
時間分配：主持人10min、引言人15min、與談人10min、綜合討論30min
　
敬請報名：https://goo.gl/forms/KHeO9jFChPpDiNN83
活動頁面：https://www.facebook.com/events/622482474779759/

新北官員關說 政風、監院要查

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

自由時報／自由廣場　2018.06.21
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1210488

中國國民黨新北市長參選人侯友宜身陷文化大學宿舍爭議。但荒謬的是，新北市副秘書長邱敬斌、城鄉局副局長汪禮國遭台北市議員爆料，直指新北市府官員到北市府「關說」此案，台北市都發局長林洲民則證實，新北官員確實為了文大宿舍案，兩度進到台北市政府「討論」案情，此案已送交北市政風處進行調查。

依據公務員服務法第十五條規定「公務員對於屬官不得推薦人員，並不得就其主管事件有所關說或請託」，也就是「公務員關說之禁止」的明文規定，但究竟新北市府官員為何跨轄區跑到北市府？有無關說或刺探北市正在調查的侯友宜文化大學宿舍案？從新北市政府官員的說詞反覆，足認其心虛而有調查必要。

台北市政府官員坦承，對方（新北市府）是講明為了談文大宿舍而來，台北市都發局長林洲民甚至將此事件，移交政風處調查，但新北市政府官員則是一開始辯稱去串門子、喝咖啡聊天。至於聊什麼？先辯稱是慶生，後又辯稱是慶祝升遷，遭質疑為侯友宜關說後，才被迫坦承有聊到時事。很明顯的，新北市官員對於為何到台北市政府及是否關說侯友宜的文大宿舍案，說詞前後不一、欲蓋彌彰。

新北官員涉嫌為侯友宜關說事件，嚴重影響公務員形象，台北市政府政風處已啟動調查，但卻遲遲未見涉嫌關說的主角（新北市政府）的政風處有任何動作。依據廉政署組織法第二條第六款「本署掌理下列事項：政風機構組織、人員管理之擬議及執行」，廉政署應督促新北市政府政風處，應查明官員為侯友宜關說事件；監察院依法有權針對新北市政府官員為侯關說案，進行調查及彈劾。

499和世足賽 中華電信大象開始跳舞

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／評論　2018.06.19
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42982

說到中華電信，大家的傳統印象，可能仍不外乎一個由官股釋出民營、面對市場步履遲緩的龐然大物；或者專精牽電話線裝機上盒等硬體通訊工程的公司。向來，中華電信雖然掌握最後一哩的管線優勢，也一直勉力維持電信市場的龍頭，但面對瞬息萬變、軟體利潤高於硬體的網路時代，中華電信總讓人覺得，一隻想要跳舞的大象，卻連轉個身子都要耗費半天。

不過，這樣的情況，最近似乎已悄悄轉變。尤其，從近日的499價格戰、以及世足賽僅能在MOD上觀賞，筆者發現，中華電信的經營思維，逐漸切中數位服務與內容的趨勢。

499網路吃到飽的價格，讓很多原本付更高資費的老客戶跳腳。但是，499不但成功製造全民話題，更重要的，是透過499爭取到一批新用戶。尤其，在5G即將拉開序幕時，透過499綁約，既能開拓現有的4G客戶群，又能綁住下一波5G服務的使用者。易言之，499的資費雖然比先前低，但卻能增加用戶數量。

而使用者的規模效應，本來就是數位商業模式的獲利關鍵，更何況，由499短收的資費缺口，還有一群老客戶的違約金彌補。算盤怎麼撥，中華電信似乎都是短空長多。

至於2018年的世足賽，此次可以在MOD和網路上觀賞，無線台則能在華視觀賞16強以後的賽事，有線電視上卻看不到，也是一種有效拉走有線電視訂戶的方式。關於運動轉播，有線電視、MOD以及無線電視之間的授權談判，多年來屢生爭議。筆者於6月16日參加台灣運動休閒法學會主辦、NCC委員陳耀祥主持的「運動轉播與法律」座談會，當場即與實務界的朋友、及與談的林佳和教授，就此議題多有交流，大家的共同感想是，運動轉播市場龐大，在轉播權利上，各家業者都是錙銖必較。

但台灣的特殊情況是，《有線廣播電視法》第三十七條的「必載」規定，導致有線電視台可免費必載無線台的內容，換句話說，無線台若有精彩的獨家內容，遇到「免費必載」規定，也要被迫免費分享給有線台，頗為無奈。而許多大型運動賽事，往往又在「保障全體觀眾收視權益」的大帽子之下，由主管機關介入授權談判。

例如，2012年的倫敦奧運， 當時由在MOD上架的愛爾達公司，高價取得轉播授權，而NCC為了讓全民共賞奧運，則以「專案核准」方式，補助經費，協助無線電視、有線電視得到愛爾達的奧運轉播內容。

又如，2014年的世足賽，愛爾達公司再次高價取得轉播授權，也再次因為和有線電視的授權談判爆發法律爭議，當時台灣有線電視的數位化尚未全面完成，愛爾達公司堅持其合約授權「有線電視」不含「數位有線電視」，而合約的另一方年代公司則被迫斷訊，為免引起有線電視的觀眾怨憤，在主管機關協調下，後續由另一家電視台－TVBS撿到優惠，接手播出愛爾達的世足賽內容。

授權爭議不斷，主要是現有廣電法規架構落後、無法因應市場和科技的發展所致。但從499吃到飽到世足賽獨家轉播，令人樂見的是，做為數位匯流的領先者，中華電信正在改頭換面，由硬體轉向服務、由賣付費電話轉向賣付費影音內容，好不容易，一頭大象開始跳舞。

白狼頒市長獎 學校踐踏《教育基本法》

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

民報／專欄　2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/06599129-1a10-448a-b64d-ec161a35d029

國立台北教育大學附屬實驗小學畢業典禮，邀請張安樂（白狼）上台頒發市長獎，社會譁然。當晚國北教大實小在網站上張貼「道歉聲明」坦承疏失；台北市教育局表示，未來會加強督導。但在法律上，校長請白狼為第一名的畢業生頒發市長獎不單純是「行政疏失」，更是違反《教育基本法》的違法行為，監察院應彈劾校長、糾正教育局，以確立民主法治的教育理念。

國北教大實小校長林正鳳辯稱，當時張安樂坐的位置距離司儀最近，加上頒獎嘉賓臨時缺席，沒有想太多就邀請他上台頒獎。但此辯詞難為社會所接受，台北市議員阮昭雄即指出一般家長不可能坐在第一排，當天國北教的副校長也在現場，認為林正鳳的理由「其實不成理由」，阮說「通常貴賓才能坐到第一排，包括家長會會長啦，歷屆的校長啦、議員啦，甚至是教育局的督學，顯然校長是認識張安樂先生。」此外，立委徐永明也痛批校長在說謊，認為畢典這種重要活動，所有流程、貴賓早就應該排定，校方、學生至少預演過，「怎麼可能當天臨時隨便邀請張安樂上台頒發重要獎項」，直呼「這誰會相信？」

確實，依據《教育基本法》第二條第二項規定「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷……並促進其對基本人權之尊重……，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」政府及教育機構依法對學生負有實踐義務，但國北教大實小邀請白狼上台頒市長獎的行為，完全牴觸《教育基本法》的明文規定，根本是公然違法。

白狼不只是竹聯幫大老，更曾因犯罪遭美國判刑十五年，在台灣也因違反《組織犯罪防治條例》，遭台北地檢署通緝而逃亡中國。這些驚人的資歷，難道是國北教大實小培養該校第一名畢業生「健全人格、法治觀念、人文涵養」的教育方法？台北市政府教育局未有究責，難道打算與黑幫堂口「建教合作」？

就算不論白狼的刑事前科與黑幫背景，但張安樂目前是中華統一促進黨總裁，該黨主張被中華人民共和國統一的政治理念眾所週知，且中國並非民主國家也是普世常識，然《教育基本法》第六條第一項及第二項明文規定「教育應本中立原則，學校不得為特定政治團體從事宣傳或活動。」國北教大實小邀請統促黨負責人張安樂上台頒發市長獎的行為，已明確牴觸《教育基本法》明文之中立原則。

更荒謬的是，白狼主張被中國統一，但中國的獨裁統治必然衝擊台灣自由民主憲政秩序（此為我國民主《憲法》不可動搖之基本價值，參《大法官釋字》第四九九號解釋），國北教大實小請白狼頒發市長獎的行為，已然踐踏《教育基本法》第二條「民主素養、法治觀念、愛國教育、鄉土關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民」的明文規範。

國北教大實小公然違反《教育基本法》，除了社會撻伐外，監察院及主管機關更應追究責任，才能建立學生正確的民主法治觀念。

政風人員能否進入北農調查

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/f30f172a-2e77-4311-9ba7-70dde6619690

針對台北市政風人員對北農公司進行調查，以調查前任與現任總經理有否浮濫使用業務推廣費之情事，此舉卻遭到農委會及北農公司的質疑，台北市長柯文哲也坦承，是因不具備《公司法》知識所致。惟此爭執，恐非不懂《公司法》而已，還涉及政風人員於組織中職權的特性。

依據《政風機構人員設置管理條例》第3條第1項，中央、地方機關與公營事業，都必須設置政風機構，以負責公部門貪瀆不法事務之處理。至於是否為「公營事業」，根據《公營事業移轉民營條例》第3條，只要是政府獨資或資本超過百分之五十者，即屬之。而就北農公司來說，雖有來自農委會與北市府的股份，但兩者總和接近百分之四十六，官股並未過半，自非屬公營事業，而是民營公司，依法不能在其內設置政風機構，北市府政風處，也無權對北農公司的任何業務進行調查。

惟在北農公司未為拒絕下，北市府就算有違公司自治原則，亦可以默示同意或有監察人陪同等理由，來阻卻違法性。但如北農明示拒絕，北市府政風處就師出無名，北農監察人或主管之市場處亦無權指派北市政風處「代替」執行監察查帳職權。

而在北農公司非屬公營事業下，也連帶牽動業務推廣費，即便查有濫用之情況，能否成立貪污犯罪，卻有很大的問題。雖根據《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款，公務員利用職務機會，詐取財物者，可處七年以上有期徒刑，刑罰相當重。惟要成立此罪名的前提，卻是行為人必須是《刑法》上定義的公務員。而自2006年七月一日以後，我國《刑法》上公務員的範疇大幅度限縮，「即必須依法從事公共事務且具有法定職務權限者」，才屬之。依此而論，於公營事業、公立醫院、公立學校等服務的人員，只有是依法從事公務且因此具有法定職權，如辦理對外採購，才具有《刑法》公務員的身分，除此之外，「就非屬貪污罪所能處罰的對象」。

就台北農產運銷公司來說，依前述，雖有來自農委會與北市府的股份，但兩者總和並未過半，非屬公營事業，而是民營公司。所以台北農產運銷公司底下的成員，包括總經理在內，就不可能是《刑法》公務員。也因此之故，總經理就不具有從事公務及法定職權的《刑法》公務員身份，致絕無可能觸犯《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款的公務員利用職務詐領財物罪，而頂多成立《刑法》第342條第1項，法定刑為五年以下有期徒刑的「背信罪」，兩罪的刑罰差距甚大。

又對於《刑法》背信罪，因須意圖為私人不法所有，為人處理事務致違背職務，並因此損害他人財產者，才足以該當。而於私人公司的業務推廣費，若未明確規範使用範圍，也不要求詳細記載運用於何種事務或對象等等，就很難從事後查清有否浮濫使用之情形。就算查有此等事實，除非能證明費用流入私人，致涉詐欺罪，要說違背職務，致觸犯背信罪，實有其難度。

故此等業務費的使用，就有如公務機關首長的特別費，在使用規範不明確，長久以來都是如此下，就易形成所謂的「歷史共業」，既使此等費用的運用流於黑箱，也代表，北農公司的業務費爭議，即便鬧得沸沸揚揚，恐也是不了了之。

故從北農公司的爭議，或許該思考，現行官股未達五成，卻已接近的公司，是否也應納入公營事業之範疇，致讓其受到更高密度的監督。尤其是官股是否要超過五成，往往取決於主管機關的恣意決定，就使官股公司，是否受到嚴格的公務廉潔規範的拘束，完全繫於主事者的專斷，致讓人有可乘之機。同時，如何加強對私部門財務的審計措施，以防制民營企業的貪腐，更是當務之急。

防逃靠電子監控嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.06.12
https://www.ettoday.net/news/20180612/1189066.htm

引發全球一股「#MeToo」運動的始作俑者，即美國好萊塢知名製片Harvey Weinstein，他自行到紐約投案，並立即被控以一級強制性交及性騷擾等罪。不過，其得交付一百萬美元的保金及護照，也願意接受電子監控，以換取人身自由，只是此等嚴重犯行，若於台灣，交保的可能性幾乎微乎其微，就注定羈押一途。若果真如此，在未來，對於羈押替代手段或許就得更多元，甚至是採行電子監控。

目前，對於羈押手段的替代，雖有保釋、責付、限制住居，以及司法實務所自行創設的限制出境，其中，較有防逃效果者，當為限制住居與限制出境。就限制住居來說，目前檢察官或法官往往要求被告每天於固定時間，至居住所在的警察機關報到，不報到，就成為羈押理由。只是此種報到制度，還是得依賴相對人的誠實性，一旦不報到，往往即已潛逃。也因此，才會有限制出境、出海的附帶處分。

而限制出境並沒有出現在《刑事訴訟法》中，是由最高法院以其屬於限制住居之一種為擴張，備受批評，司法院也準備修法。但就算將限制出境法制化，在警力有限下，仍會出現諸多的監控間隙，還是得藉助電子科技為配套。

以現今科技，乃是將GPS定位系統裝設於被告身上，使其可以在白天出外工作或讀書，但須於夜晚待在家中，並禁止進入某些區域；一旦違反，除了身上的監控器會響起警告訊號外，警察也可立即進行逮捕，多少能彌補目前的監控漏洞。

惟目前的GPS定位，屬於全天候的監視系統，致侵害個人的行動自由。所以，除了必須在法律明文之外，還得考慮是否僅能由法官來決定。這是因目前若不聲請羈押，仍可由檢方自行決定是否交保、限制住居或責付，也因此，若引入電子監控成為替代羈押的手段之一，檢察官似就可因此取得是否施以電子監控的決定權。而且，現行對於性侵害假釋或緩刑犯的電子監控，也是由檢察官來決定，若作為羈押的替代手段，似也應比照辦理才是。

只是限制住居、保釋、責付等，比起電子監控對基本權的侵害，實遠不能及，更涉及憲法第8條，人身自由限制必須由司法機關決定的束縛，不應由檢察官來決定。至於對性侵害假釋與緩刑犯的電子監控，因涉及的是刑罰執行，在檢察官具有指揮權限下，讓其具有決定權，仍勉強有正當性。但於偵查階段，施以電子監控的人權侵害已接近羈押的程度，就該遵守法官保留原則。至於一旦將電子監控法制化，對於監控費用的負擔、該遵守的誡命等等，也應一併於法律為原則性規定，再授權由司法院、法務部，針對實際執行的細節，為具體的命令頒布。

當然，電子監控的引入而成為羈押替代的手段，不代表防逃機制因此完備，只能說，藉由科技的置入，能夠重新檢視與省思目前羈押及其替代制度的缺失，並從中改良現行漏洞百出的制度。